029420 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Quando os recorrentes pretendem sindicar o resultado da avaliação de provas escritas (em exames ou em concursos), uma vez que não dispõem das respectivas fotocópias, a Administração deve juntá-las aos autos, na resposta ou no processo instrutor.

II- Se não o fizer, dizendo que não as encontra, só a si se pode atribuir a culpa do facto.

III- Nesse caso, a falta de remessa desses elementos com essa justificação, é bem mais do que a “falta de remessa sem justificação” de que trata o art. 11º da LPTA, e que apenas permite ao tribunal apreciar livremente essa conduta para efeitos probatórios.

IV- Nessas circunstâncias, se o recorrente não tem outro meio de provar o erro sobre os pressupostos de facto invocado (traduzido em erro de correcção das respectivas provas), pode dizer-se que a Administração o colocou objectivamente em situação de impossibilidade absoluta de exercer o seu direito à prova.

Razão que é bastante para a inversão do ónus de prova, ao abrigo do art. 344º, nº2, do CPC.

V- À inversão referida não obsta o facto de haver recorridos particulares no processo, visto que, da mesma maneira que a sua falta de contestação não significa confissão dos factos articulados pelos recorrentes contra a posição da resposta da entidade pública, também aqui não se tornaria necessária o seu acordo.

VI- A proibição de inversão em virtude da existência dos recorridos particulares significaria uma postergação dos direitos dos recorrentes à apreciação da legalidade do acto e uma violação do seu direito de aceso à justiça e à tutela jurisdicional efectiva e plena, patente nos arts. 20º e 268º, nº4, da CRP, uma vez que dessa maneira ficariam impedidos de provar o erro de correcção das provas e, assim, sem possibilidade de sindicarem e obterem a anulação do acto de classificação do júri, por causa de uma circunstância (desaparecimento das provas) a que de todo são estranhos.

I- Relatório

..., ..., ..., ..., A..., ... e ... interpuseram neste STA recurso contencioso pedindo a anulação do despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF) de 7/03/1991, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto do despacho de 18/10/1990 que os excluiu do concurso de acesso interno para as categorias de Técnico Tributário de 2ª classe, Técnico Verificador Tributário de 2ª classe e de Técnico de Contencioso Tributário de 2ª classe.

Por acórdão de 25/03/2006, foi o recurso provido no tocante a ..., ..., ... e ... e improvido quanto aos restantes A..., ... e ... (fls.780/794).

A. .., ... e ... interpuseram, então, o presente recurso jurisdicional para o Pleno (fls. 800), em cujas alegações, apresentaram as seguintes conclusões:

«a) Os ora recorrentes foram excluídos do procedimento do concurso, melhor identificado nos autos, por terem obtido classificações (pouco) inferiores a 9,5, valores nas provas de conhecimento (testes de tipo americano, como tal sindicáveis) e cujo rigor contestaram, alegando que os respectivos testes foram objectivamente mal corrigidos permitindo, se devidamente reanalisados, alcançar a nota mínima.

b) Para prova do atrás referido os recorrentes requereram que a Administração fosse notificada, ao abrigo do art. 528º do CPC para juntar aos autos os testes por si realizados, dos quais, naturalmente, não ficaram com cópia, que à época não lhes era devida.

c) O douto Acórdão recorrido considerou que a Administração ao não juntar, apesar de notificada para o fazer, os aludidos testes aos autos, actuou injustificadamente e com culpa, inviabilizando a prova aos onerados.

d) No entanto, considerando a existência de recorridos particulares que não podem ser responsabilizados por aquela actuação culposa da Administração, considerou o Acórdão "a quo" inoperar a inversão do ónus da prova.

e) Ora, ao assim decidir, proferiu uma decisão-surpresa, não submetida ao contraditório pelo que violadora do art. 3º, n° 3 do CPC, enquanto emanação do direito de defesa previsto no art. 20º da Constituição, e gerador da sua nulidade nos termos do art. 668º, n° 1, al. d) do CPC, por excesso de pronúncia, a qual expressamente se argui.

f) Acresce que os recorrentes pediram ao Tribunal "a quo" que a Autoridade Recorrida juntasse os testes aos autos ao abrigo do art. 528º do CPC sendo que não tendo a Autoridade Recorrida apresentado tais documentos é-lhe aplicável o disposto no nº 2 do art. 519º do CPC que determina a inversão do ónus da prova.

g) O Acórdão "a quo" ao rejeitar a inversão do ónus da prova violou assim o art° 344º n° 2 do C. Civil, que citou, e ainda o art.519º, n° 2 do CPC conjugado com os arts. 528º, nº 2 e 529º também do CPC, aplicáveis "ex vi" do art. 1º da LPTA.

Termos em que deve esse Meritíssimo Pleno do STA declarar o Acórdão "a quo" ferido de nulidade ou, assim não se entendendo, revogá-lo com as legais consequências».

Contra-alegou a entidade recorrida, apresentando as suas conclusões da seguinte forma:

«A- Ficou provado que os ora Recorrentes Jurisdicionais foram excluídos porque, após revisão de provas, se ter verificado que a classificação final foi inferior aos 9, 5 valores previstos no nº 4 do art. 32º do DL 498/88, de 30/12 (n° 19, da "matéria de facto" do Douto Acórdão recorrido)

B- Ao remeter-se o processo instrutor não foram incluídos os testes dos aqui Recorrentes Jurisdicionais porque, conforme afirmou a aqui Entidade Recorrida Jurisdicional, "após se terem efectuado diversas diligências junto do arquivo destes serviços, não foi possível encontrar os documentos solicitados referentes ao concurso ".

