Quem foi o relator do acórdão 0972/10?

O relator foi Jorge Artur Madeira dos Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0972/10?

O acórdão foi proferido em 24 de março de 2011.

Acórdão STA — Concurso, Contrato de prestação de serviços

Sumário

I — Se o programa do concurso impunha que a formação do preço fosse explicada na proposta mediante a indicação dos encargos com o pessoal derivados da CCT aplicável no momento da apresentação dela, incorreu em falta o proponente que indicou tais encargos por referência à CCT anterior, mesmo que esta vigorasse à data da abertura do concurso. II — Todavia, esse lapso era rectificável, por a rectificação se fazer através de operações aritméticas cuja objectividade não contendia com o princípio da intangibilidade das propostas. III — Assim, mostra-se ilegal o acto que, negando a possibilidade de tal rectificação, aliás ensaiada pela concorrente em sede de audiência prévia, determinou a sua exclusão do concurso. IV- Na sequência da anulação do acto, e não vindo invocado qualquer motivo para a inexecução do julgado anulatório, deve a Administração rectificar a proposta do concorrente excluído e refazer o procedimento do concurso a partir daí. V — O tribunal não pode substituir-se à Administração, adjudicando o serviço na vez dela, não só porque isso pressuporia uma rectificação (da proposta) ainda não realizada, mas também porque a Administração não pode ser privada da prerrogativa de avaliar se o preço proposto é, ou não, «anormalmente baixo».

Texto

Acordam na a Secção do Supremo Tribunal Administrativo: A…, interpôs a presente revista do acórdão do TCA-Sul confirmativo da sentença proferida pelo TAF de Sintra que julgara improcedente a acção que a ora recorrente intentara contra o Instituto de Emprego e Formação Profissional e vários recorridos particulares e na qual pedira que se anulasse a deliberação de 7/10/2008, do Conselho Directivo daquele Instituto, que a excluíra de um concurso público, e que a mesma entidade fosse condenada a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe os serviços em questão. A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as seguintes conclusões: 1 A admissibilidade do recurso 1.1 Recurso de revista anterior com mesmo objecto que foi admitido 1 As questões de direito a dirimir no presente processo, já foram objecto de recurso de revista que foi admitida, apreciadas no Acórdão do STA de 14-07-2009, processo n.° 703/09-11 do STA que …”como se vê a questão a dirimir passa, fundamentalmente, pelo acerto ou desacerto da interpretação feita no Acórdão recorrido sobre o sentido e alcance do ponto a. 4) alínea a) do n.° 1 do n° 1 do art° 4° do Programa do Concurso onde se estipula “que as propostas devem ter em conta os encargos directos e obrigatórios com o pessoal estabelecidos na CCT para o sector em vigor à data da apresentação das mesmas”. Ora, trata-se aqui de questão cuja resolução requer um esforço interpretativo particularmente acentuado, apresentando um certo grau de dificuldade, sendo que se trata de matéria que pode vir a interessar a outros casos, uma vez que é usual a fixação de tal critério de adjudicação em concursos similares ao dos presentes autos, o que tudo aconselha a intervenção clarificadora deste STA no quadro do recurso de revista, dada a especial relevância jurídica da questão a dirimir”- cf. doc. n.° 1. 2 Devendo por identidade de razões com o Acórdão do STA de 14-07-2009, processo n° 703/09-11, ser admitido o presente recurso de revista. 1.2 Eficácia retroactiva de lei superveniente Alteração do quadro legal regulador do concurso após o anúncio do concurso e de publicitação do programa do concurso. 3 No concurso público, o Programa do Concurso, ponto a.4), alínea a) do n° 1 do artigo 4°, estabelece que o critério de adjudicação tem em conta os encargos directos obrigatórios do pessoal que, por sua vez, são estabelecidos na Convenção Colectiva de Trabalho entre a ARESPE e a FETESE, publicado no BTE n.° 24 de 29.06.2004. 4 Com o presente recurso pretende-se uma determinação no plano de direito se, no período de temporal entre a data da abertura do anúncio do concurso público e de divulgação do Programa do Concurso e a data da apresentação das propostas, uma alteração do CCT tem ou não reflexo directo no parâmetro de conformidade das propostas a apresentar. 5 Pode uma alteração legal superveniente ao anúncio do concurso ao Programa do Concurso ter eficácia imediata e retroactiva passando a integrar o regime do concurso, constituindo critério de aferição das propostas? 6 Os encargos com o pessoal do CCT foram actualizados no BTE n° 13 de 08.04.2008, dentro no período temporal entre a data do anúncio e da publicitação do Programa do Concurso e a data limite de apresentação das propostas. 