0222/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A actividade desenvolvida pela Autoridade da Concorrência, com vista avaliar das eventuais implicações jusconcorrenciais de operação de separação de empresas, constitui procedimento administrativo, relativamente ao qual existe direito à informação procedimental, por parte de uma dessas empresas, que prestou à referida Autoridade informações, por esta solicitadas, no exercício das respectivas competências legais de supervisão.

II- Esse direito à informação procedimental abrange o estudo que, no âmbito da indicada actividade de supervisão, a Autoridade da Concorrência realizou, no quadro legal da respectiva articulação com as autoridades reguladoras sectoriais e a pedido de uma destas autoridades.

III- Cabe à Autoridade da Concorrência a emissão e entrega de cópia de tal estudo à empresa que o solicitou, no exercício do mencionado direito à informação procedimental.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A…, SA, com sede na Avenida …, nº …, requereu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (TAFL) a intimação da Autoridade da Concorrência (AdC) para que lhe facultasse a consulta do processo de supervisão respeitante à avaliação das eventuais implicações jusconcorrenciais do processo de separação da mesma A… e das sociedades por elas controladas e bem assim cópia integral do estudo efectuado pela Adc a pedido do ICP-ANACOM.

Por sentença de 24.6.08 (fls. 262, ss., dos autos), o TAFL indeferiu totalmente o pedido de intimação, quer quanto à consulta do processo quer quanto à pretendida cópia integral do referido estudo.

Inconformada, a requerente A… impugnou tal decisão junto do Tribunal Central Administrativo-Sul (TCAS) que, por acórdão de 27.2.08 (fls. 418, ss., dos autos), concedeu provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença e intimando a entidade requerida a permitir, no prazo de cinco dias, a consulta pela requerente A… do indicado processo de supervisão e a emitir, no mesmo prazo, cópia simples integral do estudo por aquela efectuado a pedido do ICP-ANACOM.

A requerida Adc interpôs, então, recurso de revista, nos termos do art. 150º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), tendo apresentado alegação (fls. 512 a 569, dos autos), com as seguintes conclusões:

I. Vem AdC interpor Recurso de Revista do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido nos presentes autos em 27 de Novembro de 2008, para a Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do artigo 150.º do CPTA e artigo 24.º, n.º 2 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, o qual deverá subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, nos termos dos artigos 140.º, 143.º, 147.º e 150.º do CPTA.

II. O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa proferiu a douta Sentença de fls. 274, pela qual julgou a acção totalmente improcedente, indeferindo os pedidos de intimação, apresentados pela A… contra a AdC, quer quanto à consulta do processo, quer quanto à emissão de cópia da versão integral do estudo supra mencionado, solução que reputamos correcta e consentânea com o regime legal aplicável.

III. O Tribunal Central Administrativo Sul, por Acórdão proferido em 27 de Novembro de 2008, a fls...., revogou a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, com o consequente deferimento do pedido de intimação formulado pela A… no respectivo Requerimento inicial, intimando a AdC para que esta, no prazo máximo de cinco dias, permita a consulta pela A… do processo de supervisão em causa nos autos e emita, no mesmo prazo, cópia simples da versão integral do estudo efectuado pela AdC a pedido do ICP-Anacom e enviado a este último, solução com a qual a AdC não se conforma.

IV. As questões jurídicas em causa nestes autos são, em síntese, as seguintes:

- A natureza da actividade de supervisão estatutariamente atribuída à AdC e, em especial, a questão de saber se todas as actividades de ­supervisão configuram necessariamente e, em todos os casos, sem distinção, procedimentos administrativos e se as entidades supervisionadas têm sempre direito de acesso a todos os elementos constantes dos respectivos processos de supervisão, incluindo a elementos considerados confidenciais pela entidade que desencadeou o processo de supervisão e pelos prestadores da informação;

- A questão de saber se os particulares têm direito de acesso a toda a troca de correspondência, ou elementos, entre entidades públicas que efectuem tais trocas ao abrigo da respectiva cooperação institucional, e em particular, se a AdC está obrigada a facultar aos particulares estudos que tenha preparado a pedido de outras entidades e que não integrem procedimentos em curso na AdC ou, por outras palavras, se a AdC está obrigada a facultar aos particulares elementos que se insiram em procedimentos a correr em outras entidades públicas;

- A questão de saber se a AdC estará obrigada a divulgar aos particulares a informação que as entidades prestadoras (dessa informação) consideraram confidencial e que a própria AdC também considera confidencial.

V. As mencionadas questões prendem-se com a interpretação de normas constantes da Lei n.º 18/2003, a saber, os artigos 17.º e 18.º e, em particular, o n.º 1, alínea d) do preceito legal por último referido, e artigo 20.º; os artigos 7.º e 36.º dos Estatutos da AdC, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 10/2003, e da respectiva conjugação com os artigos 1.º, 62.º, 63.º, 65.º e 120.º CPA, e LADA, mormente dos respectivos artigos 6.º, n.º 3 (sendo que esta última norma devia ter sido aplicada ao caso pelo Acórdão Recorrido e não o foi) e 7.º, n.º 4, sendo entendimento da AdC que todas as referidas normas saíram violadas pela interpretação e aplicação que lhes foi dada pelo Acórdão Recorrido.

VI. Podendo estas questões vir a colocar-se com muita frequência, em número incerto de casos, e com sérias repercussões para o interesse público e a missão prosseguida pela AdC, bem como graves prejuízos na esfera jurídica dos prestadores da informação considerada confidencial, caso essa divulgação seja efectuada fora do tempo e do contexto legal correcto. Aliás, a correcta compreensão dos deveres que cabem à AdC na prossecução das várias actividades de supervisão - actividade esta que se reveste de grande importância, para a prossecução do interesse público, e de grande frequência de aplicação - apresenta relevância não só jurídica mas também social.

VII. Acresce que as questões em apreço não se encontram resolvidas nas instâncias judiciais no que toca à problemática da interpretação conjugada de todas a supra mencionadas normas constantes dos Estatutos da AdC, da Lei n.º 18/2003, do CPA e da LADA, sendo que os referidos dois arestos - a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e o Acórdão Recorrido - apresentam total contradição no que respeita ao entendimento jurídico adoptado a propósito das mencionadas questões, criando-se, assim, incerteza jurídica sobre matérias de grande relevância jurídica e social, que se reflecte tanto no plano das expectativas dos particulares como no plano da prossecução do interesse público por parte da AdC.

VIII. Independentemente da enorme importância que assume a resolução da controvérsia interpretativa, em causa nos presentes autos, por parte deste Alto Tribunal, com potencialidade de se aplicar em inúmeros casos futuros, a AdC tem efectivo interesse processual na alteração da solução dada ao caso concreto pelo Acórdão Recorrido.

IX. Compulsando a jurisprudência deste Alto Tribunal, somos a concluir que o caso em apreço apresenta analogia de pressupostos em relação a outros casos em que foi admitido o recurso de revista, designadamente os seguintes: Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo proferidos nos processos n.ºs 223/07, 295/07, 786/03, 584/08, 998/08, 896/07, 977/08, 978/08, 1015/08 e 1024/08, todos de 27.11.2008; 616/08, de 13.11.2008; 845/08 e 905/08, de 12.11.2008; 999/08, de 19.11.2008; 865/08, de 22.10.2008; 819/08, 841/08 e 842/08, de 15.10.2008.

X. Por conseguinte, encontram-se preenchidos os pressupostos, previstos no art. 150.º, números 1 e 2 do CPTA de admissão do presente Recurso de Revista: está em causa, nos presentes autos, a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica e social, assume importância fundamental; a admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; e verificou-se, no Acórdão Recorrido, violação de lei substantiva.

XI. Subscreve-se, na totalidade, o entendimento expresso a fls. 266 a 271 da Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa - e que constitui um dos motivos da discordância da AdC relativamente ao entendimento perfilhado no Acórdão Recorrido - no sentido de que nem a todas as actividades de supervisão corresponde necessariamente um procedimento administrativo: cabe distinguir entre poderes de supervisão em que haja decisão e dos que não haja, sendo que só os segundos configuram um procedimento administrativo. Esta distinção é da maior importância para o cabal enquadramento dos poderes de supervisão da AdC. Assume particular relevância, para a questão em apreço nos presentes autos, a consideração de que um estudo não se qualifica como uma decisão administrativa no sentido de “acto administrativo”, não se aplicando, em consequência, o artigo 61.º do CPA. Estão em causa, no artigo 7.º dos Estatutos da AdC, várias possíveis actividades de supervisão - as constantes das três alíneas deste n.º 3 do art.º 7.º, sendo que as actividades referidas na alínea a) são diversificadas e amplas, no que toca ao respectivo objecto e âmbito.