C- Esta comunicação não necessita de ser notificada às partes contrárias, não havendo aqui lugar ao principio do contraditório, pois a lei prevê expressamente que o Tribunal, com total autonomiza, analise e aprecie livremente esse comportamento podendo até, eventualmente, sancioná-lo.

D- Não se encontra minimamente provado que a falta de remessa destes documentos tenha por base uma actuação culposa, pelo que não tem cabimento pretender-se a aplicação do disposto no nº2 do art. 344º do C. C., dada a ausência manifesta e patente de culpa.

E- Aliás, como muito bem é referido no Douto Acórdão recorrido, "a falta de remessa dos citados documentos não tem qualquer consequência necessária a nível de prova dos factos alegados a eles respeitantes uma vez que, sendo a falta injustificada e esses elementos relevantes, o Tribunal pode adoptar todas as providências adequadas e, mantendo-se essa falta, apreciar livremente essa conduta para efeitos probatórios (sublinhado nosso).

F- Mais refere o citado Acórdão "O que significa que aquela falta, ainda que injustificada, não tem como consequência o julgarem-se provados os factos que os documentos visavam provar - nºs 1 e 2 do art. 11º da LPTA”.

G- Mas, finalizamos nós, acrescentando que em lado algum está provada a existência de culpa, para além de que "O tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto"- n°1 do art. 655º do C.P.C.».

O digno Magistrado do MP opinou no sentido do improvimento do recurso (fls. 826/828).

A secção pronunciou-se contra a existência da invocada nulidade (fls. 830).

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

«1. Por despacho do Sr. Director Geral das Contribuições e Impostos, de 25/07/89, publicado no DR, II Série, nº 191, de 21/08/1989, foi aberto, pelo prazo de 15 dias, contados desta publicação, concurso interno de acesso às categorias de Técnico Tributário de 2ª classe, Técnico Verificador Tributário de 2ª classe e Técnico de Contencioso Tributário de 2ª classe dos quadros da DGCI.

2. Nos termos do nº 6 desse Aviso "A selecção dos candidatos far-se-á através de exame final a realizar após o curso II previsto no mapa II anexo ao Dec. Regulamentar 42/83, de 29/5, e constará de provas escritas de conhecimentos específicos, conforme o preceituado nos arts 26º e 27º, do Regulamento citado no n° 1 deste Aviso. Os candidatos que pretendam ocupar lugares correspondentes à categoria de Técnico verificador Tributário de 2ª classe serão ainda objecto de avaliação curricular e submetidos a entrevista de selecção"

3. A redacção desse nº 6 passou de, acordo com o Aviso de 15/11/89, publicado no DR, II Série, n° 275, de 29/11/89, a ser a seguinte "A selecção dos candidatos far-se-á através de exame final a realizar após o curso II previsto no mapa anexo II ao Dec. Regulamentar 42/83, de 29/5, e constará de provas escritas de conhecimentos específicas, conforme o preceituado nos arts 26º e 27º do Regulamento citado no n° 1 deste Aviso. Os candidatos que pretendam ser providos em lugares correspondentes â categoria de TVT de 2ª classe serão ainda submetidos a avaliação curricular, que é eliminatória e tem em vista avaliar as aptidões profissionais dos candidatos mediante ponderação de acordo com as exigências das funções correspondentes â categoria de TVT de 2ª classe das habilitações académicas de base e da formação e a qualificação e experiência profissionais relacionadas com a área da fiscalização tributária. Os candidatos acima referidos têm de apresentar ao Júri, até ao final da prova do 3º dia, o respectivo currículo dactilografado e em triplicado o qual constem os seguintes elementos…" -fls 42 do apenso nº 29.515

4. Os Recorrentes candidataram-se a esse concurso, tendo sido, de acordo com o Aviso publicado no DR, II Série, de 28/03/90, a ele admitidos - vd respectiva Lista a fls. 14 a 24 do processo 29515, apenso, que se dá por reproduzida.

5. Os Recorrentes ..., ..., ...o e ... apresentaram as suas fichas de avaliação curricular, que se encontram nos respectivos recursos apensos que ora se dão por reproduzidas.

6. Dão-se por reproduzidos os conteúdos das Actas nºs 1 a 20 que se encontram no vol II do processo instrutor, de fls. 1 a 51, e da Acta nº 21 que se encontra junta a estes autos a fls. 658, as quais se dão por integradas

7. Na Acta nº 11, correspondente à reunião do Júri realizada no dia 27/10/90, ficou a constar, entre outras coisas, que "após a realização das provas dedicou-se o Júri à tarefa de verificação e controle das fichas de respostas apresentadas em cada dia, tendo-as agregado e preparado para o competente apuramento de resultados; estas tarefas ficaram concluídas ao fim da tarde do dia 20" E mais à frente deu-se conta que "foram recebidas pelo Júri 908 fichas de avaliação curricular por candidatos admitidos à categoria de TVT 2ª " - vd fls. 29,30 e 31 do Vol. II do processo instrutor apenso.

