048400 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não existe identidade de partes, para o efeito da consideração da repetição da causa, se num recurso contencioso contra o indeferimento de pedido de licença militar para efeito de construção são recorrentes alguns dos que têm o prédio inscrito no registo predial a seu favor, em comum e sem determinação de parte ou direito, por aquisição por sucessão legítima, e, noutro recurso, contra o mesmo indeferimento, são recorrentes ou outros titulares daquela inscrição;

II- Não existe desvio de poder objectivo se resulta do acto que o indeferimento da licença pretendida pelos recorrentes se fundou na protecção dos fins da servidão militar da Bateria do Pico da Cruz, o que não é desvirtuado, antes reforçado, pela circunstância de se invocar que a sua área abrangeria o "diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro", e que daí decorreria perigo de ocorrência de danos físicos em pessoas e bens na zona a licenciar;

III- Ao indeferir o pedido de licenciamento, a entidade recorrida manteve-se nos limites e finalidades que lhe são definidos no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 45.986, de 22 de Outubro, onde expressamente se preceitua que " os pedidos de licença serão apreciados e decididos atendendo exclusivamente aos fins das servidões militares", traduzidos estes fins, entre outros, na garantia “da segurança das pessoas e bens nas zonas confinantes”;

IV- Não é possível afirmar a violação do princípio da igualdade, se não se descortina o elemento que alegadamente consubstancia o tratamento desigual.

Acordam em subsecção, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A… e mulher, B…, com os sinais dos autos, interpõem recurso contencioso do despacho n.º 198/MDN/2001, de 13.8.01, do ministro da Defesa Nacional que lhe indeferiu pedido de emissão de licença para a construção de moradias unifamiliares na área de servidão militar da Bateria do Pico da Cruz.

1.2. Na resposta, a autoridade recorrida suscitou a excepção de litispendência com o recurso n.º 48133, e, quanto ao mérito, pronunciou-se pelo não provimento do recurso.

1.3. Os recorrentes refutaram a excepção.

1.4. A EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência da excepção.

1.5. Por despacho de fls. 157v., foi relegado para final o conhecimento da excepção.

1.6. Foi cumprido o artigo 67.º do RSTA.

1.7. Nas suas alegações, os recorrente mantiveram a existência dos vícios invocados no requerimento de interposição do recurso, concluindo:

“1) A matéria de facto invocada pelos Recorrentes está documentalmente provada, além de em boa parte admitida pela própria Autoridade Recorrida;

2) Em suporte da versão factual dos Recorrentes verifica-se ainda o facto superveniente supra referido, o qual deverá ser, dada a sua manifesta relevância, devidamente considerado por este Tribunal;

3) O Despacho ora recorrido padece de vício de desvio de poder, porque invoca a servidão da bateria de costa para protecção da eventual perigosidade da carreira de tiro, nada tendo esta a ver com aquela;

4) Padece igualmente de erro de facto, pela consideração de que a carreira de tiro implica perigo para o prédio em causa, o qual não está abrangido pela servidão relativa à mesma carreira, e está protegido pelo Pico da Cruz, onde aliás já existem edificações civis (moradias) de permeio entre ambos;

5) Padece ainda de vício de violação de lei, consistente na violação do conteúdo essencial do direito de propriedade, seja por falta de proporcionalidade (considerando a não existência de perigo), seja por discriminação (admitindo por hipótese a existência de perigo por comparação com os proprietários edificantes praticamente no cume do Pico);

6) Refira-se, a este propósito, não estar realmente em jogo nem a perigosidade da Bateria de Costa, nem a alegada perigosidade da Carreira de Tiro, mas sim a pura e simples necessidade / vontade do Exército em obter uma nova carreira de tiro, sem ter ou querer usar os meios financeiros necessários para o efeito - razão esta porque se exige aos Recorrentes, sem nenhum fundamento legal, que suportem o custo da construção dessa nova carreira de tiro, prontos a nessa circunstância licenciar, tudo se encontrando então ultrapassado, e desde logo a perigosidade da Bateria de Costa;

7) Termos em que se conclui, finalmente, como no Recurso, pela respectiva e integral procedência”.