7 Pretende-se, pois, a determinação no plano de direito se as alterações introduzidas no bloco de legalidade do concurso pelo CCT publicado no BTE n° 13 de 08.04.2008, já após a publicação do anúncio mas antes do prazo para apresentação das propostas, têm aplicação imediata e retroactiva ao regime do concurso, constituindo critério de aferição das propostas. 8 Estas questões e outras têm como denominador comum a necessidade de definição se uma alteração de uma regra legal sobre matérias atinentes ao critério de conformação das propostas, ocorrida já depois do anúncio do concurso e da publicitação do programa do concurso, tem ou não aplicação imediata e retroactiva no regime do concurso devendo ser observada pelos concorrentes. 10 Sendo certo que, a definição da questão de direito supra revelada é também fundamental para todos os outros procedimentos administrativos pré-contratuais de concurso público, e que não se esgotam no campo da composição dos interesses no presente processo. II A admissibilidade do recurso Jurisprudência anterior em sentido contrário ao decidido no Acórdão Recorrido 11 A questão de direito em apreciação nos presentes autos, já foi objecto de apreciação pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30-09-2009, no âmbito do referido recurso n.° 703/09, onde se sufraga a doutrina que: “ É corolário deste princípio que não sejam excluídas dos procedimentos pré-contratuais interessadas em contratar cujas propostas apresentem deficiências que possam ser supridas sem pôr em causa regras interpretativas e os princípios que devem obedecer os procedimentos administrativos (.) No caso em apreço, assente que a correcção da proposta da Recorrente, limitada à tomada em conta dos valores dos encargos mínimos previsto pelo CCT aplicável à data da apresentação, não afectava o princípio da intangibilidade das propostas, a admissibilidade da correcção era imposta pelo referido princípio da concorrência na interpretação acima aferida, pois era possível evitar a exclusão da Recorrente sem pôr em causa os princípios a que deve obedecer a contratação pública. (..) Assim, é de concluir que o acto impugnado, que excluiu a Recorrente, enferma de vício de violação do princípio da concorrência que constitui vício de lei, que justifica a anulação do acto impugnado” - cf Acórdão, recurso n° 703/09, pagina 21 - cf. doc. n.° 2 12 O Acórdão supra citado, decidiu no sentido da anulação do acto de exclusão da Recorrente, num processo exactamente igual ao do Acórdão que ora se recorre que decidiu em sentido contrário, concluindo pela legalidade do acto impugnado. 13 A questão de direito relativa à publicação e vigência de lei posterior sobre o regime legal dos custos com o pessoal e respectiva repercussão no regime do concurso público, também já foi objecto de apreciação pelo Acórdão do Pleno da Secção do Supremo Tribunal Administrativo, recurso 01201/03. 15 O referido Acórdão, indiscutivelmente faz doutrina no sentido de que alterações supervenientes do regime legal por virtude das actualizações do CCT quanto ao regime dos encargos do pessoal, em obediência ao princípio da concorrência, devem oficiosamente ser considerados pelo Júri do concurso, assim se assegurando a uniformização e comparabilidade das propostas. 16 No entanto, não foi esta a doutrina seguida pelo Acórdão recorrido que negou provimento ao recurso. 17 Está justificada a admissão do recurso, claramente necessário para uma melhor aplicação do direito, sendo que uma decisão sobre esta matéria com inequívoca repercussão em todos futuros processos em que a questão seja suscitada. III Fundamentos do Recurso 18 No critério do douto Acórdão de que se recorre, a Recorrente deveria ter apresentado a sua proposta a concurso fazendo reflectir uma alteração do contrato colectivo de trabalho - CCT - ocorrida após a data da publicação o anúncio do concurso e da entrega Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, não podendo apresentar os encargos de pessoal do CCT vigente na data da publicação do anúncio abertura do concurso. 19 Os encargos com o pessoal constituem um dos factores que compõem o preço final de remuneração dos serviços proposto pelos concorrentes no concurso público para efeito de adjudicação dos serviços, são estabelecidos pelo contrato colectivo de trabalho CCT - que rege as relações da Recorrente com os seus trabalhadores. 19 Consequentemente, o CCT faz parte do bloco de legalidade do concurso, devendo as concorrentes remunerar os trabalhadores de acordo com os encargos obrigatórios que aí se estabelecem. 