8. Na Acta nº 16, correspondente à reunião do Júri realizada no dia 31/10/90, entre outras coisas ficou a constar "foi aprovada a fórmula e ponderação a utilizar na apreciação da avaliação curricular dos candidatos à categoria de TVT, conforme modelo anexo à presente Acta. Foi deliberado dar relevância na avaliação curricular aos resultados obtidos pelos candidatos no 3º dia de provas - Prova de Contabilidade -e no exame presencial dos cursos de Contabilidade Geral e Contabilidade Analítica por correspondência da COMPTA." E foi ainda deliberado que a "avaliação curricular, de carácter eliminatório, será expressa de 0 a 20” , através da fórmula e ponderações nela identificadas -vd fls 50 a 53 do Vol. II do processo instrutor apenso.

9. Em 18/12/90 foi publicado no DR, II série, Aviso com a Lista da Classificação dos candidatos aprovados e excluídos ao referido concurso - fls 21/28 do recurso 29516 apenso - da qual constavam os Recorrentes ..., ..., ... e ... como excluídos do concurso para Técnico Verificador Tributário de 2ª classe.

10. E os Recorrentes A... , ... e ... como excluídos - idem, especialmente pgs 27 e 28.

11. Inconformados com essa exclusão, recorreram hierarquicamente para o Sr. Ministro das Finanças - vd cada um desses recursos juntos a estes autos e aos processos apensos que se dão por reproduzidos.

12. Na Acta nº 21, correspondente á reunião do Júri realizada no dia 6/03/91, entre outras coisas, ficou a constar que a mesma tinha em vista "concluir as tarefas de apreciação dos recursos de homologação da Lista de aprovados e excluídos no concurso, publicada no DR II série, n° 90, de 90/12/18 E acrescentou-se "tendo-se procedido à revisão manual de todos os elementos relevantes - folhas de respostas em cada dia de provas e fichas de avaliação curricular -elaboraram-se as respectivas listagens e fichas individualizadas, com os valores revistos bem como adequadas informações e pareceres cujas fotocópias se anexam e ficam a fazer parte integrante da presente acta, promovendo-se a entrega de todos os referidos elementos à entidade para decisão final "- vd fls 658 destes autos, que se dá por integrada.

13. O Júri prestou, de seguida, a seguinte informação:

"Objecto dos recursos:

Os candidatos constantes da Lista anexa, aprovados no concurso em epigrafe, pretendem ser considerados aptos para a categoria de TVT.

Critérios utilizados pelo Júri

-Na análise das fichas de avaliação curricular, apresentadas oportunamente pelos candidatos, também anexadas á presente informação, foram respeitados os princípios definidos no n° 6 do Aviso de Abertura do Concurso, com a redacção que lhe foi dada pelo Aviso de 89/11/15, in DR II série, n° 275, de 89/11/29, com a aplicação da fórmula e ponderações constantes d folha anexa

-O resultado de avaliação curricular foi ainda valorado positivamente com as classificações finais obtidas pelos candidatos no exame presencial de Contabilidade Geral (após curso de 1 ano por correspondência – CFAP/COMPT A) e no último dia de provas do concurso em epigrafe prova de contabilidade) desde que a média aritmética tenha sido igual ou superior a 12" -vd fls. 168 destes autos.

14. Sobre essa informação a Autoridade Recorrida proferiu um dos despachos recorridos que é do seguinte teor "Concordo, pelo que dou provimento aos recursos dos requerentes constantes dos nºs 9, 16, 26, 30,45 e 48 da Lista Anexa 91/03/07."

15. O n° 6 do Aviso de Abertura do Concurso.

16. O Júri prestou, ainda, a seguinte informação:

"Objecto dos recursos:

Os candidatos constantes da Lista I anexa, aprovados ao concurso em epigrafe, pretendem revisão das provas no sentido de obterem subida de classificação;

-Os candidatos constantes da Lista II anexa, excluídos da Lista de aprovados, por terem classificação inferior a 9,5 valores, pretendem a revisão das provas no sentido de obterem classificação positiva (igual ou superior a 9,5 valores)

Critérios utilizados pelo Júri

Procedeu-se a rigorosa conferência das folhas de resposta em cada dia de provas, operando-se com os factores oportunamente estabelecidos, tudo conforme as chaves gerais e fichas individualizadas que se anexam e vão acompanhadas daquelas folhas" -vd processo instrutor em folha não numerada

17. Sobre essa informação a Autoridade Recorrida proferiu o outro dos despachos recorridos; que é do seguinte teor "Concordo, pelo que dou provimento aos recursos dos requerentes constantes dos nºs 1 e 3 da Lista I e dos nos 23, 28,34 e 61 da Lista II 91/03/07' -idem

18. De acordo com a notificação feita aos Recorrentes ..., ..., ...e ... os seus recursos hierárquicos tinham sido indeferidos "em virtude de face aos critérios adoptados pelo Júri, não ter atingido a classificação tida por suficiente" -vd docs juntos a este e aos respectivos processos apensos, que se dão por integrados.

19. No tocante aos Recorrentes A..., ... e ..., e de acordo com a notificação que lhes foi feita, a sua exclusão ficava a dever-se a "após revisão de provas, se ter verificado que a classificação final foi inferior aos 9,5 valores previstos no n.º 4 do art. 32º do DL 498/88, de 30/12" -vd docs. juntos a este e aos respectivos processos apensos, que se dão por integrados.

20. Os testes de conhecimento do referido concurso encontram-se nos autos de fls. 669 a 742 e a sua correcção encontra-se a fls. 743 a 748 que ora se dão por reproduzidas.

III- O Direito

1- Da nulidade

Os recorrentes invocaram a nulidade do acórdão impugnado, assente na violação do princípio do contraditório (art. 3º do CPC) e em excesso de pronúncia (art. 668º, nº 1, al. d), do CPC).