1.8. A autoridade recorrida contra-alegou, mantendo integralmente a resposta que produzira, e concluiu:

“a) Verifica-se a excepção dilatória da litispendência que deverá determinar a absolvição da instância, nos termos do artigo 493, n° 2 do Código do Processo Civil, aplicável ex vi artigo 2° da LPTA. Com efeito, o acto recorrido é também objecto do R. 48133 relativamente ao qual foi já proferido um acórdão por sua vez objecto de recurso jurisdicional;

b) Está documentalmente provado que o terreno dos recorrentes se situa dentro da área da servidão militar definida para a Bateria do Pico da Cruz;

c) O facto superveniente invocado pelos recorrentes é completamente irrelevante uma vez que a fundamentação do acto recorrido assenta em pressupostos completamente diversos;

d) Não se verificam os requisitos para que se possa falar em desvio de poder, antes o poder discricionário conferido ao Ministro da Defesa Nacional por força das norma ínsitas no artigo 2° da Lei n° 2078, de 11/7/1955 e 10° do DL n° 45986, de 22/10/1966, foi exercido tendo estritamente em vista o fim para que havia sido conferido. Isto é: o pedido de licença em causa foi apreciado e decidido tendo estritamente em vista os fins prosseguidos pelos mencionados normativos designadamente: "garantir a segurança e eficiência da utilização e funcionamento das instalações militares (...); garantir a segurança das pessoas e bens nas zonas confinantes com (...) instalações militares (...)" (cfr artigo 10° do mencionado Decreto-Lei);

e) No mesmo sentido se pronunciou a 1a secção do STA, em acórdão proferido no âmbito do R 48 133, em que se decidiu: "no caso dos Autos, a autoridade recorrida ao indeferir o pedido de licenciamento apresentado pelos recorrentes teve em vista cumprir as finalidades assinaladas nas diversas alíneas do artigo 10° do DL 45985 (...) não tendo ocorrido qualquer desvio ao fim que possa ser qualificado como viciante";

f) No que tange ao invocado erro de facto, decorre da matéria factual que se enunciou que o mesmo não se verifica uma vez que o fundamento do Despacho ora recorrido foi apenas um: a localização do terreno dos recorrentes em zona de servidão militar legalmente instituída e em vigor para a Bateria do Pico da Cruz;

g) Os danos físicos referidos como possíveis de ocorrer em pessoas e bens quando da execução da actividade de tiro dizem respeito à Bateria do Pico da Cruz e não à Carreira de Tiro;

h) Não existe também o alegado vício de violação de lei, por violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade. Nesta matéria, importa salientar que o referido Acórdão do STA decidiu pela improcedência da invocada violação do princípio da igualdade;

i) Por último, é completamente falso que tenha sido exigido aos recorrentes que suportem o custo da construção de uma nova carreira de tiro e que tenha sido esse o fundamento do indeferimento da sua pretensão.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas doutamente suprirão:

i) deve considerar-se procedente a excepção de litispendência invocada e consequentemente absolver-se a entidade recorrida da instância;

ii) caso não seja essa a decisão do douto Tribunal, o que só por mera cautela de patrocínio se admite, não deverá ser dado provimento ao recurso, uma vez que o Despacho recorrido não padece de nenhum dos invocados vícios, antes sendo perfeitamente válido e eficaz, como se demonstrou, devendo ser mantido”.

1.9. O EMMP emitiu o seguinte parecer:

“O recurso vem interposto do despacho n.° 198/MDN/2.001,de 13-08-01, do Ministro da Defesa Nacional, nos termos do qual foi indeferido o pedido de emissão de licença para a construção de moradias unifamiliares na área de servidão militar do PM1 O/Funchal- Bateria do Pico da Cruz.

São atribuídos ao despacho sob recurso vícios de violação de lei decorrentes de desvio de poder, erro sobre os pressupostos de facto, violação do conteúdo essencial do direito de propriedade, bem como do princípio da proporcionalidade e da igualdade.

Tendo o Ministério Público já tomado posição sobre a questão prévia da litispendência suscitada pela entidade recorrida, importará agora emitir parecer no referente ao mérito do recurso contencioso.

Ora, acompanhando o alegado por aquela entidade, igualmente se me afigura que o despacho recorrido não enferma dos vícios que lhe são atribuídos.