20 Uma alteração do CCT quanto aos encargos mínimos obrigatórios do pessoal a considerar pelos concorrentes na composição do preço proposto a concurso implica uma alteração das regras do concurso já que com a actualização salarial o preço proposto a concurso tem também uma actualização. 21 Com a publicação do anúncio do concurso, em obediência ao princípio da estabilidade do concurso, congelam-se as regras que regem o anúncio, o programa do concurso e o caderno de encargos e as regras para apresentação das propostas não podem sofrer flutuações, alterações ou modificações à medida que o tempo passa entre a data do anúncio e a data limite da apresentação das propostas. 22 O anúncio do concurso foi publicado no Diário da República II Série, de 27/02/08, a data limite de apresentação das propostas é até às 17.00 horas do dia 16/04/2008, o regime legal do concurso permanece inalterado para todos os concorrentes entre estas duas datas. 23 As actualizações salariais por decorrerem do contrato colectivo de trabalho aplicável não estão na livre disponibilidade dos concorrentes e não é exigível a nenhum concorrente que esteja ligado segundo a segundo aos serviços do Boletim do Trabalho e Emprego só para saber quando é que vai ser publicada a nova tabela salarial. 24 Ocorrendo uma alteração das regras do concurso, já depois da publicação do anúncio do concurso, passando a vigorar novas regras legais que fixam os encargos mínimos obrigatórios com o pessoal que devem ser considerados pelos concorrentes no cálculo do preço proposto a concurso, esse novo regime legal não constitui parâmetro de conformidade das propostas a apresentar pelos concorrentes, determinado a sua admissão ou exclusão sob pena de violação do principio da estabilidade. 25 Consequentemente, as concorrentes podem não considerar alterações supervenientes do CCT aplicável, alterações que no caso concreto foram publicadas no BTE nº. 13, de 08/04/2008, uns escassos 8 dias antes da data limite para apresentação das propostas e onde se procedeu actualização dos encargos obrigatórios com o pessoal. 26 A Recorrente cumpriu cabalmente o artigo 8° n° 3 e n° 4 do Programa do Concurso, preceito que estabelece o dever das propostas serem instruídas com a nota justificativa do preço da refeição, a elaborar conforme modelo constante do Anexo VI, com a nota justificativa do preço da refeição os encargos com o pessoal vigentes na data da publicação do anúncio. 27 As propostas devem ser avaliadas Júri pelo direito vigente na data limite da apresentação das propostas ou em data posterior - ponto a.4) do artigo 4.° do Programa do Concurso. 28 Não pode a Recorrente ser excluída por incumprimento de uma norma, o ponto a.4) do artigo 4.° do Programa do Concurso, que não lhe diz respeito, que não deve cumprir e que estabelece estritos deveres para o Júri do Concurso: o de avaliar as propostas de acordo como CCT em vigor à data da apresentação das propostas. 29 O Júri, em cumprimento do ponto a.4) do Artigo 4° do Programa do Concurso, e em obediência ao princípio da concorrência e da comparabilidade das propostas, devia ter rectificado oficiosamente a proposta da Recorrente fazendo constar a tabela salarial publicada no BTE n° 13 de 08/04/2008, ou oficiosamente devia tê-la convidado a rectificar a proposta nessa medida. 30 As consequências da vigência de lei superveniente sobre os custos com o pessoal obrigando o Júri ao dever de rectificação oficioso das propostas, é matéria que já foi objecto de apreciação no Acórdão do STA de 30-09-2009, recurso nº 703/09-11 e no Acórdão do Pleno da Secção do Supremo Tribunal Administrativo, Pleno da Secção do Supremo Tribunal Administrativo, recurso 01204/03, publicado em www.dgsi.pt/jsta, onde se entende, que em obediência ao princípio da comparabilidade das propostas, estas devem ser rectificadas quanto ao valor dos encargos com o pessoal. 31 Sufragando as teses dos citados Acórdãos, o Júri, lançando mão do artigo 40 nº 1, alínea a) ponto a,4 do Programa do Concurso, deveria proceder à rectificação oficiosa da proposta da concorrente que não tinha os encargos com o pessoal de acordo com o novo regime legal. 32 A proposta da Recorrente por ter considerado os encargos com o pessoal vigentes antes da publicação do BTE de 08/04/2008, não viola qualquer preceito do concurso - as actualizações salariais decorrem da lei e não substanciam o conteúdo da proposta e não constituem cláusula de exclusão das propostas. 