XII. Na óptica da AdC, nem todas as actividades compreendidas nas diversas alíneas daquela disposição legal consubstanciam procedimentos administrativos porque não constituem uma sucessão de actos tendentes à tomada da decisão final prevista no artigo 120º do CPA: por exemplo, os estudos ou análises, bem como a recolha continuada de informações (acompanhamento contínuo de mercados) coligidas de diversas fontes, só por si, não constituirão uma sucessão de actos tendentes à tomada de decisão que possa afectar um particular.

XIII. A concreta actividade de supervisão em causa nos presentes autos, desencadeada pela AdC, não constitui um procedimento administrativo na acepção do n.º 1 do art.º 1.º do CPA, sendo que a informação recolhida constitui informação não procedimental, cujo regime legal se encontra plasmado na LADA. Como muito bem concluiu a Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em regra, apenas as formas de exercício da supervisão que culminem em decisões seguem as regras do procedimento administrativo comum do CPA (incluindo, portanto, as regras relativas ao exercício do direito de informação procedimental e o acesso ao processo administrativo). Daqui se retirando o seguinte corolário, no que respeita à interpretação do artigo 20.º da Lei n.º 18/2003: a remissão, constante desta norma, para o regime do CPA - mormente no que respeita à aplicação dos arts. 61.º e 62.º deste diploma - não abrange todos os procedimentos de supervisão mas apenas aqueles que se traduzam na prática de actos tendentes à adopção de uma decisão.

XIV. No procedimento de supervisão em apreço nestes autos, não haviam sido praticados actos tendentes a uma formação e manifestação da vontade da AdC, não existindo nenhuma projectada manifestação de vontade, por parte da AdC, quanto à adopção de acto que afectasse a A…, à qual foram apenas solicitadas informações, tendo a AdC indicado à A… o fim para o qual as informações se destinavam.

XV. A jurisprudência acolhe o entendimento sufragado pela Sentença proferida nos presentes autos pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e que corresponde à posição da AdC, bem como a distinção entre informação procedimental e não-procedimental. São disso exemplo os seguintes arestos: Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo nos processo nºs. 47002; 36.628; 40.120; 41325; n.º 490/08; Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul nos processos n.ºs 155/04; 2177/06; Acórdãos do Tribunal Administrativo Central Norte, proferidos nos processos n.ºs 28/06.7 BEPNF e 319/08.2 BEPNF.

XVI. Não nos parece aceitável a posição perfilhada no Acórdão Recorrido, no sentido de que, a aceitar o entendimento de que a supervisão em curso não constitui um procedimento administrativo, não existiriam regras que pautem a actividade da AdC e que tutelem os direitos dos particulares. Este argumento não procede, porque existem regras que pautam essa actividade, e que são, em primeiro lugar, os artigos 17.º e 18.º da Lei n.º 18/2003, sendo que este último estabelece os requisitos a que devem obedecer os pedidos de informação dirigidos pela AdC (incluindo a indicação do objectivo do pedido) e, em segundo lugar, a LADA, designadamente, o respectivo artigo 6.º, n.º 3 (que regula o acesso à informação não procedimental).

XVII. Ainda que assim não se entendesse, e se viesse a considerar que o procedimento de supervisão desencadeado pela AdC constitui um procedimento administrativo, aplicando-se o CPA (no que não se concede e por mera cautela de patrocínio se refere) a A… não teria, em nossa opinião, direito à ­informação procedimental nos termos em que requer. Efectivamente, o direito à informação procedimental previsto nos artigos 61.º e 62.º do CPA deve ser admitido se tal se justificar face ao caso concreto, e na extensão em que se justificar; no caso sub judice, não se justifica conceder esse acesso, precisamente atenta a natureza da actividade concretamente desenvolvida.

XVIII. Em nossa opinião, o Acórdão Recorrido não procedeu à devida análise da actividade concretamente desenvolvida pela AdC e devia tê-lo feito; ao invés, admitiu, de modo automático, o direito de acesso a todos os elementos do processo, incluindo os confidenciais - o que configura violação do artigo 18.º, n.º 1, alínea d) da Lei n.º 18/2003 e do artigo 36.º dos Estatutos da AdC -, em virtude de ter considerado que a actividade em causa se qualifica como procedimento administrativo, entendimento com o qual a AdC não se conforma. Aliás, não cremos que no Acórdão Recorrido se esclareça qual o legítimo interesse da A… em aceder ao processo, ficando por demonstrar o afirmado, nas págs. 16 e 17 do mesmo Acórdão no sentido de que exista um "direito fundamental" da A… em consultar o processo.

XIX. Resulta provado dos autos que o estudo, elaborado pela AdC a pedido do ICP­Anacom e enviado a este último, se insere em procedimento em curso no ICP­Anacom (sendo esta entidade o dominus do procedimento), como consta da prova documental junta sob o Doc. n.º 2 à Resposta, apresentada pela AdC, ao Requerimento inicial da intimação interposto pela A… Acresce que a A… esteve sempre ciente de que não existia um procedimento em curso na AdC onde se inserisse o mencionado estudo, como foi, aliás, esclarecido no oficio dirigido pela AdC à A… em 08.02.2008 (Doc. n.º 7 junto ao Requerimento de intimação), que é o mesmo que dizer que esteve sempre perfeitamente esclarecida sobre o motivo pelo qual a AdC não lhe podia facultar o estudo.

XX. Face à prova documental apontada, consideramos absolutamente inaceitável o entendimento acolhido no Acórdão Recorrido no sentido de impor à AdC, entidade onde não corre qualquer procedimento onde o estudo se insira, que faculte o estudo a um particular, assim configurando intromissão indevida na esfera de competências da entidade na qual corre o procedimento, em violação do CPA. Ademais, o Acórdão Recorrido, surpreendentemente, não identifica sequer o procedimento no qual se insere o estudo, nem explica porque razão esse só poderá ser um procedimento supostamente em curso na AdC, referindo-­se, apenas, à "natureza procedimental" do estudo, conceito que não clarifica, nem indica a que procedimento, afinal, se refere.

XXI. Só a entidade que promoveu o procedimento (ICP-Anacom), ao abrigo do qual o estudo (solicitado pelo ICP-Anacom à AdC) se insere, pode facultar o mesmo estudo à A…, se assim o entender.

XXII. Por outro lado, e este constitui o segundo ponto de discordância da AdC relativamente ao entendimento e solução dadas quanto ao acesso ao estudo, o Acórdão Recorrido intimou a AdC a facultar à A… a versão integral do estudo, ou seja, incluindo a informação considerada confidencial pelos prestadores da mesma informação e pela AdC; solução esta que constitui violação dos artigos 17.º e 18.º da Lei n.º 18/2003 e do artigo 36.º dos Estatutos da AdC, sendo que esta última disposição legal constitui a base legal do dever de sigilo, nos termos configurados pela AdC, como aponta a jurisprudência (v.g. arestos do Tribunal do Comércio de Lisboa, 2.º Juízo, proc. n.º 766/06.4 TYLSB e 662/07.8 TYLSB; e do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. n.º 3632/08).

XXIII. No seguimento de solicitação do ICP-Anacom, a AdC preparou uma versão não confidencial do estudo (enviada ao ICP-Anacom), consultável por qualquer terceira entidade a quem o ICP-Anacom, enquanto dominus do procedimento no qual o estudo se insere, decida conceder o acesso. O ICP-Anacom respeitou a classificação da confidencialidade a que procedeu a AdC, e o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sindicou superiormente a versão integral do estudo, tendo vindo a concluir não existirem motivos para disponibilizar essa informação à A…. O Acórdão Recorrido decidiu em sentido contrário, sem justificação, em nosso entender, motivo pelo qual se justifica a intervenção deste Alto Tribunal.

Termos em que deve o presente Recurso, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas, ser admitido e julgado procedente e, em consequência, deve ser revogado o Acórdão ora recorrido, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 27 de Novembro de 2008, e substituído, por este Alto Tribunal, por outro que indefira, na totalidade, o pedido de intimação judicial, interposto nos presentes autos pela A…, S.A. contra a ora Recorrente Autoridade da Concorrência.

Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA.