Com efeito, nomeadamente no que se reporta aos vícios de violação de lei decorrentes de desvio de poder e de erro sobre os pressupostos de facto, os recorrentes alicerçam a sua posição numa premissa não verdadeira e que se traduz na afirmação de que a entidade recorrida ao negar a licença invocando a servidão militar do Pico da Cruz, apenas teria tido o propósito de proteger a "Carreira de Tiro localizada fora da área dessa servidão".

Acontece que, ao invés, da interpretação dos termos do despacho impugnado resulta que o indeferimento da licença pretendida pelos recorrentes se fundou na protecção dos fins da servidão militar da Bateria do Pico da Cruz, o que não é desvirtuado, antes reforçado, pela circunstância de se invocar que a sua área abrangeria o "diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro" e que daí decorreria perigo de ocorrência de danos físicos em pessoas e bens na zona a licenciar.

Ao indeferir o pedido de licenciamento, a entidade recorrida manteve-se nos limites e finalidades que lhe são definidas no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 5.986, onde expressamente se preceitua que " os pedidos de licença serão apreciados e decididos atendendo exclusivamente aos fins das servidões militares" e que se traduzem na necessidade de garantir a segurança das pessoas e bens nas zonas confinantes.

Relativamente à pretendida violação do princípio da igualdade, é pacífico que a observância desse princípio implica um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso a situações de facto diferentes.

Sucede que nos casos em que os recorrentes denunciam ter ocorrido licenciamento de construções na área de servidão militar da Bateria do Pico da Cruz, nada permita assegurar que em função da respectiva localização o potencial de perigo para a segurança de pessoas e bens revista a mesma gravidade e dimensão e, como tal, se imporia a mesma ponderação e decisão por parte da entidade recorrida, sob pena de incorrer em tratamento discriminatório e violador do princípio da igualdade.

Tão pouco o despacho recorrido viola o princípio da proporcionalidade, desde logo porque o indeferimento das licenças pretendidas se revela a única decisão justa, adequada e eficaz á protecção da segurança das pessoas e bens.

Por último, estando em causa no despacho recorrido o direito de construção e a sujeição deste a restrições ao respectivo licenciamento, o seu conteúdo decisório não possui virtualidade para violar o direito de propriedade dos recorrentes na sua dimensão de direito fundamental/essencial, posto que este deve ser entendido enquanto

A categoria abstracta, como susceptibilidade ou capacidade de aquisição de coisas e bens á sua livre fruição e disponibilidade, e não como direito subjectivo de propriedade, ou seja, como poder directo, imediato e exclusivo sobre concretos e determinados bens.

Como se deixou expresso em sumário tirado do acórdão do Pleno da secção de 18-2-98, no recurso n.° 27.816- "o jus aedificandi não integra o núcleo essencial do direito de propriedade, sem do outrossim uma faculdade legal e nos termos em que a lei o dispuser".

Termos em que se é de parecer que o recurso não merece obter provimento”.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Consideram-se provados os seguintes factos, dando-se por integralmente reproduzidos os documentos em referência:

a) O prédio rústico sito no Amparo, freguesia de São Martinho, concelho do Funchal, descrito na Conservatória do Registo Predial do Funchal, sob o n.º 1958/19951006, daquela freguesia, encontra-se inscrito em comum e sem determinação de parte ou direito, por aquisição por sucessão legítima, a favor dos ora recorrentes e de outros (doc. 2 com a petição);

b) Os outros a favor de quem se encontra inscrito o prédio integram os recorrentes no recurso contencioso deste STA, sob n.º 48133 (certidão de fls. 105);

c) Este prédio encontra-se abrangido na área de servidão militar da denominada bateria de costa do Pico da Cruz, PM10/Funchal, definida pelo DL 37475 (doc. 4. fls. 32, artigo 2.º e 8.º da petição, artigos 10.º e 15.º da resposta);