33 Tanto mais que a Recorrente, em sede de exercício do direito de audiência prévia, procedeu à rectificação da sua proposta fazendo constar os encargos salariais vigentes, publicados após a data do anúncio do concurso. Contra-alegou apenas o instituto demandado, concluindo do seguinte modo: Da inadmissibilidade do presente recurso de resista 1 O recurso de revista, previsto no n° 1 do art° 150° do CPTA, apenas é admitido cm casos excepcionais, com o objectivo de proporcionar uma pronúncia do STA sobre as questões que assim o exijam, quer devido à sua relevância jurídica ou social, quer devido à necessidade clara da admissão do recurso uma melhor aplicação do direito. 2 Assim, a revista das decisões de 2ª instância dos Tribunais Centrais Administrativos não corresponde à introdução generalizada de uma nova instância de recurso jurisdicional, antes assume natureza excepcional, sendo apenas admitido em casos muito restritos e só é justificado em matérias que se revelem de importância fundamental. 3 Ora, ao contrário do que alega a Recorrente, não se descortina a existência de tais requisitos de excepcionalidade no caso sub judice. 4 O que está apenas em causa no presente recurso é, por um lado, a interpretação do comando ínsito no art° 4º, n° 1, al. A), ponto a.4) do Programa do Concurso, isto é, se o mesmo é dirigido ou não aos concorrentes, tendo estes de elaborar as suas propostas em conformidade com o CCT em vigor à data da sua apresentação e, por outro lado, se a jurisprudência anterior invocada é aplicável ao caso dos autos. 5 Ora, no douto Acórdão ora recorrido não é convocada nenhuma pretensa ‘eficácia retroactiva de lei superveniente’ nem admitida qualquer ‘alteração do quadro legal regulador do Concurso após o Anúncio do Concurso e da publicação do Programa do Concurso’. 6 E, no douto Acórdão ora recorrido, foi também constatada a inaplicabilidade da invocada jurisprudência anterior à situação dos autos, pois nesta os documentos patenteados não são omissos quanto à definição do CCT a ter em conta para a elaboração das propostas. 7 Daí que, na presente revista, do que a ora Recorrente discorda em substância é do entendimento de que a elaboração da sua proposta teria de observar o exigido de forma clara e inequívoca naquela disposição do Programa do Concurso, sendo certo que tal indagação não pressupôs nenhuma pronúncia sobre uma eventual eficácia retroactiva de lei superveniente nem detectou qualquer alteração do quadro legal regulador do Concurso. 8 A apreciação do carácter vinculativo ou não para os concorrentes da exigência contida na referida disposição do Programa do Concurso, para além de uma simples interpretação deste regulamento concursal, não convoca nenhuma especial relevância jurídica e social que tenha a virtualidade de revestir aquela questão de uma importância fundamental. 9 Do mesmo modo. a questão da obrigatoriedade ou não das propostas observarem o exigido no art° 4. n 1. a!. A), ponto a.4) do Programa do Concurso em nada reclama uma clara necessidade da sua apreciação ser objecto de recurso de revista para se obter uma melhor aplicação do direito. 10 Ao contrário do que a Recorrente tenta veicular, de forma mistificada, não se verificou qualquer alteração do bloco de legalidade constante daquela norma do Programa do Concurso, já que a mesma é expressa e clara em exigir que a elaboração das propostas pelos concorrentes tenha em conta o CCT em vigor à data da sua apresentação. 11 Assim, a questão da interpretação e da aplicação do disposto na referida norma do regulamento do Concurso, bem como a discordância da ora Recorrente em relação à posição tomada sobre a mesma no douto Acórdão recorrido, não suscita dúvidas quanto à inexistente especial relevância jurídica e social para assumir uma importância tal que justifique a excepcional admissão da revista. 12 O mesmo se diga da invocada jurisprudência anterior, em alegado sentido contrário ao decidido no douto Acórdão recorrido, pois não só aquele não é aplicável ao caso dos autos, como também não cabe ao Júri do Concurso substituir-se aos concorrentes na elaboração das suas propostas. 13 Quanto mais não seja, pela simples razão dos valores do CCT a ter em conta para a elaboração das propostas serem os valores mínimos nele previstos, nada impedindo que outros, superiores, possam ser considerados pelos concorrentes, não podendo ser o Júri do Concurso a presumir a vontade destes. 14 Pretende ainda a Recorrente sustentar a admissibilidade da presente revista no douto Acórdão do STA de 14.JUL.2009, proferido no Proc° n° 703/09-11, que, em Apreciação Preliminar do recurso de revista do Acórdão do TCA Sul de 7.05.2009, proferido no Proc° n° 04949/09, admitiu a revista naqueles autos. 15 Ora, a questão identificada naquele douto Acórdão não corresponde à que se encontra formulada nestes autos, nem apresenta as mesmas razões. 