A requerente A…, ora recorrida, na resposta a essa alegação, constante de fls. 574 a 613, dos autos, formulou as seguintes conclusões:

A. O recurso de revista ora interposto deverá ser rejeitado, por não estarem verificados os requisitos legalmente previstos no artigo 150º do CPTA;

B. Vários dos aspectos invocados pela AdC na sua alegação de recurso nem sequer foram objecto de decisão pelo Acórdão recorrido, pelo que, evidentemente, não podem ser objecto deste recurso de revista;

C. É assim quanto à terceira questão colocada pela Recorrente, “de saber se a AdC estará obrigada a divulgar aos particulares a informação que as entidades prestadoras (dessa informação) consideraram confidencial e que a própria AdC também considera confidencial”, e também quanto a parte da primeira, na qual, a exemplo dessa, a AdC pretende que o STA se pronuncie, em sede de revista, sobre "se as entidades supervisionadas têm sempre direito de acesso a todos os elementos constantes dos respectivos processos de supervisão, incluindo a elementos considerados confidenciais pela entidade que desencadeou o processo de supervisão e pelos prestadores da informação”, quando tais questões não decorrem nem se colocam a propósito do decidido no Acórdão recorrido;

D. A primeira questão formulada pela AdC não tem relevância jurídica ou social nem tem importância fundamental que justifique uma pronúncia por parte do STA nos termos do artigo 150º do CPTA, uma vez que é facilmente resolúvel, como foi pelo Tribunal a quo, não apenas pelo princípio da legalidade procedimental subjacente ao artigo 1º do CPA, que determina que a vontade administrativa tem que se formar e/ou manifestar num contexto procedimental e com obediência a regras procedimentais específicas, mas também pelo próprio artigo 20º da Lei da Concorrência, que expressamente estabelece que "Salvo disposição em contrário da presente lei, as decisões adoptadas pela Autoridade [da Concorrência] ao abrigo dos poderes de supervisão que lhe são conferidos por lei seguem o procedimento administrativo comum previsto no Código do Procedimento Administrativo”;

E. No que respeita à terceira questão colocada pela AdC, foi a concreta configuração dos factos em causa nos autos que determinou a decisão constante do Acórdão recorrido, dele não constando qualquer interpretação ou decisão de que "os particulares têm direito de acesso a toda a troca de correspondência, ou elementos, entre entidades públicas que efectuem tais trocas ao abrigo da respectiva cooperação institucional”, nem qualquer determinação de que "a AdC está obrigada a facultar aos particulares estudos que tenha preparado a pedido de outras entidades e que não integrem procedimentos em curso na AdC”;

F. Nesta perspectiva, é manifesto que o recurso de revista interposto pela AdC quanto a essa matéria não tem cabimento, já que a questão aqui em discussão não é aquela que a AdC procura formular ao definir o objecto do recurso e manifestamente não reúne os requisitos exigidos pelo artigo 150º do CPTA, ainda para mais porque se trata de uma questão não exclusivamente jurídica, que não se reveste de importância fundamental nem é necessária para uma melhor aplicação do direito;

G. O argumento sustentado pela AdC de que o procedimento sub iudice não corresponderia a um procedimento administrativo é, desde logo, contrário ao princípio da legalidade procedimental subjacente ao artigo 1º do CPA, uma vez que não se pode admitir o exercício de poderes públicos de supervisão, mesmo que inexista um prospectivo acto ou decisão administrativa, sem o necessário enquadramento e inserção num quadro procedimental administrativo definido e suficientemente densificado;

H. A posição sustentada pela AdC não se adequa aos actuais figurinos da actividade administrativa de regulação, que reclamam e exigem que as novas formas de actuação das autoridades reguladoras sejam acompanhadas por uma manutenção ou reforço das garantias e requisitos procedimentais inerentes, de forma a que não ocorra uma diminuição da tutela dos direitos dos particulares ou um decréscimo da legitimidade ou legalidade da actividade administrativa em causa, a qual, ainda para mais, é normalmente exercida, nestes sectores, por autoridades independentes como a AdC;

I. Do artigo 20.º da Lei da Concorrência resulta inequívoca a natureza procedimental da actividade desenvolvida pela AdC e da informação que a A… pretende consultar, não sendo admissível a interpretação restritiva que a Recorrente procura efectuar do preceito em questão;

J. A análise do spin-off da A… e da B… que a AdC está a levar a cabo no exercício dos seus poderes de supervisão – cfr. artigo 7.º, números 1 e 3, alínea a) dos Estatutos da Recorrida - nunca poderá ser encarada, como bem decidiu o Acórdão recorrido, como uma actividade "indiferente" para os interesses da ora Recorrente, uma vez que ele contribuirá para a formação da opinião e da vontade administrativas da AdC, sendo por isso inquestionável que a A… tem todo o direito de consultar o pertinente processo;

K. O facto de a AdC, ao abrigo dos artigos 17.º e 18.º da Lei da Concorrência, ter solicitado a prestação obrigatória de informações pela A… no processo sub iudice evidencia que, como foi decidido, não se pode negar o direito fundamental da Recorrente a conhecer a utilização que de tal informação é efectuada por aquela entidade administrativa;

L. O número 3 do artigo 6.º da LADA pretende apenas estabelecer abrangentemente que todos os documentos constantes de procedimentos em curso, sejam eles preparatórios de uma decisão a tomar (que serão, à partida, os que maior interesse suscitam), sejam eles quaisquer outros que constem desse procedimento, mesmo que não estejam directamente relacionados com tal decisão, poderão ser consultados por quaisquer terceiros após a tomada de decisão, o arquivamento ou o decurso de um ano após a sua elaboração, não existindo aqui, ao contrário do pretendido pela Recorrente, qualquer oposição entre informação constante de procedimentos em curso, por um lado, e informação preparatória de uma decisão, por outro;

M. Conforme reconhecido e afirmado pelo Acórdão recorrido, a A… tem interesse em aceder ao processo porque estando a decorrer um procedimento em que a AdC está a analisar a actividade da empresa e as consequências jusconcorrenciais do spin-off em que esta esteve envolvida, ela pretende conhecer e acompanhar a formação da vontade administrativa, para poder estar, preparada para reagir, caso venha a ser tomada uma decisão, ou mesmo, numa perspectiva preventiva, para poder corrigir algum aspecto que não seja devidamente levado em conta ou apreciado pela AdC;

N. O Acórdão recorrido não violou os artigos 17.º, 18.º e 36.º da Lei da Concorrência, sendo que nunca nesse Acórdão se afirmou que a A… teria direito a consultar informação confidencial (sendo certo que não basta para esse efeito que uma entidade privada a considere como tal), ao que acresce que nem a AdC nem mesmo a sentença da primeira instância demonstraram ou alegaram que tal informação existiria no caso concreto;

O. O recurso ora interposto é manifestamente improcedente, não tendo o Acórdão recorrido, contrariamente ao propugnado pela AdC, violado qualquer uma das normas legais invocadas, designadamente os artigos 17.º, 18.º e 20.º da Lei da Concorrência, os artigos 7.º e 36.º dos Estatutos da AdC, os artigos 1.º, 61.º e 62.º do CPA e o artigo 6.º, número 3, da LADA, antes tendo procedido a uma correcta e inatacável análise e decisão do caso sub iudice, tendo correctamente reconhecido o direito à informação procedimental que assiste à A… nos termos do artigo 268.º, número 1, da Constituição e dos artigos 61.º, números 1 e 2 e 62°, número 1, do CPA, sendo que nenhum dos Acórdãos invocados pela Recorrente contraria o que foi decidido pelo Tribunal a quo;

P. Contrariamente ao alegado pela AdC, da consideração dos factos constantes dos pontos 12 e 16 da matéria de facto dada como provada, e bem assim do doc. n.º 2 junto ao requerimento de resposta às excepções, resulta claro que, como afirmou o Acórdão recorrido, a A… é interessada directa na obtenção do estudo em apreço nos autos e que o mesmo corresponde a informação administrativa procedimental, uma vez que foi o próprio ICP-ANACOM que disponibilizou à Recorrente uma versão não confidencial do estudo, em resposta a um pedido de informação procedimental que esta lhe apresentou;

Q. Adicionalmente, basta ver qual o objecto do estudo solicitado pelo ICP­ANACOM à AdC (implicações jus-concorrenciais do processo de separação da A… e da B…), ler a versão não confidencial que dele foi junta aos autos e ter presente que ele foi solicitado pelo ICP-ANACOM tendo em vista a reanálise dos mercados relevantes de produtos e serviços de comunicações electrónicas para constatar que a A… é interessada e que está efectivamente em causa informação administrativa procedimental;

R. Tendo sido a AdC a autora do estudo cuja versão integral é pretendida pela A…, é ela, e não o ICP-ANACOM quem deve decidir sobre a sua disponibilização e pela existência ou não de informação confidencial nele contida, pois só ela é que detém os elementos necessários para formular tal juízo, já que foi essa Autoridade que recolheu a informação necessária para elaborar o estudo e que o redigiu;

S. A conclusão anterior é confirmada pela evolução dos factos ocorridos neste processo e que ficaram documentados, pois o próprio ICP-ANACOM sentiu necessidade de solicitar à AdC que se pronunciasse e disponibilizasse uma versão do estudo em questão que salvaguardasse eventuais questões de confidencialidade da informação nele contida, para seguidamente poder disponibilizar essa versão à A…;