d) Em 7.5.01, os ora recorrentes e todos os demais titulares do prédio rústico citado, bem como outros, titulares de outros prédios, apresentaram ao Ministro da Defesa Nacional requerimento, de que é cópia o doc. de fls. 21/27, no qual, por referência, aos prédios de que eram proprietários solicitaram: "Desejando lotear, para construção de moradias unifamiliares com o máximo de dois pisos, os seus ditos terrenos, e considerando que os mesmos estão no todo ou em parte abrangidos na área da servidão militar da Bateria do Pico da Cruz definida pelo Decreto-Lei n.º 37475, de 8.7.49, vêm requerer a V. Exº., ao abrigo do disposto na alínea n), do n.º 2, do artigo 44 da Lei n.º 29182 de 11 de Dezembro, a necessária licença e a passagem do respectivo título" (primeiro parágrafo de fls. 24);

e) Sobre esse requerimento incidiu o despacho n.º 198/MDN/2001, de 13.9.01, do Ministro da Defesa Nacional, que é o acto impugnado neste recurso contencioso, e que reza assim:

"1. … e outros, todos identificados no requerimento apresentado em 7 de Maio de 2001, em anexo, desejando lotear, para moradias unifamiliares, com o máximo de dois pisos, terrenos, de que são proprietários, abrangidos pela servidão militar constituída pelo Decreto n.° 37475, de 8 de Julho de 1949, vêm requerer, ao abrigo do disposto na alínea n) do n.° 2 do art.° 44 da Lei n.° 29/82, de 11 de Dezembro, licença militar.

2. O loteamento objecto do pedido situa-se na área de servidão militar do PM 10/Funchal Bateria do Pico da Cruz está abrangido pelo diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro localizada no PM 65/Funchal, podendo ocorrer danos físicos em pessoas e bens quando da execução da actividade de tiro nesse infra-estrutura.

3. Nestes termos indefere-se o pedido de emissão de licença para a construção de moradias unifamiliares na área de servidão militar da Bateria do Pico da Cruz".

f) Aquele despacho foi objecto de recurso contencioso por alguns dos requerentes, que assumiu o n.º 48133 neste Tribunal;

g) A esse recurso foi negado provimento, por acórdão de subsecção de 4.7.2002 (certidão de fls. 105); interposto recurso para o pleno da Secção, foi confirmado, por acórdão de 28.01.2004, transitado em julgado (certidão de fls. 239).

2.2.1. Vem suscitada a excepção de litispendência com o recurso n.º 48133.

Entretanto, transitou em julgado a decisão proferida naquele recurso, pelo que a excepção há-de ser reconduzida à de caso julgado.

Como é do teor gramatical da lei, as excepções de litispendência e de caso julgado pressupõem a repetição de uma causa, repetindo-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir (artigos 497.º e 498 do CPC).

Basta não se verificar um destes elementos da identidade da causa para se não dar por existente a repetição da causa.

No recurso n.º 48133 foi impugnado o mesmo despacho que se encontra sob recurso nos presentes autos; porém, os ora recorrentes não figuraram nem entre os recorrentes nem entre os recorridos.

Apesar disso, poderia verificar-se identidade de sujeitos, se se julgasse que as partes neste e naquele “são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica (artigo 498.º, n.º 2).

No processo n.º 48133, foram recorrentes proprietários de diferentes prédios.

Em relação aos recorrentes proprietários de prédios alheios ao domínio dos ora recorrentes não se poderá verificar qualquer identidade de qualidade jurídica, pois não é o facto de terem sido destinatários do mesmo despacho que unifica a qualidade jurídica; como salientam os ora impugnantes, a vizinhança não tem qualquer virtualidade nesse âmbito.

O problema pode colocar-se quanto aos recorrentes que com os ora impugnantes têm o prédio inscrito a seu favor, em comum e sem determinação de parte ou direito, por aquisição por sucessão legítima.

O caso típico de identidade das partes não correspondente a identidade física é o da representação, “Havendo representação a parte é o representado e não o representante.”

A situação de comunhão hereditária é diversa.

Como se vê dos artigos 2078.º e 2091.º do Código Civil, há múltiplas situações, diferentes tipos de acção, em relação às quais ora pode ser sujeito, isoladamente, qualquer dos herdeiros, ou o cabeça de casal, ora se impõe o exercício, conjuntamente, por todos os herdeiros ou contra todos os herdeiros. Esta última é, aliás, a regra geral (artigo 2091.º).