16 Com efeito, compulsada a questão identificada no citado Acórdão de Apreciação Preliminar do STA de 14.7.2009 como sendo a que estava em causa e interessava dirimir naquele recurso e atenta a questão que vem formulada no douto Acórdão do TCA Sul ora recorrido nos presentes autos, constata-se que não existem nem a similitude, nem a identidade de razões invocadas pela Recorrente, pelo que a admissão da revista naquele não postula a admissão também na situação sub judice. 17 Mas ainda que assim não fosse, quando muito, poderia admitir-se nesta situação ter cabimento a interposição por parte da Recorrente do recurso para uniformização de jurisprudência, nos termos previstos no art° 152°, n° 1, alínea a) do CPTA, invocando, para tanto, uma eventual contradição existente entre o douto Acórdão do TCA Sul aqui recorrido e o douto Acórdão do STA proferido em 30.09.2009 no Proc° n° 703/09. 18 No entanto, nem a Recorrente utilizou tal via de recurso, nem o presente recurso de revista é convolável no recurso próprio aplicável à situação dos autos. 19 Em suma, não estão reunidos os pressupostos estabelecidos no n° 1 do art. 150° do CPTA, para ser admitido o recurso de revista interposto pela ora Recorrente, o que, para os devidos efeitos e inerentes consequências legais, desde já aqui se alega. Da improcedência do presente recurso 20 Além da reprodução do que já alegou no recurso da douta sentença do TAF de Sintra, a Recorrente vem sustentar a sua motivação, no essencial, na jurisprudência anterior do Venerando STA, constante do douto Acórdão de 30.09.2009, Proc°. n° 703/09, afirmando ser a mesma em “sentido contrário” ao decidido pelo douto Acórdão ora recorrido. 21 Desde logo, impõe-se clarificar que aquele douto Acórdão do STA concluiu que “(…) o Programa do Concurso impunha aos concorrentes a obrigação de calcularem o «preço da refeição» tendo em conta os referidos encargos com o pessoal de acordo com o CCT que era aplicável no momento em que era apresentada a proposta”. 22 Depois, dado que “(...) no momento em que a Recorrente apresentou a proposta, já não estava em vigor o CCT em que baseou o «preço de refeição» que indicou (...)”, considerou estar-se “(..) perante uma situação de não satisfação daquela exigência do Programa do Concurso” e que, tal como decidiram as instâncias, “(...) ocorreu a violação daquela regra do Programa do Concurso” - cf. Acórdão do S LA, recurso nº 703/09, págs. 19 e 20, junto como Doc. n° 2 das alegações da Recorrente. 23 O Venerando STA no citado Acórdão dá, pois, como assente que a Recorrente não cumpriu a referida exigência do Programa do Concurso, pelo que toda a sua alegação e conclusões ora apresentadas no presente recurso - no sentido de que o douto Acórdão do TCA Sul aqui recorrido deveria ter reconhecido a conformidade da sua proposta com o estabelecido no ponto a.4), alínea A) do n° 1 do art° 43 do Programa do Concurso -, revelam-se totalmente improcedentes. 24 Por isso, não subsistem dúvidas que a proposta da Recorrente apresentada no Concurso objecto dos autos violou a aludida regra do Programa do Concurso. 25 Porém, aquele douto Acórdão do Venerando STA, embora considere assente que a Recorrente não cumpriu aquela exigência concursal, vem responder afirmativamente à “(..) questão de saber se a Administração deveria, por força de princípios que deveria observar, ter corrigido oficiosamente a proposta ou convidado a Recorrente a corrigi-la, calculando o preço da refeição tendo em conta o CCT em vigor no momento em que a proposta foi apresentada” (cf. Acórdão do STA, recurso n° 703/09, pág. 20). 26 Com efeito, entende aquele douto Acórdão do Venerando STA, na esteira da jurisprudência do Pleno do mesmo STA — Acórdão de 16-06-2005, Rec°. n° 1204/03 —, que essa correcção não implica violação do princípio da estabilidade das propostas. 27 Portanto, o citado douto Acórdão do STA de 30.09.2009 anulou o acto impugnado de exclusão da sua proposta, não por esta não ter violado o Programa do Concurso, mas sim por a mesma não ter sido oficiosamente corrigida pelo Júri do Concurso ou por não ter sido aceite a correcção efectuada pela concorrente em sede de audiência prévia. 28 Assim, caso a presente revista venha a ser admitida, no que não se concede, a questão a dirimir neste Venerando Supremo Tribunal Administrativo reside em saber se deverá manter-se o entendimento de que, não obstante a proposta da ora Recorrente ter violado a regra do Programa do Concurso ínsita no seu ponto a.4), alínea A) do n° 1 do art° 40, cabia ao Júri do Concurso proceder oficiosamente à correcção daquela ou convidar a concorrente a corrigi-la, num momento, note-se, em que já são conhecidos os preços indicados pelos outros concorrentes. 