O seu raciocínio é este: Se a entidade recorrida não juntou as provas escritas, como lhe cumpria, deveria então o ónus da prova resolver-se contra ela. Logo, não poderia ter o tribunal “a quo” ter conhecido da inoperância da inversão desse ónus, só porque existem recorridos particulares com interesses antagónicos aos seus.

Mas é evidente que não tem razão. A temática em causa não constitui uma questão nova de que o tribunal não pudesse tomar conhecimento, e antes representa um fundamento de que o tribunal se serviu para concluir pelo improvimento do recurso. Na verdade, o acórdão recorrido, ao decidir a questão de mérito do recurso, limitou-se a não acolher a tese sustentada pelos recorrentes a respeito do vício sobre o erro nos pressupostos de facto, face à falta de prova da sua existência, em virtude de ter considerado que no caso concreto não podia funcionar a inversão de que trata o art. 344º, nº2, do Código Civil.

Portanto, o que se constata é uma divergência de opiniões sobre a forma como a prova (ou a falta dela) deveria aqui ter sido resolvida, se a favor dos recorrentes e contra a entidade recorrida, se a favor destes e contra aqueles. A utilização daquele fundamento não pode assim considerar-se como uma questão nova, cuja decisão represente uma decisão surpresa.

Improcede, pois, a arguida nulidade.

2- Do recurso

Os aqui recorrentes jurisdicionais A..., ... e ...foram excluídos do concurso por a classificação final de cada um ter sido inferior aos 9,5 valores previstos no nº4, do art. 32º do DL nº 498/88, de 30/12.

Inconformados, no recurso contencioso alegaram que o acto estava viciado nos seus pressupostos de facto uma vez que tinha havido erro na correcção dos seus testes. Em seu entender - pela ordem acima indicada - deveriam ter sido pontuados com 10,178 valores, 10,798 e 9,500, e não com 9,021, 8,876 e 9,306, respectivamente.

O acórdão impugnado, relativamente e eles, equacionou bem a questão: para se aquilatar da bondade das suas alegações, importaria saber até que ponto as provas de cada um foram ou não avaliadas acertadamente.

E, tratando-se de testes de tipo americano, com respostas “curtas e objectivas”, concluiu que “a sua correcção é, também, objectiva” (sic). Depreende-se daqui que o acórdão em crise se achava pronto para iniciar a sindicância à avaliação das provas, perante aquilo que considerava ser uma análise objectiva sobre o acerto das respostas fornecidas a cada questão. Simplesmente, logo a seguir declarou-se impossibilitado de o fazer face à não junção aos autos dos testes e respectivas respostas pelas partes em presença: os recorrentes, por não poderem dispor de fotocópias das provas prestadas; a entidade recorrida, por não as ter em arquivo.

Perante esta vicissitude processual, o acórdão recorrido afirmou que a falta de remessa daqueles elementos, contrariando embora o dever consignado no art. 46º, nº1, da LPTA, teria as seguintes consequências:

- Seria livremente apreciada pelo tribunal, face ao disposto no art. 11º, nº 2, do mesmo diploma;

- Não poderia conduzir a uma inversão do ónus de prova nos termos do nº2, do art. 344º, do Código Civil, pois se trata de norma que só é aplicável nos casos em que “a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado” (sic).

Estaria certa a concatenação destas afirmações se delas o acórdão não tivesse partido para extrair uma conclusão desmentida por uma delas. É que o aresto foi dizendo que:

“…mesmo que in casu recaísse sobre os Recorrentes ónus de prova dos factos por eles alegados – por força do que se dispõe no nº1 do art. 342º do CC – certo é que a Autoridade Recorrida não estava dispensada da junção dos elementos, não só porque, provavelmente só ela os possuía – fora ela quem recolhera e guardara os testes que aqueles haviam feito – mas também porque lhe competia contribuir para a realização da justiça”.

O conteúdo transcrito tem o mérito de nos por perante a aparência clara de que o acórdão se inclinava para achar culposa a omissão da entidade recorrida. E se esta convicção já se adivinhava das palavras utilizadas, certeza se tornou quando mais adiante assertoou que “…ainda que se considere culposa a falta de remessa desses documentos pela Autoridade Recorrida….”.

Dito isto, e considerando para já apenas estes aspectos, temos que a Secção começou por ajuizar bem ao asseverar que a entidade recorrida teve culpa em não disponibilizar as provas escritas para que pudessem ser reexaminadas em sede jurisdicional.

Mas se é assim, isto é, se o incumprimento desse dever por parte da entidade pública colocou os recorrentes contenciosos na impossibilidade absoluta de os sindicar (porque lhes foi vedado ficar com cópias dos testes após a realização) e de realizar o seu ónus probatório, então parece que se deveria seguir o comando do art. 344º, nº2 do Código Civil, quando prescreve que «Há também inversão do ónus de prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações».

Neste caso, uma vez invertido o ónus de prova, recairia sobre a entidade pública a demonstração de que as provas dos recorrentes mereciam exactamente os valores que lhes foram atribuídos pelo júri, fazendo ruir assim o vício do erro sobre os pressupostos de facto por aqueles arquitectado.

Perguntar-se-á, então, qual a razão para que o acórdão não seguisse esse caminho.