Processualmente, aquela regra geral corresponde à figura do litisconsórcio necessário. Ora, esta figura ajuda-nos a ilustrar que a qualidade jurídica em que actua cada um dos herdeiros, em caso de comunhão hereditária, não é a mesma.

Cada um pode ter um interesse igual ao do outro, mas não se apresenta sob a mesma qualidade jurídica. Na verdade, é por isso que, interposta acção em que se exige litisconsórcio necessário, o autor, se não conseguir propor a acção com aquele com quem necessita de estar associado, tem de requerer a sua intervenção principal (cfr. artigo 269.º e 325.º do CPC); do mesmo modo, também, pode o litisconsorte necessário requerer espontaneamente a sua intervenção principal (artigo 320.º, CPC).

E o interveniente principal “faz valer um direito próprio” (artigo 321.º, do CPC), não o mesmo direito que aquele a quem se associa.

Não tendo os ora recorrentes sido pessoalmente partes no recurso n.º 48133, e não existindo entre eles e os recorrentes naquele processo identidade do ponto de vista da sua qualidade jurídica, não existe identidade de partes para o efeito da consideração da repetição de causa.

Não obstante, convém dizer algo mais, quanto à eventualidade de caso julgado.

Em sede de recurso contencioso de anulação, a eficácia do caso julgado não assenta, totalmente, sobre os conceitos do processo civil.

Em certas circunstâncias, a anulação de um acto administrativo, com base em vícios de natureza objectiva, pode, por determinar a eliminação do acto, repercutir-se na esfera jurídica de terceiros completamente alheios ao processo judicial, de modo que não há lugar a obter nova decisão judicial, exactamente porque o acto já se encontra eliminado da ordem jurídica.

Não é essa a situação. O recurso n.º 48133 não terminou com julgamento anulatório, antes com julgamento de improcedência.

Nestas circunstâncias, é necessária a recondução à conceptualização processual civil.

Ora, o efeito de caso julgado sobre o hipotético litisconsorte necessário supõe, em primeira linha, que tenha intervindo, pois, nesse caso, também foi parte principal (artigo 322.º, n.º 2, e 328., n.º 1 do CPC); em segunda linha, e mais propriamente em sede de extensão dos efeitos de caso julgado, supõe que tenha sido chamado, por qualquer das partes. Mesmo que não tenha intervindo, pode sujeitar-se ao caso julgado, nas circunstâncias do artigo 328.º, n.º 2 do CPC.

Ora, não vem revelada qualquer situação de chamamento dos ora recorrentes ao recurso n.º 48133.

Não se formou, pois, caso julgado, pelo que improcede a excepção suscitada (seguimos, nalguns pontos da exposição, passos de “Código de Processo Civil Anotado” vols. 1.º e 2.º de Coimbra Editora, de José Lebre de Freitas e outros).

Resta uma última nota. Poder-se-ia colocar, agora, o problema da ilegitimidade, por ser, efectivamente, caso de litisconsórcio necessário. É hipótese, mera hipótese aventada nas alegações da entidade recorrida (fls. 196).

Mas, não há ilegitimidade.

Os vícios apontados ao acto no presente recurso consomem-se em vícios apontados ao acto no recurso n.º 48133, ou, mais precisamente, no presente recurso não se apontam ao acto vícios que não tenham sido apontados naquele. Naquele podem ter sido apontados outros, mas, no presente, não foram apontados outros que não tenham sido deduzidos naquele.

Tendo pedido a anulação, naquele recurso, e não a tendo obtido, não tinha sentido que, pelos mesmos vícios, pudessem os ali recorrentes vir intervir aqui pedindo a declaração de nulidade - quem não conseguiu o menos não pode conseguir o mais.

Ou seja, não podem aqueles repetir a causa.

Por isso, não pode aceitar-se, em virtude de uma hipotética ilegitimidade singular, a intervenção de quem já não pode repetir o pedido. Por outro lado, como reverso, não pode ser considerada parte ilegítima aquela que, exactamente pelo motivo acabado de indicar, também não pode ver-lhe associada, nesta acção, aqueles outros.

Assim, independentemente da tomada de posição sobre se esta acção se devia sujeitar ao regime do artigo 2091.º do Código Civil (no sentido de que não integra a previsão da norma, e na esteira de outros, veja-se o Acórdão de 7.10.2004, recurso n.º 1425-02) não pode haver outra resposta que não seja a da legitimidade dos autores.