T. O artigo 36.º dos Estatutos da AdC pretende assegurar que os titulares de órgãos e os funcionários da AdC não divulguem a terceiros quaisquer factos de que tenham conhecimento no exercício das suas funções e que não possam ser divulgados nos termos da lei, por forma a garantir que não existe uma utilização abusiva das informações que venham a obter no exercício dos amplos poderes fiscalizadores, inspectivos ou sancionadores de que esta Autoridade dispõe, pelo que não tem qualquer sentido estender o dever de sigilo aí estabelecido ao estudo elaborado pela Recorrente aqui em questão, como, de resto, reconheceram tanto o Tribunal a quo, como o Tribunal de primeira instância;

U. O Acórdão recorrido não violou o disposto no artigo 18.º, número 1, alínea d) da Lei da Concorrência, sendo ademais certo que o facto de os eventuais prestadores de informação ou a própria AdC considerarem essa informação confidencial não vincula, nem nunca poderá vincular, os tribunais, que são livres de apreciar e decidir sobre a existência ou não dessa confidencialidade, face ao regime previsto no CPA, sem que daí decorra, como é evidente, qualquer violação de normas legais;

V. A decisão contida no Acórdão recorrido foi totalmente correcta e não violou qualquer uma das normas invocadas pela AdC, designadamente os artigos 61.º e 62.º do CPA, 17.º e 18.º da Lei da Concorrência ou 36.º dos Estatutos da AdC, devendo por isso ser confirmada e reconhecido o direito da A… aceder à versão integral do estudo em causa nos autos;

W. As informações ocultadas na versão não confidencial do estudo em causa nos autos respeitam à A… e à B… e/ou às relações entre elas, tendo sido transmitidas pela própria A… à AdC, não sendo, pelos motivos expostos, sigilosas, pelo que bem andou o Acórdão recorrido ao reconhecer o direito da ora Recorrida a conhecê-las.

Nestes termos, e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser rejeitado o recurso de revista interposto, por não estarem verificados os requisitos exigidos no artigo 150.º do CPTA ou, caso assim não se entenda, o que se alega sem conceder, deverá este recurso ser julgado integralmente improcedente e assim confirmado o Acórdão recorrido, com todas as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA.

2. A fls. 632 a 639, dos autos, foi proferido acórdão, que decidiu, nos termos do art. 150º, nº 5 do CPTA, pela admissão do pressente recurso de revista, julgando verificados os correspondentes requisitos, estabelecidos no nº 1 daquele mesmo preceito legal.

3. A Ex.ma Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts 146º, nº 1 e 147º, do CPTA, veio aos autos (fls. 646 a 650, dos autos) dizer o seguinte:

…

1. O presente recurso de revista vem interposto do acórdão do TCA Sul que concedeu provimento ao recurso interposto da sentença do TAC de Lisboa, revogando a mesma e deferindo o pedido de intimação formulado, ou seja, intimando a Autoridade da Concorrência a permitir, no prazo de cinco dias, a consulta pela A… SA, do processo de supervisão em causa e a emitir, no mesmo prazo, cópia simples integral do estudo efectuado por aquela entidade a pedido do ICP-ANACOM.

Em causa está a pretensão da ora recorrida, consubstanciada:

- na consulta do processo de supervisão elaborado pela Autoridade da Concorrência;

- na obtenção de cópia integral de um estudo elaborado por esta entidade a pedido do ICP-ANACOM.

2. Vejamos.

Iniciaremos a nossa análise pela abordagem da questão respeitante à consulta do processo de supervisão.

Não subscrevemos o entendimento do acórdão.

A procedimentalização da actividade administrativa impôs-se por via constitucional.

O art.º 267° da Constituição da República, na versão saída da revisão constitucional de 1989 (versão em vigor à data da aprovação do Código do Procedimento Administrativo pelo DL n° 442/91, de 15.11), estipulava no seu n° 4:

O processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito.

A esta imposição está, pois, inerente a ideia de racionalização e eficiência administrativas, bem como a preservação das garantias dos cidadãos na produção das decisões administrativas.

A propósito deste normativo ponderam Gomes Canotilho e Vital Moreira In Constituição da República Portuguesa anotada, 3. ed. revista, p. 930:

A exigência de uma disciplina normativa do procedimento corresponde à função de Estado de direito e à função democrática da “procedimentalização” das actividades de direito público: primeiro, requer-se que as decisões administrativas sejam “decisões justas” também quanto ao “procedimento” (e não apenas quanto ao “produto final”), assegurando uma vinculação legal da actividade administrativa nos seus vários momentos de desenvolvimento e não somente no acto definitivo e final; depois, a tutela dos direitos dos cidadãos impõe que, ao lado da garantia do controlo judicial (cfr. artº 268°-3 e 4), sejam previstos procedimentos a priori, tendentes a evitar a tomada de decisões ilegais ou injustas; em terceiro lugar, assegurando a participação dos cidadãos na formação das decisões e deliberações que lhes disserem respeito, garante-se também que a actividade administrativa não é uma simples actividade de coerção, sem transparência e distante dos interessados; finalmente, a colaboração activa dos cidadãos no procedimento administrativo é um factor de democratização das decisões, sobretudo porque através da adesão e do concurso se evitam formas autoritárias do “poder administrativo”.

Parece, assim, não haver dúvida de que subjacente ao procedimento administrativo está a emissão, a final, de uma decisão administrativa, sendo que a ordenação e regulação desse procedimento cumpre uma função de racionalização de meios administrativos e de participação dos cidadãos.

O próprio Código do Procedimento Administrativo na definição de procedimento administrativo, no seu art.º 1°, n° 1, deixa patente a ideia de que o procedimento se desenvolve com um determinado fim, a manifestação da vontade da Administração Pública ou a sua execução, que naturalmente se consubstanciará na produção de uma decisão final.

Anteriormente ao Código já a mesma ideia estava presente na doutrina. Para Freitas do Amaral, por exemplo, o “procedimento administrativo” é a sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação da prática de um acto da Administração ou à sua execução.

No caso sub judicio, tal como ponderou a sentença do TAF, não se revela inequívoco, que a análise das implicações jus-concorrenciais do Spin-Off entre a A… e a B…, pela Autoridade da Concorrência, no exercício de poderes de supervisão, correspondam a actividade desenvolvida no âmbito de um procedimento administrativo.

Como se extrai do disposto no nº 3 do artº 7° dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados pelo DL n° 10/2003, de 18.01, nem sempre os poderes de supervisão se exercem em sede de procedimento administrativo, podendo ficar fora desse âmbito os que têm a ver simplesmente com a realização de estudos, inquéritos, inspecções ou auditorias que, em matéria de concorrência, se revelem necessários (cfr. alínea a) desse n° 3).

Segundo a Autoridade da Concorrência, com a actividade em causa “visa-se avaliar eventuais implicações do Spin-Off; nomeadamente qual a estrutura de controlo da A… e da B… antes e após o Spin-Off ”.

Ora nada assegura que esta actividade, de avaliação ou estudo, esteja a ser desenvolvida com vista à tomada de uma decisão, podendo muito bem acontecer que nenhuma decisão venha a ser assumida.

Nestes termos, não vemos que haja fundamento para considerar a consulta pretendida inserida no direito à informação procedimental consagrado nos artºs 61° e 62° do CPA.

Parece-nos, assim, salvo melhor opinião, que o acórdão recorrido errou relativamente a esta parte, devendo, em consequência, ser dado provimento ao recurso quanto à mesma.

Vejamos, agora, a questão respeitante à obtenção de cópia integral de um estudo elaborado pela Autoridade da Concorrência a pedido da entidade reguladora sectorial.

Atento o teor da carta de fls. 240 e 241, em que esta entidade, o ICP­ANACOM, dá conta da solicitação pela A…, ao abrigo do art.º 61° do CPA, de cópia do estudo, e, simultaneamente, reconhece existir um interesse directo por parte da requerente no acesso à informação, e, atento também o facto de posteriormente ter sido facultada cópia da versão pública do estudo, não vemos que haja razões fundadas para pôr em causa a natureza procedimental desse estudo, aceite pela própria entidade reguladora sectorial.

Por outro lado, face ao direito de obtenção de certidão e de reprodução previsto no art.º 62°, n° 3, do CPA, não vemos que haja obstáculo a que a Autoridade da Concorrência seja solicitada a ceder cópia do estudo pelo facto de o procedimento a que o mesmo se destinou correr no âmbito da entidade reguladora sectorial. Sendo a Autoridade da Concorrência legítima detentora do documento - é indubitável a relevância desse estudo na actividade de supervisão em curso e foi ela própria que o elaborou no âmbito da cooperação em matéria de concorrência e classificou parte dos elementos como confidenciais - não vemos que aquele facto constitua fundamento de recusa da cedência de cópia do mesmo documento – cfr., a este propósito, o acórdão deste STA de 94.09.14, no processo n° 35663.