A resposta foi dada nos parágrafos que a seguir se transcrevem:

“(…) a aplicabilidade da sanção constante do nº2 do citado art. 344º do CC tem de ser, aqui, afastada por ao lado da Autoridade Recorrida existirem recorridos particulares a quem não pode ser imputada qualquer actuação culposa susceptível de tornar impossível a prova aos Recorrentes e a quem, por isso, não pode ser imposta a consequência negativa prevista naquela norma. (…).

Acresce que, face à regra básica do ónus de prova contida no art. 342º do Código Civil – que faz recair sobre quem invoca um direito a obrigação de provar os seus factos constitutivos, cabendo à contraparte a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos – a dúvida sobre a correspondência dos factos alegados à realidade, isto é, a dúvida sobre se se verifica a errada correcção dos testes dos Recorrentes, tem de ser valorada processualmente contra estes e não a favor deles, não só por se tratar de factos por eles invocados como suporte da sua pretensão anulatória e não de factos que sejam pressupostos legais da actuação da Administração, mas também porque não há qualquer razão para se considerar que a não junção daqueles documentos se ficou a dever a uma atitude sonegatória daquela (…)».

À vista, três argumentos.

O primeiro está acolhido no primeiro dos parágrafos. Não poderia inverter-se o ónus de prova face à existência de recorridos particulares. Estes, para o aresto, não poderiam ser prejudicados por uma atitude culposa que apenas à entidade pública poderia ser imputada.

Os segundo e terceiro residem no 2º parágrafo. A razão para a não inversão estaria agora na circunstancia de a não realização do ónus probatório por parte dos recorrentes constituir uma dúvida somente resolúvel contra eles, ao abrigo do art. 342º do C.C., mas também no facto de não haver razão para crer que houve sonegação de elementos por banda da recorrida.

De todos, porém, conheceremos em bloco.

Em primeiro lugar, a falta de prova de “sonegação” de elementos, além de não estar minimamente em causa, nunca poderia conduzir à conclusão alcançada. Com efeito, se aos recorrentes fosse imposta a obrigação processual de demonstrar a sonegação, isso equivaleria a dizer que sobre eles impendia um novo ónus, tornando ainda mais insuportável a sua posição de parte. Não lhes bastaria terem que provar o vício do erro sobre os pressupostos de facto com base em elementos inexistentes nos autos, nem no processo instrutor – o que já de si tornaria difícil a sua posição - para ainda ficarem sobrecarregados com a praticamente impossível prova de que tais elementos foram ocultados ou feitos desaparecer pela recorrida. Se este fosse o cenário do pensamento jurídico para os casos em que os elementos instrutórios desaparecem sem qualquer intervenção ou culpa dos principais interessados, estaríamos a favorecer ilegitimamente a parte da relação jurídico-processual que, precisamente, deu azo a que as coisas assim se passassem e, portanto, a que o onerado de repente ficasse impossibilitado de provar “coisa alguma”.

Em todo ocaso, sempre nos cumpre notar que a sonegação é sinal de estratégia, é atitude que visa atingir um fim pensado, que radica numa vontade de esconder ou subtrair, que, enfim, cumpre um propósito doloso. Mas, se isto é assim, não há maneira de levar tão longe os princípios da culpa. Realmente, se a culpa se realiza com negligência ou com omissões de dever de cuidado, de nada interessa procurar nos factos a existência de dolo, principalmente se o acórdão recorrido já a tinha encontrado (a culpa) no caso em apreço. Quer isto dizer que o argumento apresentado não colhe o nosso aplauso.

Em segundo lugar, o artigo 342º do Código Civil não deve representar aqui mais do que a afirmação da “regra básica” (sic) em matéria de ónus de prova. Isto é, a sua invocação só faz sentido para o enquadramento da situação ou quando ela é desacompanhada de regras adicionais que desloquem o núcleo da discussão temática para domínios de excepção. O que queremos dizer é que não se pode fazer apelo à base normativa do art. 342º que todos conhecemos, se a situação deixou de ser “normal” e saltou desse plano para cair em terreno “especial” em que já só dominam disposições especiais, como é o caso das que versam sobre a “inversão do ónus de prova” (art. 344º, do CC) ou sobre a “livre apreciação de conduta para efeitos probatótios” (art. 11º da LPTA). Assim é que o argumento utilizado só poderia valer se nenhuma destas outras disposições tivesse utilidade no caso presente. Mas se, como o próprio acórdão reconheceu, pelo menos há que ter em conta o art. 11º da LPTA, então o art. 342º não pode servir de socorro à dúvida que eventualmente a entidade recorrida tenha criado no espírito do julgador. Se fosse de seguir o pensamento assim delineado, isso obrigar-nos-ia a extrair consequências que o legislador quis precisamente afastar. O desaparecimento de elementos instrutórios do procedimento, mesmo que não soe a índole de “estratégia” de qualquer entidade recorrida, acabaria por obrigar a procurar no artigo 342º do CC a solução que o art. 11º citado não quis claramente consagrar. Na verdade, se a norma quer levar o julgador a apreciar a conduta da entidade recorrida livremente do ponto de vista da prova, não pode ao mesmo tempo forçá-lo servir-se de uma regra definidora do ónus e, assim pois, estabelecer a forma como deve resolver o encargo da prova. É esta a contradição do argumento, que por isso não convence.

Em terceiro lugar, e agora quanto ao primeiro dos argumentos, não se vê que diferença possa fazer para o caso o facto de haver recorridos particulares.