Pelo exposto, improcede a excepção suscitada.

Passemos ao mérito da causa.

2.2.2. Os recorrentes pretendem (conclusão 2) que é necessário para apreciação do recurso considerar uma entrevista dada pelo Mgeneral Deus Alves ao Diário de Notícias da Madeira de 9.12.2001.

Ora, aquela entrevista, é completamente exterior ao acto impugnado, é-lhe mesmo posterior, não se insere no procedimento respectivo, não dimana, sequer, da autoridade recorrida, pelo que, não é por ela que o acto tem ou deixa de ter algum vício, nem seria pela falta dela que o acto teria ou deixaria ter algum vício; e é a validade do acto, no confronto com os vícios que lhe vêm apontados, que está em apreciação.

Nesta mesma linha de pensamento, não se levou ao probatório os factos enunciados pelos recorrentes quanto a reuniões e posições de diversas entidades assumidas fora do procedimento administrativo no qual foi lavrado o acto e que, por isso, não o integram de nenhum modo.

Como se viu, este Tribunal já decidiu recurso sobre o mesmo acto. Porque não se antolha razão para dissentir do julgamento feito, seguiremos, com as adaptações necessárias, e no respeitante aos vícios também invocados no presente recurso, o que foi produzido no Ac. de subsecção de 4.7.2002.

2.2.3. Quanto ao desvio de poder (conclusão 3 da alegação).

Disse-se no supra citado Acórdão:

“No dizer de Marcelo Caetano " Manual ", 9.ª edição, pag. 482., « O devido de poder é o vício que afecta o acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados pelo órgão competente com fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes ». Este conceito veio a ser plasmado no § único do art.º 19 da LOSTA e contém em si uma atitude psicológica visando prejudicar o destinatário do acto.

No caso dos autos, a autoridade recorrida ao indeferir o pedido de licenciamento apresentado pelos recorrentes teve em vista cumprir as finalidades assinaladas nas diversas alíneas do art.º 10 do DL 45986 [...], e que no seu conjunto se podem sintetizar na vontade de proteger pessoas e bens e de permitir o desenvolvimento das actividades inerentes ao exercício das funções próprias das Forças Armadas, afinal, o fim visado com a concessão de tal poder. O poder discricionário de licenciar ou não, concedido à autoridade recorrida, tinha por objectivo cumprir aquelas finalidades, que o acto recorrido efectivamente cumpriu, não tendo ocorrido qualquer desvio ao fim que possa ser qualificado como viciante”.

Para o presente recurso impõe-se acrescentar algo.

Nos autos, os recorrentes não sustentam o desvio de poder na vontade do autor do acto em os prejudicar, antes sustentam o vício no chamado desvio de poder objectivo, por erro na interpretação da norma em que se funda o acto.

Está aqui em jogo, como bem observam os recorrentes na alegação, a interpretação do acto.

Ora, diverge-se do entendimento dos recorrentes quanto à motivação determinante do acto. Como observa o EMMP no seu parecer, “(...) no que se reporta aos vícios de violação de lei decorrentes de desvio de poder e de erro sobre os pressupostos de facto, os recorrentes alicerçam a sua posição numa premissa não verdadeira e que se traduz na afirmação de que a entidade recorrida ao negar a licença invocando a servidão militar do Pico da Cruz, apenas teria tido o propósito de proteger a "Carreira de Tiro localizada fora da área dessa servidão". Acontece que, ao invés, resulta da interpretação dos termos do despacho impugnado que o indeferimento da licença pretendida pelos recorrentes se fundou na protecção dos fins da servidão militar da Bateria do Pico da Cruz, o que não é desvirtuado, antes reforçado, pela circunstância de se invocar que a sua área abrangeria o "diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro", e que daí decorreria perigo de ocorrência de danos físicos em pessoas e bens na zona a licenciar.

Ao indeferir o pedido de licenciamento, a entidade recorrida manteve-se nos limites e finalidades que lhe são definidos no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 45.986, de 22 de Outubro, onde expressamente se preceitua que " os pedidos de licença serão apreciados e decididos atendendo exclusivamente aos fins das servidões militares", traduzidos estes fins, entre outros, na garantia “da segurança das pessoas e bens nas zonas confinantes”.