29 A esta questão responde, e bem, o douto Acórdão do TCA Sul ora recorrido, considerando que a correcção oficiosa ou convite à correcção da proposta da Recorrente de um dos componentes de cálculo do preço da refeição, após serem já conhecidos os preços dos restantes concorrentes, envolveria a violação dos princípios concursais. 30 Sucede que, salvo o devido respeito, as razões expostas no douto Acórdão de 30.09.2009 do Venerando STA bem como a doutrina adoptada no Acórdão de 16.06.2005 do Pleno do STA, Rec° n 1204/03, não podem subsistir como válidas face a uma apreciação crítica rigorosa das mesmas e das suas implicações na observância dos princípios concursais da igualdade dos concorrentes, da estabilidade das propostas e da concorrência. 31 Com efeito, não se põe em causa, como corolário do princípio da concorrência, que não devem ser “(..) excluídos dos procedimentos pré-contratuais interessados em contratar cujas propostas contenham deficiências que possam ser supridas sem pôr em causa as regras imperativas e os princípios a que devem obedecer os procedimentos administrativos relativos à formação dos contratos públicos (..)”, nos termos do art. 101°, n°s 6 e 8 do Dec-Lei n° 197/99, de 8 de Junho (Ac. do STA, rec, n° 703/09, pág. 21). 32 Contudo, o que já não é aceitável é que o citado douto Acórdão do STA de 30.09.2009, rec° nº 703/09, considere “(..) assente que a correcção da proposta da Recorrente, limitada à tomada em conta dos valores dos encargos mínimos previstos no CCT aplicável à data da apresentação, não afectava o principio da intangibilidade das propostas, a admissibilidade de correcção era imposta pelo referido princípio da concorrência (...)” (cf. Ac. do STA, rec. n° 703/09, pág. 21, com sublinhados nossos). 33 Ora, não pode ser dado como “assente” que a correcção da proposta da Recorrente — na parte relativa à formulação do «preço da refeição», passando a ter em conta o CCT vigente à data da sua apresentação, e após o conhecimento dos preços dos outros concorrentes - não afecta o princípio da intangibilidade das propostas. 34 É inquestionável que os encargos directos obrigatórios com pessoal, estabelecidos no CCT em vigor à data da apresentação das propostas, constituem uma componente do cálculo e da formulação do «preço da refeição» indicado pelos concorrentes para o fornecimento concursado. 35 Deste modo, entre tais encargos e o «preço da refeição» estabelece-se uma relação em que este tem de ser formulado de modo a, pelo menos, além de outros, suportar a aqueles custos, sob pena da contratação pública de bens e serviços contribuir para as práticas de dumping social. 36 Tanto assim é que, no artº 11º, n° 1, alínea c) do Programa do Concurso, encontra-se estabelecido que na formulação do «preço da refeição», o concorrente deverá ter cm conta, entre outros, os encargos obrigatórios mensais com pessoal. 37 Além disso, também a eventual actualização do CCT na vigência da execução do contrato de prestação de serviços de fornecimento de refeições implica também uma revisão do preço proposto em concurso, nos termos previstos no art° 47° do Caderno de Encargos. 38 Daí que, na formulação do preço proposto pelos concorrentes, as componentes obrigatórias do cálculo do mesmo exigidas no Programa do Concurso constituem elementos essenciais da proposta. 39 Assim sendo, a alteração de elementos essenciais da proposta, após a sua apresentação e abertura em sede de acto público, colide de forma directa com o princípio da sua intangibilidade/estabilidade, não podendo reconduzir-se tal alteração a uma mera operação aritmética. 40 Por isso, não podiam os doutos Acórdãos do STA de 30.09.2009 e do Pleno do STA de 16.06.2005 ter ignorado que a formulação do «preço da refeição», tendo em conta os referidos custos mínimos, há-de variar de concorrente para concorrente, não podendo ser a entidade adjudicante a substituir-se aos concorrentes na indicação do preço por si proposto e na explicitação da formulação do mesmo. 41 De igual modo, também os concorrentes não poderão indicar o preço proposto ou alterar o já por si indicado após tomarem conhecimento dos preços e respectivas formulações indicados pelos restantes concorrentes. 42 Ou seja, sendo os encargos directos obrigatórios com pessoal um dos elementos que compõem o preço proposto pelos concorrentes, estes integram-se no respectivo conteúdo das propostas, cujos parâmetros e pressupostos encontram-se claramente definidos na citada norma do Programa do Concurso, pelo que a sua alteração não pressupõe só uma mera operação aritmética, nem uma rectificação de um mero erro material ou de escrita. 