A inversão do ónus de prova (art. 344º, nº2, do CC), quando funciona em favor dos recorrentes contra os interesses da recorrida pública e dos recorridos particulares, quando os haja, está no mesmo nível do funcionamento normal do ónus (art. 342º, do CC) sempre que, em concreto, a prova funcione em favor dos recorrentes e contra os mesmos recorridos. No segundo caso, o êxito favorece os recorrentes por conseguirem demonstrar o vício dentro do ónus probatório que exerceram; no primeiro, o êxito advém-lhes do facto de, pela inversão do ónus, a entidade pública não ter demonstrado que a razão está do seu lado. Portanto, este será sempre um problema de prova, a que os recorridos particulares estão alheios.

Os recorridos particulares, pela sua mera existência num processo, não podem, portanto, servir de obstáculo à inversão, nem sequer à luz do art. 490º, nº2, do CPC, preceito que só vale enquanto regra sobre o «ónus de impugnação». Com efeito, esta disposição vale unicamente para os casos em que a falta de impugnação dos factos invocados equivale a “admissão por acordo”. Ora, esta “admissão por acordo” não pode ser aqui convocada, principalmente atendendo à forma de processo em questão (que observa as regras estabelecidas na LOSTA e RSTA), assente na alínea b) do art. 24º da LPTA. E assim, se a falta de resposta ou a falta nela de impugnação especificada da entidade recorrida não tem esse efeito confessório, não o terá também a falta de contestação dos recorridos particulares, dado o papel secundário que este articulado tem relativamente à resposta. E se a falta de contestação não tem esse efeito confessório, da mesma maneira não se pode afirmar que a inversão do ónus de prova só é possível desde que os recorridos particulares dêem o seu “acordo” sobre a prova de determinados factos.

Por outro lado, afastar a inversão somente por causa dos recorridos particulares é, manifestamente, favorecer a sua (deles) posição processual, sem debate, sem análise crítica e sem apreciação da matéria no foro apropriado, na medida em que os recorrentes estão impedidos de provar aquilo que à partida lhes competia (por razões ligadas à entidade pública) ao mesmo tempo que se não obriga a autoridade recorrida a demonstrar os factos segundo a sua óptica e de acordo com as regras de inversão do ónus de prova. Privilegiá-los em tais circunstâncias não tem qualquer cabimento.

Aceitar essa posição não deixaria, aliás, de equivaler a uma postergação dos direitos dos recorrentes à apreciação da legalidade do acto, a uma violação do direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional plena e efectiva, patente nos arts. 20º e 268º, nº4, da CRP. Na verdade, aos recorrentes tem que ser dada a possibilidade de provar terem razão naquilo que afirmam. Mas, quando haja situações em que só a Administração pode dispor dos elementos de prova (o caso das provas escritas em exames ou em concursos é paradigmático), se não os junta, porque não sabe deles, os perdeu ou destruiu, não é lógico, nem justo, que esta eventualidade reverta contra os particulares recorrentes que nenhuma culpa têm na produção desse evento. Objectivamente, o que se pode dizer é que esses recorrentes estão absolutamente impedidos de exercer o seu direito à prova.

Esse caso não é, portanto, simplesmente, de “falta injustificada de remessa de elementos” de que trata o art. 11º da LPTA, pois a Administração pode até dar justificação (e aqui até deu, ao dizer que não os encontra) para o não cumprimento do dever. O problema ultrapassa essa “falta de justificação”, a ponto de se poder dizer que, independentemente da culpa (que no mínimo, sempre existirá) ou do dolo (de muito difícil ou quase irrealizável prova), a situação criada pela Administração foi de “tornar impossível a prova ao onerado”, circunstância que só se pode resolver pela inversão do respectivo ónus (art. 344º, nº2, do CC).

Por outro lado, a anulação do acto à sombra do art. 11º esbarraria contra todas as teorias sobre a invalidade do acto administrativo. Efectivamente, como se sabe, a causa de pedir anulatória sempre foi entendida como o resultado da invocação dos vícios do acto. De tal modo é assim que o acto só é anulável ou declarado nulo por razões antecedentes (caso dos vícios procedimentais, necessariamente a ele anteriores) ou por razões contemporâneas (por razões ligadas ao próprio acto e à ofensa que ele produz no ordenamento jurídico), nunca por razões posteriores a ele, nomeadamente, como é o caso, por causa de comportamento processual verificado já no âmbito contencioso jurisdicional. Ora, se a anulação não pode verificar-se senão por vícios do próprio acto (ou antecedentes) e se a ocorrência (falta de elementos) não gera invalidade que possa ser oficiosamente conhecida, temos por certo que apenas pela inversão a anulação pode ser decretada.

Aliás, nem sequer se pode dizer que este preceito (art. 11º, da LPTA) é exclusivo do contencioso administrativo em razão dos interesses em jogo ou que só vale para a situação de falta de remessa de elementos. Em primeiro lugar, idêntica estatuição (apreciação livre da conduta para efeitos probatórios) pode avistar-se na norma que prevê o efeito da falta de resposta por parte da entidade recorrida (art. 50º da LPTA). Depois, o art. 11º, relacionado que está com o art. 46º da LPTA, assume-se como um dispositivo associado à fase instrutória do processo, visando iluminar o julgador no quadro da apreciação dos elementos de prova disponíveis, uma vez que a liberdade de convicção que o preceito lhe confere não equivale de maneira nenhuma a livre arbítrio. O julgador, mesmo quando dele se serve, tem sempre que fundamentar a crença que formou sobre a realidade dos factos. E é nesse sentido que, quando o julgador entende que os elementos nos autos são suficientes, dentro da tal liberdade que o legislador lhe atribui, apreciá-los-á e fará o julgamento da matéria de facto de acordo com eles. Mas se acaso se vir impossibilitado de o fazer, face à ausência de outros elementos - colaterais, acessórios e indiciários - de onde possa inferir o mesmo sentido de prova, poderá avançar para o caminho da inversão, se a falta se ficar a dever à contra-parte. Nesse aspecto é flagrante o paralelismo com o art. 519º do CPC, preceito que contém disposição idêntica no nº2, 2ª parte, assim dispondo:

«Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa sem prejuízo dos meios coercivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no nº2 do art. 344º do Código Civil» (destaque nosso).