2.2.3. Do erro de facto (conclusão 4, da alegação).

A alegação deste erro assenta na mesma premissa assinalada no parecer do EMMP, isto é, a de que o acto está unicamente fundado em que a carreira de tiro implica perigo para o prédio em causa.

Não sendo esse o caso, como se viu, retoma-se a fundamentação do acórdão referenciado, que, mais uma vez, se acompanha, aproveitando-se a própria transcrição das disposições legais, por facilitar a compreensão da decisão:

“Começam os recorrentes por invocar a violação dos art.ºs 44, n.º 2, alínea n), da Lei n.º 29/82, 2 da Lei n.º 2078 e 10 do DL 45986 (…).

O primeiro preceito limita-se a conceder ao Ministro da Defesa Nacional a competência para "Licenciar obras em áreas sujeitas a servidão militar, ouvido o chefe de estado maior do ramo competente". Essa competência foi exercida com a emissão do acto aqui impugnado (…).

O segundo preceito, o art.º 2 da Lei n.º 2078 enuncia os princípios gerais que as servidões militares visam cumprir e que são os seguintes:

«a) Garantir a segurança das organizações ou instalações militares ou de interesse para a defesa nacional;

b) Garantir a segurança das pessoas e dos bens nas zonas confinantes com certas organizações ou instalações militares ou de interesse para a defesa nacional;

c) Permitir às forças armadas a execução das missões que lhes competem, no exercício da sua actividade normal ou dentro dos planos de operações militares;

d) Manter o aspecto geral de determinadas zonas com particular interesse para a defesa do território nacional, procurando evitar o mais possível a denúncia de quaisquer organizações ou equipamentos militares nelas existentes.»

Finalmente, o art.º 10 do DL 45986, define os objectivos que devem presidir à apreciação dos pedidos de licenciamento em áreas sujeitas a servidão militar, que enumera, e que, no essencial, são coincidentes com aqueles:

«a) Garantir a segurança e eficiência da utilização e funcionamento das instalações militares ou de interesse para a defesa nacional;

b) Garantir a segurança das pessoas e dos bens nas zonas confinantes com certas organizações ou instalações militares ou de interesse para a defesa nacional;

c) Permitir às forças armadas a execução das missões que lhes competem, no exercício da sua actividade normal ou dentro dos planos de operações militares:

d) Manter o aspecto geral de determinadas zonas com particular interesse para a defesa do território nacional, procurando evitar o mais possível a denúncia de quaisquer organizações ou equipamentos militares nelas existentes."

Visto o acto recorrido, e os pareceres que lhe serviram de suporte, parece óbvio que se pretendeu justamente, ao indeferir o pedido de licenciamento apresentado pelos recorrentes, cumprir todas estas finalidades. Proteger pessoas e bens situados no interior da servidão, manter a operacionalidade de equipamentos e instalações necessários ao bom desempenho das Forças Armadas e permitir a execução das missões e exercícios que lhes competem como garantes da soberania nacional.

Ao afirmar-se ali que o licenciamento pretendido era indeferido pelo facto de o loteamento se situar "na área de servidão militar do PM 10/Funchal – Bateria do Pico da Cruz", que mais não é do que a referida nas informações que o antecederam, designadamente na do Chefe do Estado-Maior do Exército, aí apelidada de "instituída pelo Decreto n.º 37475, 8Jul49", está a afirmar-se que o deferimento do pedido de licenciamento ofenderia aquelas finalidades que atrás se enunciaram e que as servidões militares visam, justamente, proteger. Mas foi-se além disso. Concomitantemente apontou-se uma solução, que poderia permitir o licenciamento, que assentaria na reformulação dos condicionamentos determinados por exigências militares (as duas servidões militares existentes naquela zona, a do Decreto n.º 47040, de 4.6.66, para protecção ao "Quartel da Nazaré" e à "Carreira de Tiro do Funchal", PM 26 e 65, e a do Decreto n.º 37475, de 8.7.49, para defesa da "Bateria do Pico da Cruz", PM 10 ) por se entender que a servidão que protegia a Carreira de Tiro já não cumpria inteiramente a sua função. Por isso, se adiantou que a inviabilidade do licenciamento também tinha como fundamento estarem os prédios abrangidos "pelo diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro localizada no PM 65/Funchal" e que a construção de uma nova carreira de tiro iria "permitir reduzir a Zona de Servidão Militar em torno dos PM 10, 26 e 65/Funchal, "Bateria do Pico da Cruz", "Quartel da Nazaré" e "Carreira de Tiro do Funchal".