43 Pelo contrário, a correcção de uma componente da formulação do preço tem uma repercussão necessária no conteúdo da proposta do concorrente, pelo que a eventual correcção oficiosa ou convite à correcção, após a abertura e conhecimento das restantes propostas, consubstanciaria uma inaceitável violação do principio da concorrência, na vertente da imutabilidade das propostas e da igualdade dos concorrentes. 44 Por nutro lado, caso a aludida correcção oficiosa da proposta ou o convite para corrigi-la não implicasse violação do princípio da estabilidade das propostas, então deixaria de ter qualquer utilidade aquela regra do Programa do Concurso, pois os concorrentes poderiam sempre omitir os valores do CCT vigente ou apresentar quaisquer outros valores que ao Júri do Concurso competiria sempre suprir essa falta (essencial). 45 Acresce que o dever de correcção oficiosa ou de convite à correcção propugnados nos supra mencionados doutos Acórdãos do STA implica que o Júri do Concurso presuma conhecer a vontade hipotética dos concorrentes, corrigindo as suas propostas de acordo com um critério que os próprios não indicaram. 46 E se a vontade da Recorrente não for a de pagar aos trabalhadores os vencimentos do CCT em vigor e entender que são aplicáveis outros valores, a correcção poderá ser efectuada contra a vontade por si manifestada na proposta? Tal não significa uma clara violação do princípio da transparência e da intangibilidade das propostas? 47 Não é, pois, à luz e ao abrigo do princípio da sanação de deficiências (não essenciais) das propostas, passíveis de serem supridas sem contender com os princípios concursais, que se torna admissível ao Júri do Concurso presumir qual a vontade do concorrente no que respeita à formulação, cálculo e proposta de preço, sem pôr irremediavelmente em crise a transparência, a igualdade dos concorrentes e a concorrência. 48 Outro tanto se diga sobre a possibilidade, reconhecida erradamente à Recorrente no douto Acórdão do STA de 30.09.2009 (pág. 21), de ser convidada a corrigir a sua proposta ou de ser aceite a correcção por si efectuada à mesma em sede de audiência prévia. 49 De facto, no citado douto Acórdão do STA não se teve na devida conta a circunstância de, após a abertura das propostas em sede de acto público do Concurso, os preços e as respectivas formulações dos restantes concorrentes passaram a ser conhecidos, dispondo a Recorrente da faculdade de ajustar a correcção da sua proposta ao conhecimento que tinha das restantes, o que não pode deixar de considerar-se como clara ofensa dos princípios imutabilidade das propostas e da concorrência. 50 Acresce ainda que aquele douto Acórdão do STA dá por demonstrado o que carece totalmente de demonstração. 51 Na verdade, caso a Recorrente tivesse ab initio formulado o preço proposto tendo em conta os valores constantes do CCT vigente à data da apresentação da sua proposta, nada garante que aquele seria o mesmo do que resultaria de uma correcção oficiosa ou de uma correcção por si efectuada após tomar conhecimento dos preços propostos pelos outros concorrentes, 52 Daí que, tal como bem considerou o douto Acórdão do TCA Sul de 30.SET.2010 aqui recorrido, a rectificação oficiosa da proposta da Recorrente, no que tange à formulação do «preço da refeição» por si indicado, calculando o mesmo com base no CCT vigente à data da sua apresentação, ou o convite àquela para proceder a tal rectificação, envolveria a violação frontal dos princípios da intangibilidade das propostas e da concorrência. 53 Assim, não só o douto Acórdão do TCA Sul aqui impugnado, bem como a sentença proferida pelo MM° Juiz do TAF de Sintra não merecem qualquer censura, como também não poderá continuar a ser sufragada a tese expendida nos referidos doutos Acórdãos do STA de 30.09.2009 e do Pleno do STA de 16.06.2005. 54 Com efeito, a repercussão no preço proposto que têm os encargos obrigatórios com pessoal constituem estes num elemento essencial do conteúdo proposta, cuja deficiência não é susceptível de ser sanada oficiosamente ou após a apresentação das propostas, sob pena de grave violação do princípio da imutabilidade destas. 55 Por conseguinte, todas as conclusões formuladas pela ora Recorrente no presente recurso de revista mostram-se totalmente improcedentes, sendo que a tese defendida no douto Acórdão do STA de 30.09.2009 não pode continuar a ser sufragada. A revista foi admitida pelo acórdão do STA de 13/1/2011, da responsabilidade da formação a que alude o art. 150°. n.° 5, do CPTA. A Ex. Procuradora-Geral Adjunta neste STA emitiu parecer no sentido da manutenção do aresto recorrido. A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida - como decorre do art. 713°, n.