Na cópia já fornecida foram omitidas determinadas informações, com o fundamento de que respeitavam a elementos confidenciais, como se extrai da versão não confidencial, constante de fls 170 a 183 dos autos.

Tal como refere a ora recorrida na sua contra-alegação, foram omitidas informações referentes a:

- elementos respeitantes à identificação de accionistas da A… e da B… e das relações entre eles - pág. 7, 9 e 10 do estudo;

- elementos respeitantes aos contratos e objecto dos mesmos celebrados entre essas duas empresas - pág. 8, 12 e 13 do estudo.

Atenta a natureza desses elementos - revelada pela referida versão pública - acompanhamos, nesta parte, o acórdão do TCA, concluindo como este aresto, que se as informações contidas no estudo poderão ser confidenciais para quaisquer outras entidades terceiras, não o serão, seguramente, para a A…, uma vez que os elementos em causa respeitam à própria A… ou às suas relações com a B… sendo naturalmente do seu conhecimento.

Não se nos afigura, assim, que a revelação desses elementos à A…viole as exigências de confidencialidade a que aludem os artºs 18°, n° 1, alínea d) e 26°, n° 5, da Lei 18/2003, de 11.06, bem como o art.º 36° dos Estatutos da Autoridade da Concorrência aprovados pelo DL n° 10/2003, de 18.01.

Por outro lado, parece-nos indiscutível, como é asseverado pela ora recorrida na sua contra-alegação, que o conhecimento desses elementos será essencial para se perceber o alcance da análise da Autoridade da Concorrência, pois só se a A… souber quem foram os accionistas e quais foram os aspectos contratuais considerados pela ora recorrente é que poderá verdadeiramente compreender e avaliar o juízo por ela efectuado.

Assim sendo, deverá o acórdão ser mantido relativamente à parte ora analisada.

3. Pelas razões expostas, emitimos parecer no sentido do parcial provimento do presente recurso de revista.

Notificadas desse parecer a recorrente e a recorrida, só esta respondeu, a fls. 665/668, dos autos, pugnando, como na resposta à alegação da AdC, pela total improcedência do recurso de revista e consequente confirmação do acórdão recorrido.

Cumpre decidir.

4. O acórdão recorrido, conformando-se com o que, a tal propósito, foi decidido na 1ª instância, deu como assente a seguinte matéria de facto:

1- Em 6.2.2006, a C… S.A. ("…"), anunciou uma oferta pública geral de aquisição ("OPA") das acções representativas do capital social da A… (por acordo);

2- No dia seguinte, foi anunciado pela mesma entidade o lançamento de oferta pública geral de aquisição das acções representativas do capital social da B… ("…") (por acordo);

3- O lançamento de ambas as ofertas encontrava-se sujeito ao procedimento administrativo de controlo prévio de operações de concentração de empresas regulado nos artigos 31.º e seguintes da Lei n° 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência), o qual visava, a final, a emissão de uma decisão por parte da AdC de não oposição ou de oposição, conforme o caso, à concentração de empresas projectada (por acordo);

4- Em 22.12.2006, a AdC adoptou uma decisão de não oposição à operação de concentração notificada pela C… em 6.2.2006, na qual foram igualmente impostas diversas condições e obrigações destinadas a garantir o cumprimento do conjunto de compromissos assumidos pela C… em ordem a assegurar a manutenção de uma concorrência efectiva em todos e cada um dos mercados afectados pela citada operação de concentração (cf. decisão publicada no sítio da AdC:

htt ://www .autoridadedaconcorrencia.pt/vImages/2006 08 final net. pt);

5- Apesar da não oposição por parte da AdC, a projectada OPA não se concretizou (por acordo);

6- No âmbito e em consequência da referida oferta pública de aquisição, a A… decidiu alienar aos seus accionistas as acções da B… de que era titular, concretizando assim, antes do final de 2007, o spin-off desta sociedade e das por ela controladas (por acordo);

7- A Requerida “atento a decisão adoptada em Assembleia Geral de Accionistas de 27 de Abril de 2007 de atribuir de forma gratuita aos accionistas da A…, S.A., (…) a totalidade das acções ordinárias representativas do capital social da B…, S.A. (…) detidas pela A…, em operação designada por spin-of”, por fax de 26 de Julho de 2007, solicitou à A…, “ao abrigo do disposto no artigo 17.º e 18.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho (“Lei da Concorrência”)”, que esta respondesse a um questionário bastante extenso anexo à essa comunicação (cfr. doc. n.º 1 junto à p.i. que se dá por reproduzido);

8- Invocando o disposto no artigo 18.º da Lei da Concorrência, que exige à AdC que justifique os pedidos de informação efectuados, a Requerente, por fax datado de 6 de Agosto de 2007, solicitou à Requerida que lhe fosse indicada “a razão da necessidade dos documentos e informações solicitados, incluindo o objectivo do pedido de elementos identificado em epígrafe” (cfr. documentos n.º 2 e 3, juntos à p.i. que se dão por reproduzidos);

9- Em resposta, a AdC, por fax datado de 10 de Agosto de 2007, esclareceu adicionalmente à sua anterior comunicação, acima reproduzida, que “com o pedido de informações enviado, se visa avaliar eventuais implicações jusconcorrenciais do spin-off, nomeadamente qual a estrutura de controlo da A…e da B… antes e após o spin-off” (cfr. documento n.º 4, junto à p.i., que se dá por reproduzido);

10- Por carta de 20 de Setembro de 2007, a Requerente respondeu às informações solicitadas (cfr. documento n.º 5, junto à p.i. e que se dá por reproduzido e por acordo);

11- A Requerente requereu à Requerida, em 24 de Janeiro de 2008 e nos termos dos artigos 61.º e segs. do Código do Procedimento Administrativo (“CPA”), a consulta desse processo e a emissão de cópia simples do estudo elaborado no âmbito da avaliação das eventuais implicações jusconcorrenciais do spin-off, nomeadamente qual a estrutura de controlo da A… e da B… antes e após o spin-off e das respectivas conclusões (cfr. documento n.º 6 junto à p.i., o qual se dá por reproduzido);

12- A Requerida, em 8 de Fevereiro, indeferiu ambos os pedidos de informação procedimental efectuados, tendo desde logo começado por afirmar que o estudo em questão não teria sido realizado no âmbito do processo de supervisão iniciado por aquela Autoridade, mas “tão somente em resposta a um pedido de pronúncia efectuado pelo ICP - ANACOM (“ANACOM”), em 29 de Novembro de 2007, enquadrado na necessidade do Regulador Sectorial proceder a uma (re)análise dos mercados relevantes de produtos e serviços de comunicações electrónicas, a qual deverá ter por base o conceito de empresa consagrado na legislação da concorrência” (cfr. documento n.º 7, junto à p.i.);

13- A Requerente, pediu novamente à AdC, em 22 de Fevereiro de 2008, o acesso ao processo, esclarecendo que o processo que pretendia consultar era aquele ao abrigo do qual esta Autoridade lhe efectuou os pedidos de esclarecimento acima referidos, e que o mesmo corresponde, inequivocamente, a um procedimento administrativo, não havendo por isso razão para o seu pedido ser indeferido (cfr. documento n.º 8, junto à p.i. e que se dá por integralmente reproduzido);

14- A Requerente pediu ao ICP-ANACOM que lhe facultasse cópia simples do mencionado estudo preparado e enviado pela ora Requerida, tendo tal requerimento sido apresentado no dia 22 de Fevereiro de 2008 (cfr. documento n.º 9, junto à p.i. e que se dá por reproduzido);

15- À data de entrada em juízo desta intimação, a Requerente não tinha ainda obtido qualquer resposta aos seus requerimentos referidos supra em 13 e 14;

16- Na pendência dos autos o ICP-ANACOM facultou à Requerente cópia simples de versão pública do estudo elaborado pela Requerida (acordo).

5.1. Como se relatou, o presente recurso de revista vem interposto de acórdão do TCAS, que deferiu o pedido de intimação da entidade ora recorrente, a AdC, a (i) permitir, no prazo de 5 dias, a consulta pela ora recorrida A… do processo de supervisão respeitante à análise das eventuais implicações jusconcorrenciais da operação de separação (‘Spin-Off’) dessa A… e B… e das sociedades por elas controladas e a (ii) emitir, no mesmo prazo, cópia simples integral do estudo realizado pela mesma recorrente a pedido do ICP-ANACOM.