Como assinala a esse propósito o Magistrado do Ministério Público, no seu parecer, «da interpretação dos termos do despacho impugnado resulta que o indeferimento da licença pretendida se alicerçou na protecção dos fins da servidão militar da Bateria do Pico da Cruz, o que não é desvirtuado, antes é reforçado, pela circunstância de se invocar que a sua área abrangeria o "diagrama da Zona Perigosa de Superfície da Carreira de Tiro" e que daí decorreria perigo de ocorrência de danos físicos em pessoas e bens na zona a licenciar».

A decisão impugnada não violou nenhum dos preceitos invocados, nem incorre em erro sobre os pressupostos de facto, improcedendo a respectiva arguição”.

2.2.4. Finalmente (conclusões 5 e 6 da alegação), o “vício de violação de lei, consistente na violação do conteúdo essencial do direito de propriedade, seja por falta de proporcionalidade (considerando a não existência de perigo), seja por discriminação (admitindo por hipótese a existência de perigo por comparação com os proprietários edificantes praticamente no cume do Pico)” (da conclusão 5).

Nos termos da alegação, a primeira alternativa em que radicaria o vício pressupõe a inexistência de perigo. Mas, se inexistisse perigo, havia erro nos pressupostos de facto, não se trataria de violação do princípio na perspectiva avançada. Só que, quanto aos pressupostos de facto já nos pronunciámos em termos de não acolher a posição dos recorrentes. Assim, não se pode ter por configurado o vício, a partir da primeira alternativa.

Na segunda alternativa, o vício radicaria em violação do princípio da igualdade.

Ele vem suscitado nos seguintes termos, na petição de recurso:

“52. º

Admitindo por hipótese a existência de perigo, da discriminação existente em recurso a discriminação verifica-se “em relação aos proprietários edificantes, praticamente no cume do Pico, em relação aos quais o Exército não só assumiu expressamente riscos como, ainda realizou obras.

53. º

Ora, em relação aos ora Recorrentes, pelo contrário é exigida a remodelação, a expensas próprias, de toda a carreira de tiro.

54. º

Ora, estando identicamente abrangidos pela zona Perigosa de superfície da carreira de tiro, e identicamente não abrangidos por qualquer servidão relativa a esta carreira,

55. º

Não lhes podia ser dado tratamento diverso em função da potencial perigosidade da mesma carreira, que os afecta, como se vê, em medida absolutamente idêntica”

As conclusões 5 e 6 das alegações têm por suporte os citados artigos da petição de recurso.

Comece-se por dizer que, para além de uma documentação genérica da existência de construções, não foi trazida aos autos qualquer identificação concreta de um procedimento ou de procedimentos do tipo daquele que esteve em causa no acto presentemente impugnado, e em relação ao qual ou aos quais se pudesse afirmar diferença de tratamento, nomeadamente, que “se imporia a mesma ponderação e decisão por parte da entidade recorrida, sob pena de incorrer em tratamento discriminatório e violador do princípio da igualdade” (do parecer do EMMP).

Acresce que, o elemento de base da invocação do vício - “em relação aos ora Recorrentes, pelo contrário é exigida a remodelação, a expensas próprias, de toda a carreira de tiro” -, não encontra qualquer suporte no acto impugnado, como a sua mera leitura revela.

Não é possível, pois, afirmar a violação do princípio da igualdade, se não se descortina o elemento que alegadamente consubstancia o tratamento desigual.

3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes.

Taxa de justiça: 400€ (quatrocentos euros);

Procuradoria: 200 € (duzentos euros).

Lisboa, 24 de Novembro de 2004. – Alberto Augusto Oliveira – (relator) – Políbio Henriques – Pires Esteves.