Como se vê, quando o legislador do CPC estabeleceu o dever de colaboração/ de cooperação, logo cominou a respectiva sanção: apreciação livre pelo tribunal dessa recusa para efeitos probatórios, mas sempre sem prejuízo da inversão do ónus. Ora, se isto é assim no regime processual geral do CPC, diferente não é no regime do contencioso administrativo, não só pela similitude de situações, mas também devido ao facto de as disposições do CPC serem supletivamente aqui aplicáveis, como o determina o art. 1º da LPTA.

Não deixa, aliás, de ser sintomático que a nova lei de processo administrativo tenha estatuído o princípio da cooperação e da boa-fé processual nesses mesmos moldes, ao impôr às entidades administrativas o dever de remessa ao tribunal do processo administrativo e dos demais documentos respeitantes à matéria do litígio (art. 8º, nº3, do CPTA) e ao estabelecer que «A falta do envio do processo administrativo…determina que os factos alegados pelo autor se considerem provados, se aquela falta tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade» (art. 84º, nº5, do CPTA; destaque nosso). Cominação que é «…baseada na presunção de que a recusa persistente do envio dos documentos em falta se funda no propósito de sonegar ao tribunal o acesso a elementos de prova que favoreceriam a parte contrária» (Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª ed., pag. 234). Esta é, com total evidência, a demonstração de que os efeitos da inversão da prova não são exclusivos do regime geral da prova no direito processual civil.

Posto isto, se a entidade recorrida não logrou demonstrar que as provas dos recorrentes tiveram a pontuação exacta ou que foram correctamente avaliadas, então o recurso contencioso só poderia ter merecido uma decisão de procedência. Com efeito, invertido o ónus probatório, a falta de prova pela parte onerada resolve-se a favor da parte contrária (os aqui recorrentes). O que equivale a dar por procedente o vício de erro nos pressupostos de facto que no recurso contencioso aqueles haviam invocado.

IV- Decidindo

Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão da Subsecção na parte ora sindicada pelos aqui recorrentes jurisdicionais, em consequência do que, também em relação a eles, se concede provimento ao recurso contencioso.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Maio de 2007. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Adérito Santos – Jorge de Sousa (vencido conforme declaração junta) – Costa Reis (vencido pelas razões já expressas no Ac. Recorrido)

Voto de vencido

1- Em primeiro lugar, parece-me que o acórdão extravasa abertamente dos poderes de cognição do Pleno, que são limitados a matéria de direito (art. 21.°, n.º 3., do E.T.A.F. de 1984).

a) Com efeito, não foi dado como provado no acórdão recorrido que os Recorrentes não possuam cópias das provas que prestaram e que utilizaram para fundamentarem o recurso hierárquico apreciado pelo acto recorrido e o presente recurso contencioso, pois a afirmação feita na parte discursiva do acórdão de que «os Recorrentes não dispunham de fotocópias dos seus testes - pelo menos assim o disseram - pelo menos, disseram» apenas pode ser interpretada como significando que se deu como provado que os Recorrentes disserem não dispunham dessas fotocópias.

Corroborando a conclusão sobre essa situação de dúvida em que ficou o Tribunal relativamente à falta de cópias por parte dos Recorrentes, o acórdão afirma que «a Autoridade Recorrida não estava dispensada da junção dos elementos, não só porque, provavelmente, só ela os possuía». Provavelmente, não significa, claro, que se tenha considerado como provado que só ela possuísse tais elementos.

Assim, não tem suporte factual no acórdão recorrido o entendimento subjacente ao presente acórdão de que os Recorrentes ficaram impossibilitados de provar os factos que alegaram

b) Por outro lado, também não foi dado como provado no acórdão recorrido que a actuação da Administração fosse culposa, nem se vislumbra qualquer fundamento fáctico seguro para retirar tal ilação. Com efeito, a frase «ainda que se considere culposa a falta de remessa desses documentos pela Autoridade Recorrida, a aplicabilidade da sanção constante do n.° 2 do citado art.° 344º do CC tem de ser, aqui afastada», exprime uma mera hipótese que o Tribunal não aprofundou por a ter considerado prejudicada pela ponderada e sensata solução que seu à questão da inversão do ónus da prova.

Assim carece de suporte fáctico a afirmação feita no presente acórdão de que a «entidade recorrida teve culpa em não disponibilizar as provas escritas para que pudessem ser reexaminadas em sede jurisdicional», sem que tal tenha sido dado como assente no acórdão recorrido qualquer razão que permita formular um juízo de censura. Aliás, no próprio acórdão, confessando o completo desconhecimento das razões por que não foram juntas as provas, aventa-se que «não os junta, porque não sabe deles, os perdeu ou os destruiu» (como, conjecturalmente, se poderia aventar qualquer outra razão desconhecida).