Assim, o acórdão recorrido revogou a sentença do TAF de Lisboa, que havia indeferido tal pedido de intimação, formulado ao abrigo dos arts 104º, ss., do CPTA, com base na consideração de que, no que respeita, desde logo, à pretendida consulta do referido processo de análise das eventuais implicações jusconcorrenciais do indicado Spin-Off, o direito da requerente e ora recorrida A… a essa consulta só existiria caso essa actividade de supervisão tivesse sido desenvolvida no âmbito de um procedimento administrativo que culminasse na prática de um acto administrativo. E, duvidando que tal suceda com essa actividade da AdC, concluiu aquela mesma sentença ser «preferível que se mantenha imperturbado o exercício das competências da Requerida, permitindo-se que chegue ao fim a análise em curso». E, quanto à pretendida cópia integral do estudo elaborado pela AdC, a mesma sentença, embora considerando que a sua entrega à A… não seria obstaculizada – como defende a ora recorrente – pelo dever de sigilo estabelecido no art. 36º do Estatuto daquela AdC, entendeu que, não indicando a requerente qual o concreto procedimento decisório em que tal estudo se insere, nem demonstrando que tenha natureza obrigatória ou vinculativa, fica por apurar se não corresponderá a mera «troca de opiniões» entre a AdC e o ICP-ANACOM «ou um acto de trâmite previsto em determinada tramitação de um qualquer procedimento administrativo».

Concluiu, assim, a sentença não ser possível determinar se está ou não em causa informação procedimental, considerando que, tendo a actividade administrativa «que estar, por definição, sujeita ao escrutínio dos interessados ou afectados por ela … também é verdade que as entidades administrativas têm o poder dever de exercer as suas atribuições sem interferências e pressões, podendo trocar e partilhar experiências, conhecimentos, elaborando rascunhos, documentos provisórios». Pelo que também na parte respeitante à emissão de cópia integral do referenciado estudo, decidiu a mesma sentença indeferir o pedido de intimação formulado pela ora recorrida.

Por seu turno, o acórdão sob impugnação, rejeitando o entendimento seguido naquela sentença, considerou que, à luz do princípio da legalidade procedimental, consagrado no art. 1º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), o indicado procedimento de supervisão, desencadeado pela AdC, não pode deixar de corresponder a um procedimento administrativo, culmine ou não com a prática de um acto administrativo, por não ser admissível «o exercício de poderes públicos de supervisão sem o mínimo enquadramento e inserção num quadro procedimental administrativo específico e necessariamente densificado, tendo em vista garantir a legalidade da actuação da AdC, a protecção dos direitos e interesses dos sujeitos regulados e a transparência da actividade administrativa».

Assim, considerando ser o procedimento de supervisão um verdadeiro e próprio procedimento administrativo em que a ora recorrida A… é directamente interessada, concluiu o acórdão que a mesma é titular do correspondente direito à informação procedimental e que lhe assiste, por isso, o direito de consulta daquele processo de supervisão, nos termos dos arts 268º, da CRP, e 61 e ss., do CPA.

No que toca referido estudo, elaborado pela AdC e do qual a ora recorrida pediu cópia integral, concluiu o acórdão recorrido que, diversamente do que entendeu a sentença do TAF, a matéria de facto apurada mostra que tal estudo foi solicitado à AdC, no âmbito de procedimento de supervisão, pendente no ICP-ANACOM, através do qual este Regulador Sectorial se propôs efectuar «uma (re)análise à luz do conceito de empresa consagrado na legislação da concorrência, dos mercados relevantes de produtos e serviços de comunicação electrónicas», na sequência da já referida operação de Spin-Off entre a A… e a B… e respectivas associadas. Assim, segundo o acórdão recorrido, para além do estudo em causa conter informação procedimental, com interesse directo para a A…, essa informação, podendo ser, eventualmente, confidencial para terceiros, não o seria para a A… e para a B…, uma vez que se baseia em elementos respeitantes a estas empresas e/ou às relações entre elas, sendo, por isso, do seu inteiro conhecimento. Daí a decisão do acórdão recorrido, no sentido de que à ora recorrida A… assiste o direito a que lhe seja facultada cópia integral do referenciado estudo, uma vez que da versão que dele já obteve não constam elementos nos quais a mesma A… é directamente interessada.

A AdC recorrente, na respectiva alegação, impugna o decidido no acórdão recorrido, persistindo na defesa do entendimento, acolhido em primeira instância, de que nem a todas as actividades de supervisão, para as quais a lei lhe atribui competência, corresponde necessariamente um procedimento administrativo, tal como é regulado no CPA. Conforme esse entendimento da recorrente, tal sucederia, apenas, nas formas de exercício da supervisão que culminem na prática de actos administrativos, tal como são definidos no CPA. O que – sustenta, ainda, a entidade recorrente –, não sucedeu na situação em causa nos autos, em que não está projectada qualquer manifestação de vontade, por parte da AdC, quanto à adopção de decisão que possa afectar a A… E o facto de a actividade desenvolvida do âmbito da supervisão não constituir procedimento administrativo não implica – acrescenta a recorrente – que não seja pautada por regras de tutela dos direitos dos particulares, que são, diz a mesma recorrente, as constantes dos arts. 17º e 18º da Lei 18/2003, onde se definem os requisitos a que devem obedecer os pedidos de informação, formulados pela AdC, e os preceitos da LADA (Lei 46/2007, de 24.8), designadamente, o art. 6º, nº 3, deste diploma legal, que regula o acesso à informação não procedimental. Por fim, alega a entidade recorrente que não está demonstrada a existência de interesse legítimo da ora recorrida A… em aceder ao processo, com a amplitude consentida pelo acórdão recorrido, cujo cumprimento, segundo aquela mesma entidade, implica violação do já citado art. 36º dos respectivos Estatutos.

A recorrente AdC impugna igualmente o decidido no acórdão recorrido, quanto à intimação para a emissão de cópia integral do estudo, que realizou a pedido do ICP-ANACOM, defendendo que tal estudo se insere em procedimento em curso nesta última entidade, pelo que só esta poderia facultar a pretendida cópia, se assim o entendesse. E alega, ainda, que esta decisão do acórdão recorrido, de intimar a recorrente a facultar cópia da versão integral do estudo em causa, constituiu violação dos citados arts 17º e 18º, da Lei 18/2003, bem como do dever de sigilo a que está vinculada, nos termos do referido art. 36 dos respectivos Estatutos.

5.2. Do exposto resulta serem as questões a decidir, essencialmente, as de saber (i) se a actividade de supervisão, desenvolvida pela AdC e a que respeitam os autos, corresponde a um procedimento administrativo; (ii) se a ora recorrida A… é interessada nesse procedimento, para efeito de aceder à informação dele constante; e (iii) se a recorrente AdC está ou não obrigada a facultar o acesso ao estudo que, a pedido do ICP-ANACOM, levou a efeito.

Antes de mais, e para melhor dilucidação e decisão dessas questões, importa recordar os factos que, sem controvérsia, foram dados como provados, na súmula deles feita no acórdão que admitiu a presente revista:

a) Em 6 e 7 de Fevereiro de 2006 a C…, SA anunciou uma oferta pública de aquisição (OPA) das acções representativas do capital social da A… e da B…:

b) O lançamento de tais ofertas estava sujeito ao procedimento de controlo prévio de operações de concentração de empresas, previsto e regulado no art. 31º e ss. da Lei nº 18/2003 de 11 de Junho, da competência da AdC;

c) Em 22 de Dezembro de 2006 a AdC emitiu decisão de não oposição à operação de concentração, a qual não chegou, porém, a realizar-se;

d) Posteriormente, em 27 de Abril de 2007, a A… deliberou alienar a título gratuito, aos accionistas da A…, as acções representativas do capital social da B… e assim efectuar um processo de separação (spin-off) entre as sociedades em causa;

e) Por fax de 26 de Julho de 2007 a AdC solicitou à A…, ao abrigo do disposto nos arts. 17º e 18º da Lei da Concorrência, informações para efeitos de resposta a questionário para “avaliar eventuais implicações jusconcorrenciais do spin-off, nomeadamente qual a estrutura de controlo da A… e da B… antes e após do mesmo”;

f) A A… respondeu em 20 de Setembro de 2007, fornecendo as informações solicitadas;

g) Em 24 de Janeiro de 2008 a A… requereu à AdC, nos termos do art. 61º do CPA, a consulta desse processo e a emissão de cópia simples integral do estudo elaborado no âmbito do mesmo;

h) Em 8 de Fevereiro de 2008 a AdC indeferiu ambos os pedidos, fundando­-se em que o mencionado estudo não teria sido realizado no âmbito de processo de supervisão que tenha decorrido na AdC, mas sim em resposta a um pedido efectuado pelo ICP-ANACOM, enquadrado na necessidade de o Regulador Sectorial proceder a uma (re)análise dos mercados relevantes de produtos e serviços de comunicações electrónicas;

i) Na pendência dos autos de intimação o ICP-ANACOM facultou à A… cópia simples da versão pública do estudo elaborado pela AdC.

Temos, assim, que, na sequência da referida operação de Spin-Off entre a A… e a B…, a AdC, ora recorrente, no exercício das respectivas competências legais de supervisão, Vd. Estatutos da AdC, aprovados pelo DL 10/2003, de 18 de Janeiro:

Artigo 7º (Poderes)

1- Para o desempenho das suas atribuições, a Autoridade dispõe de poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação.

…

3- No exercício dos seus poderes de supervisão, compete à Autoridade:

a) Proceder à realização de estudos, inquéritos, inspecções ou auditorias que, em matéria de concorrência, se revelem necessários;

b) Instruir e decidir procedimentos administrativos relativos à compatibilidade de acordos ou categorias de acordos entre empresas com as regras de concorrência;

c) Instruir er decidir procedimentos administrativos respeitantes a operações de concentração de empresas sujeitas a notificação prévia.

4-

solicitou aquela A… informações, para avaliação das «eventuais implicações jusconcorrenciais do Spin-Off, nomeadamente qual a estrutura de controlo da A… e da B… antes e após o Spin-Off» – vd. nº 9, da matéria de facto apurada e fl. 37, dos autos.

Esse pedido de informação foi feito ao abrigo e nos termos dos arts. 17 Artigo 17º (Poderes de inquérito e inspecção)

1- No exercício dos poderes sancionatórios e de supervisão, a Autoridade, através dos seus órgãos ou funcionários, goza dos mesmos direitos e faculdades e está submetida aos mesmos deveres dos órgãos de policia criminal, podendo, designadamente:

a) … e 18 Artigo 18º (Prestação de informações)

1- Sempre que a Autoridade, no exercício dos poderes sancionatórios e de supervisão que lhes são atribuídos por lei, solicitar às empresas, associações de empresas ou a quaisquer outras pessoas ou entidades documentos e outras informações que se revelem necessários, esse pedido deve ser instruído com os seguintes elementos:

a) A base jurídica e o objecto do pedido;

b) O prazo para a comunicação das informações ou o fornecimento dos documentos;

c) As sanções a aplicarem na hipótese de incumprimento do requerido;

d) A informação de que as empresas deverão identificar, de maneira fundamentada, as informações que considerem confidenciais, juntando, sendo caso disso, uma cópia não confidencial dos documentos em que se contenham tais informações.

2- As informações e os documentos solicitados pela Autoridade ao abrigo da presente lei devem ser fornecidos no prazo de 30 dias, salvo se, por decisão fundamentada, for por esta fixado um prazo diferente, da Lei 18/2003, de 11.6, que aprova o regime jurídico da concorrência, e onde se estabelecem os requisitos de instrução dos pedidos desse tipo e o prazo no qual devem ser prestadas as informações e documentos solicitados.

Tendo prestado tais informações, a A…, face a notícias de que fora concluído o inquérito e o estudo a que se destinavam, solicitou a consulta do correspondente processo bem como cópia de tal estudo e respectivas conclusões, invocando o disposto nos arts 61 e 62 do CPA, onde se consagra o direito dos interessados à informação procedimental.

E a AdC negou a satisfação desse pedido, recusando, desde logo, a emissão da pretendida cópia da versão integral do estudo em causa, com fundamento em que «não foi elaborado no âmbito do processo de supervisão iniciado pela AdC … mas tão somente em resposta a um pedido de pronúncia efectuado pelo ICP-ANACOM (“ANACOM”) … enquadrado na necessidade do Regulador Sectorial proceder a uma (re)análise dos mercados relevantes de produtos e serviços de comunicações electrónicas …» – vd. doc. de fls. 48, dos autos. Pelo que, segundo entendeu, a emissão de tal cópia deveria ser pedida ao ICP, por ser o titular do procedimento a que se destina.

E, quanto à prendida consulta, recusou igualmente satisfazer o pedido da interessada, ora recorrida, por considerar que os elementos que recolheu «ao nível do processo de supervisão... não integram um procedimento administrativo, tal como definido no nº 1 do artº 1º do Código do Procedimento Administrativo». A actividade desenvolvida, por sua própria iniciativa e no âmbito dos respectivos poderes de supervisão, corresponderia, assim, a recolha de meros elementos de informação não procedimental, acessível, apenas, nos termos da já citada Lei 46/2007, de 24.8 (LADA), que regula, actualmente, o acesso aos documentos administrativos.

Este entendimento – acolhido na sentença do TAF, para que, apesar das dúvidas nela manifestadas, se mantivesse «imperturbado o exercício das competências» da ora recorrente – foi rejeitado, todavia, pelo TCA, no acórdão ora sob impugnação. E com razão, como, de seguida, melhor se verá.

O direito à informação procedimental tem dignidade constitucional e natureza de direito fundamental, consagrado no art. 268º, nº 1, da CRP.

Por ser pressuposto desse direito – que se distingue do direito dos cidadãos, em geral, ao acesso aos arquivos registos administrativos, nos termos do nº 2 daquele mesmo preceito constitucional – importa valorizar o conceito de procedimento administrativo, não obstante ser de reconhecer a existência de áreas de actuação informal, motivada por específicas necessidades de celeridade, desburocratização e eficiência administrativa. Veja-se, a este propósito, Raquel Carvalho, O Direito à Informação Administrativa Procedimental, Publ. Universidade Católica, Porto 1999, pp. 110, ss

Com efeito, além factor de racionalidade, eficiência e organização administrativas, o procedimento administrativo assume relevante dimensão garantística dos direitos dos particulares, afastada que está, no actual modelo de Estado de Direito, a concepção que não reconhecia às normas procedimentais senão uma natureza e relevância meramente formal, enquanto modalidade de exteriorização do poder e alheias, portanto, da tutela de qualquer interesse ou sujeito em particular M. Esteves de Oliveira e Outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed. 1997, 34, ss. Vd., também e entre outros, Raquel Carvalho, ob. cit., 125 e Fernando Condesso, Direito à Informação Administrativa, Lisboa 1995, 27,ss

Aliás, a própria Constituição da República estabeleceu, no art. 267º, que «5. O processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito».

Este preceito constitucional contém – como notam V. Moreira/G. Canotilho In Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. rev., 930 – uma imposição, dirigida ao legislador, no sentido da elaboração de uma lei sobre o “processamento da actividade administrativa”, que veio a ser cumprida pelo DL 442/91, de 15.11, que aprovou o Código do Procedimento Administrativo, cujo art. 1º estabelece: «1. Entende-se por procedimento administrativo a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução».

Como bem salientam M. Esteves de Oliveira e Outros Vd. loc. cit., 49., «no nº 1, mais do que a noção de procedimento administrativo, interessa-nos o princípio dele derivado, que é do carácter procedimental da actuação jurídico-administrativa da Administração Pública: a sua vontade não se forma, manifesta ou executa livremente, no modo e formas arbitrariamente preferidas pelo respectivo autor, mas com a cadência e de acordo com procedimentos ou regras (mais ou menos) vinculadamente definidos e articulados.

É o princípio da legalidade procedimental ou da exigência de procedimento, que os franceses denominam como proibição de “manque de procédure”. Com tal valia nos ordenamentos constitucionais dos Estados de Direito democráticos, tanto dos sistemas de administração anglo-saxónica como dos continentais, que um autor tão seguro como M. S. Giannini o considera (mesmo na ausência de formulação constitucional expressa) como um princípio fundamental das normas positivas e da teoria geral do direito público contemporâneo – aplicável não apenas à função administrativa, mas a todas as outras funções (e Poderes) do Estado».

Assim, e como bem decidiu o acórdão recorrido, o procedimento de supervisão desencadeado por iniciativa da AdC, no exercício das competências que, para o efeito, a lei lhe atribui, não pode deixar de corresponder a um procedimento administrativo, ainda que, eventualmente, não venha a culminar na prática de um acto administrativo em sentido próprio.

Com efeito, «a exigência de uma disciplina normativa do procedimento corresponde à função de Estado de direito e à função democrática da “procedimentalização” das actividades de direito público: primeiro, requer-se que as decisões administrativas sejam “decisões justas” também quanto ao “procedimento” (e não apenas quanto ao “produto final”), assegurando uma vinculação legal da actividade administrativa nos seus vários momentos de desenvolvimento e não somente no acto definitivo e final;» V. Moreira/G. Canotilho, Const., 931

De resto, no sentido de que a actividade levada a efeito pela AdC – de análise do mercado e das consequências da referenciada operação de separação da A… e da B…– se enquadra num procedimento administrativo, deve ter-se presente a disposição do art. 20º da citada Lei da Concorrência (Lei 18/2003, de 11.6) que, expressamente, dispõe:

Artigo 20º

Procedimentos de supervisão

Salvo disposição em contrário da própria lei, as decisões adoptadas pela Autoridade ao abrigo dos poderes de supervisão que lhe são conferidos por lei seguem o procedimento administrativo comum previsto no Código do Procedimento Administrativo.