2- A falta de remessa do processo instrutor não tem qualquer consequência necessária a nível de prova dos factos alegados a ele respeitantes, apenas conduzindo, se for considerada injustificada a falta, a que a conduta da autoridade recorrida seja apreciada livremente para efeitos probatórios (art. 11.º, n.° 4, da L.P.T.A.).

Não pode também, no caso, esta falta de remessa conduzir a uma inversão do ónus da prova, por via do disposto no n.° 2 do art. 344º do Código Civil, pois essa consequência é aplicável apenas quando «a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado».

Na verdade, mesmo que se considerasse culposa a falta de peças do processo instrutor pela autoridade recorrida, o que não se demonstrou, a aplicabilidade daquela regra tem de ser afastada, neste caso, por ao lado da Autoridade Recorrida existirem Recorridos Particulares a quem não pode ser imputada qualquer actuação culposa susceptível de tornar impossível a prova aos Recorrentes e a quem, por isso, não pode ser imposta a consequência negativa prevista naquela norma.

Com efeito, se é certo que a actuação da Autoridade Recorrida pode pôr em causa o direito dos Recorrentes a verem judicialmente reconhecido o seu direito, também é certo que impede os Recorridos Particulares de verem judicialmente defendida a sua posição, designadamente demonstrando que as provas dos Recorrentes não mereciam classificações superiores às que lhes foram atribuídas, e não há razão para, sem actuação culposa destas, sobre o direito à tutela judicial dos primeiros ao idêntico direito que têm as segundas.

Ou noutra perspectiva, os Recorridos Particulares também não têm qualquer culpa pela falta de apresentação das peças do processo e, sem elas também eles ficaram impossibilitados de demonstrarem que a pretensão dos Autores carece de fundamento.

Os Recorridos Particulares, que são tão cidadãos como os Recorrentes, também têm direito a tutela judicial efectiva dos seus direitos, o que, no caso, passa por poderem demonstrar jurisdicionalmente que os Recorrentes não têm razão ao invocarem vício do acto, que os prejudica.

Por outro lado, não há analogia entre a situação de a falta de contestação dos Contra-interessados não implicar confissão de factos alegados pelos Recorrentes, por a Autoridade Recorrida não ter ónus de impugnação (art. 50.° da LPTA) e a de culposamente criar uma situação em que se justificaria a inversão do ónus da prova, pois há um princípio processual, de razoabilidade evidente, de que a todos os compartes podem beneficiar do que for favorável derivado da actuação ou situação de qualquer deles, mas não podem ser prejudicados por actos ou situações geradas por outrem.

A meu ver, a interpretação segundo a qual é possível impor a sanção a que se reconduz a inversão do ónus da prova prevista no n.° 2 do art. 344º do Código Civil a quem não tenha tornado culposamente impossível a prova ao onerado, para além de não ter suporte no próprio texto legal e carecer de razoabilidade, viola o princípio da culpa imanente no princípio constitucional da dignidade da pessoa (art. 1.º da CRP), que obsta a que sejam aplicadas sanções com fundamento em responsabilidade objectiva.

Assim, decidiria esta questão do ónus da prova em situação de falta que não se provou ter sido culposa (e mesmo a se provasse) da Autoridade Recorrida em juntar o processo instrutor da forma que foi decidida no acórdão recorrido, na linha do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 28-3-2001, recurso n.° 28999, AP-DR de 21-7-2003, 2443, de que fui relator.

Os interesses dos Recorrentes, em situações deste tipo, têm de obter tutela por outra via que não seja a sobreposição injustificada dos direitos dos Recorrentes aos dos Contra-Interessados.

3- Discordo também da novidade teórica introduzida por este acórdão no nosso contencioso administrativo, que consiste em o Tribunal, depois de reconhecer que não pode aderir «à tese da existência de vício do erro sobre os pressupostos de facto por eles (os Recorrentes) invocado», acaba por anular o acto sem fundamento em vício algum, mas porque «não há elementos para concluir pela sua validade».

Até aqui, sabia-se que os actos administrativos juridicamente existentes podiam ser declarados nulos quando lhes faltasse qualquer dos elementos essenciais ou quando a lei cominasse expressamente a nulidade para os vícios de que enfermasse (art. 133º do CPA), e podiam ser anulados quando fossem «praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis» (art. 135.º do mesmo Código).

Com a tese adoptada no presente acórdão, passa a haver uma nova invalidade não contemporânea do acto e que não deriva da violação de qualquer norma ou princípio jurídico que devesse ter sido observado na sua prática, que é constatação da existência, depois dessa prática, da falta de elementos para concluir pela validade do acto, em situação em que nem os recorrentes nem os contra-interessados podem demonstrar se ele é válido ou inválido.

Parece-me que esta inovadora tese carece de suporte em qualquer norma legal vigente no nosso ordenamento jurídico, designadamente nos invocados arts. 20.º e 268.°, n.° 4, da CRP, que asseguram o direito dos cidadãos à tutela judicial efectiva, pois, por um lado, com eles visa-se proteger os direitos e interesses de quem os tem e não os de quem não se sabe se os têm ou não e não pode demonstrar se os tem ou não e, por outro lado, não se pode justificar que seja dada prevalência aos direitos dos cidadãos Recorrentes em detrimento dos direitos absolutamente idênticos dos Contra-interessados, que se encontram na mesmíssima situação daqueles, a nível da impossibilidade não culposa de poderem ver tutelados judicialmente os seus direitos.

Lisboa, 3 de Maio de 2007.

Jorge de Sousa