De notar que a exigência de procedimento, estabelecida neste preceito legal, respeita, sem distinção, a todos os poderes de supervisão, para o exercício dos quais a AdC dispõe de competência legal e que, como vimos já, podem traduzir-se tanto na realização de auditorias ou inspecções como de inquéritos ou estudos.

Em suma: a actividade de supervisão, desenvolvida pela AdC e em causa nos presentes autos, corresponde a um procedimento administrativo, relativamente ao qual a ora recorrida A…, como requereu, tem o direito de aceder, designadamente através da consulta dos elementos dele constantes. Pois que neles se baseará a formação da opinião e da vontade administrativa da AdC, quanto às realidades analisadas, às quais essa mesma interessada está directamente ligada, podendo a respectiva esfera jurídica vir a ser condicionada, eventualmente, por tal actividade administrativa de supervisão, para a qual, aliás, se viu forçada a contribuir, por via da já referida prestação de informações.

Por outro lado, importa também notar que, diferentemente do que pretende a entidade recorrente, ao direito à informação procedimental, como é consagrado no art. 61º Artigo 61º (Direito dos interessados à informação)

1. Os particulares têm o direito de serem informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos procedimentos em que sejam directamente interessados, bem como o direito de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.

2. As informações a prestar abrangem a indicação do serviço onde o procedimento se encontra, os actos e diligências praticados, as deficiências a suprir pelos interessados, as decisões adoptadas e quaisquer outros elementos solicitados.

3. As informações solicitadas ao abrigo deste artigo serão fornecidas no prazo máximo de 10 dias. do CPA, existe em qualquer fase do procedimento, sendo exercitável «não apenas em relação à decisão ou conclusão do procedimento, mas também ao seu decurso, ao seu andamento» M. Esteves de Oliveira e Outros, loc. cit., 323 e, também, Freitas do Amaral e Outros, Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3ª ed., 126

Aliás, como bem nota a Autora Raquel Carvalho, ob. cit., 193. já citada, uma vez situados no fim do procedimento, existindo uma decisão da Administração, estar-se-á já no domínio do direito à notificação, sendo nesta altura que também ganha sentido falar no dever de fundamentação.

Note-se, ainda, que, como já se referiu, a pretendida consulta do processo possibilitará à interessada o acesso aos elementos resultantes da elaboração levada a efeito pela autoridade de supervisão, a qual, embora baseada em informação prestada pela própria interessada requerente, não se limitará à informação que esta pode obter junto dos actuais accionistas, como defende a recorrente, assim reconhecendo, aliás, que a tal consulta não obstam, afinal, quaisquer razões de confidencialidade.

Por fim, a recorrente impugna também o acórdão recorrido na parte em que intimou essa entidade a emitir e a entregar à requerente e ora recorrida A… cópia simples integral do estudo por aquela mesma entidade realizado a pedido do ICP-ANACOM.

Contra o assim decidido, ao recorrente alega, essencialmente, que, por ter se tratar de estudo pedido pelo ICP, só a essa entidade caberia facultá-lo à requerente, constituindo a respectiva entrega pela própria recorrente uma intromissão indevida na esfera de competências daquela mesma entidade e uma violação do dever de confidencialidade a que está vinculada a recorrente, nos termos do art. 36º dos respectivos Estatutos.

Porém, e como já se adiantou, não assiste razão à recorrente.

Como bem concluiu o acórdão recorrido, o estudo em causa corresponde a informação administrativa procedimental, não só por se destinar a procedimento administrativo em curso no ICP-ANACOM – como reconhece a recorrente –, mas também por, embora a pedido dessa entidade, ter sido elaborado no âmbito do procedimento administrativo de supervisão desencadeado pela AdC, como ela mesma esclarece, ao afirmar, em ofício remetido à ora recorrida, que tal estudo foi realizado «em resposta a um pedido de pronúncia efectuado pelo ICP-ANACOM (“ANACOM”), em 29 de Novembro de 2007, enquadrado na necessidade do Regulador Sectorial proceder a uma (re)análise dos mercados relevantes de produtos e serviços de comunicações electrónicas, a qual deverá ter por base o conceito de empresa na legislação da concorrência» – vd. doc. nº 7, constante de fl. 48, dos autos.

A própria AdC recorrente foi, assim, a autora do referenciado estudo, pelo que está em condições de disponibilizar a respectiva versão integral agora em causa Neste sentido, veja-se ao cordão, de 24.8.94 (Rº 35595), em cujo sumário se afirma que «2. É competente para ordenar a passagem de certidões a entidade que legalmente for detentora e tenha a disponibilidade do documento a certificar»

Tanto que o ICP sentiu necessidade de solicitar à AdC que disponibilizasse uma versão desse mesmo estudo, que salvaguardasse eventuais exigências de confidencialidade. O que, como nota a recorrida, evidencia o reconhecimento, por parte do ICP, de que é a própria recorrente, como autora desse estudo, quem pode avaliar se pode ser facultado a terceiros e em que medida nele existe informação que deva ser reservada.

Assim, a emissão pela AdC da pretendida versão integral do estudo, por essa entidade realizado no quadro da «articulação com autoridades reguladoras sectoriais» (arts 6º, do Estatutos da AdC e 39º, da Lei da Concorrência), não representa qualquer interferência indevida na esfera de atribuições específicas do ICP-ANACOM.

Por outro lado, e conforme decidiu o acórdão recorrido e foi, já, o entendimento do TAF, a entrega do referido estudo não implica a alegada violação do art. 36º Artigo 36º (Sigilo)

Os titulares dos órgãos da Autoridade, bem como o seu pessoal, estão especialmente obrigados a guardar sigilo dos factos cujo conhecimento lhe advenha pelo exercício das suas funções e que não possam ser divulgados nos termos do disposto na lei., dos Estatutos da AdC.

Com efeito, da leitura deste preceito legal resulta claro que, à semelhança do que está legalmente previsto para muitas outras entidades públicas, nele se visa, apenas, impedir que os titulares de órgãos e funcionários da AdC divulguem a terceiros, à margem da lei, quaisquer factos de que tenham conhecimento no exercício das suas funções. Assim, e como sustenta a recorrida, nesse preceito legal está em causa, apenas, garantir que não existe uma utilização abusiva de informações obtidas, nessas circunstâncias, pelos referidos órgãos e funcionários da ora recorrente.

Por último, e como já decorre do que antes se expôs, a ora recorrida A… é, claramente, interessada na pretendida versão integral do estudo em causa. Pois que, como assinala o acórdão recorrido, a análise da versão que aquela mesma recorrida já foi entregue permite verificar que dela «foram ocultados dois tipos de informações, que se encontram assinaladas entre parêntesis rectos no texto da mesma a saber: (i) elementos respeitantes à identificação de accionistas da A… e da B… e das relações entre eles – cfr. pp. 7, 9 e 10 do estudo; (ii) elementos respeitantes aos contratos e objecto dos mesmos celebrados entre as duas empresas em questão – cfr. pp. 8, 12 e 13, do estudo». E, como bem pondera, também, o acórdão impugnado, o fornecimento de tais elementos e informações à ora recorrida permitir-lhe-á saber quais serão os accionistas ou contratos referidos pela AdC, de forma a poder compreender e avaliar o juízo efectuado por essa Autoridade.

Daqui decorre também que não colhe a alegação da recorrente, ao invocar a pretendida natureza confidencial dos elementos que serão disponibilizados, apenas, na versão integral do referido estudo. Pois que, como bem refere acórdão recorrido, se tais elementos podem ser confidenciais, relativamente a quaisquer outras entidades terceiras, não o serão, seguramente, para a A… ou para a B… uma vez que foram transmitidos pela própria A… e dizem respeito a estas empresas e/ou às relações entre elas, sendo, assim, do seu inteiro conhecimento. Aliás, como bem nota, ainda, o acórdão recorrido, a A… conhece os seus accionistas e os da B…, bem como os contratos mencionados no estudo, que nada têm de confidencial para a mesma A…, na medida em que é parte em todos eles.

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da entidade recorrente.

6. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso de revista, confirmando o acórdão recorrido.

Sem custas [art. 73-C/b) do CCJ].

Lisboa, 18 de Junho de 2009. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José António de Freitas Carvalho. Vencido face ao teor dos documentos de folhas 26, 48 e 56 dos autos, resulta, em seu entender, que o “estudo” que a recorrida pretende lhe seja entregue não se insere no procedimento administrativo iniciado através do ofício de fls 26, não existindo nos autos elementos, nem a recorrida o alega, que permitam concluir que tal “estudo” se insere em qualquer outro procedimento regulado pelo C.P.A.

Por essa razão, está excluído o direito a qualquer informação ao abrigo daquele diploma (C.P.A.).

Assim, concederia provimento ao recurso, mantendo a decisão do TAC.

José Freitas Carvalho.