° 6, do CPC. Passemos ao direito. A recorrente, que se apresentara a um concurso público aberto pelo recorrido para o fornecimento de refeições e serviço de bar, foi dele excluída pelo acto impugnado em virtude de não ter cumprido uma regra inclusa no programa do concurso — a regra prevista no ponto a.4 da al. A) do n° 1 do art. 4º desse instrumento, onde se estabelecia que a determinação da «proposta economicamente mais vantajosa» teria em conta o «preço da refeição», calculado «com base», para além doutros elementos, nos «encargos directos obrigatórios de acordo com as categorias profissionais postas a concurso, estabelecidas na Convenção Colectiva de Trabalho (CCT) em vigor à data de apresentação das propostas para este sector». E, segundo o acto, tal incumprimento da recorrente advinha do facto da proposta dela ter reportado «o preço da refeição» à CCT que vigorava aquando da abertura do concurso, e não à que entretanto entrara em vigor e que já regia no momento da apresentação da sua proposta. As instâncias consideraram legal o acto de exclusão da recorrente. Inconformada, ela afirma nesta revista duas básicas coisas: «primo», que nenhuma censura merecia o facto de ter referido a sua proposta de preço aos encargos resultantes da CCT em vigor à data da abertura do concurso; a não se entender assim, e «secundo», que a proposta era rectificável, mesmo «ex officio», de acordo com a nova CCT, sendo ilegal o desprezo pela rectificação que ela própria efectuara aquando da sua audiência prévia. Assim, e para a recorrente, o acto de exclusão enferma de ilegalidade perante qualquer uma das duas hipóteses por ela indicadas em ordem subsidiária. Essas «quaestiones juris» já foram resolvidas por este STA em caso essencialmente idêntico ao ora presente («vide» o acórdão de 30/9/2009. proferido no recurso n.° 703/09). E — adiantemo-lo já — nada justifica que agora nos apartemos de tal jurisprudência, aliás filiada em anterior aresto do Pleno da Secção (de 16/6/2005, proferido no recurso n.° 1204/03). Não há dúvida que o programa do concurso obrigava os concorrentes a demonstrar a formação do preço que propusessem através da indicação de vários elementos constituintes, em que se incluía a menção dos encargos resultantes da CCT aplicável no momento em que apresentassem as suas propostas («vide» o art 11°, n° 1. al. c), com referência ao acima aludido art. 4º, ambos desse instrumento). Sendo assim, ao fazer essa demonstração a partir de uma CCT que então a não vigorava, a recorrente não cumpriu uma das obrigações que o programa do concurso lhe impunha. Soçobra, pois, o referido primeiro ponto da linha argumentativa da recorrente. Todavia, já vimos que, para a recorrente, esse seu incumprimento não constituía causa justificativa da sua imediata exclusão do concurso, por se tratar de um lapso rectificável à luz das normas e princípios que regem os concursos do género. E o referido acórdão do STA, de 30/9/2009 - aliás, na esteira do aresto do Pleno, acima citado - foi dessa opinião, qualificando juridicamente a necessidade de se rectificar a proposta, em vez de se excluir o proponente, como uma emanação do princípio da concorrência, previsto no art. 10º do DL n.° 197/99, de 8/6, aplicável ao concurso dos autos. Atentemos no que, a propósito, se disse nesse acórdão: «Visa-se com este princípio assegurar que à contratação pública tenham acesso todos os interessados em contratar, o que se justifica primacialmente pela presumível obtenção de melhores condições contratuais, que potencia a maior concorrência entre os interessados. É corolário deste princípio que não sejam excluídos dos procedimentos pré-contratuais interessados em contratar cujas propostas apresentem deficiências que possam ser supridas sem pôr em causa as regras imperativas e os princípios a que devem obedecer os procedimentos administrativos relativos à formação dos contratos públicos, como está ínsito no art. 101°, ns.° 6 e 8, do referido DL n.° 197/99, em que se admite a possibilidade de serem completadas propostas nos casos de documentos em falta e omissões, normas estas que devem ser consideradas afloramento do princípio geral da possibilidade de sanação de deficiências procedimentais que possam ser sanadas, que se extrai dos arts. 61º, n.° 2, e 76°, ns.° 1 e 2, do CPA e está em sintonia com o princípio constitucional e legal da proporcionalidade que deve enformar a actividade da Administração Pública (arts. 266°, nº 2, da CRP e 5°, n° 2, do CPA). No caso em apreço, assente que a correcção da proposta da Recorrente, limitada à tomada em conta dos valores dos encargos mínimos previstos na CCT aplicável à data da apresentação não afectava o princípio da intangibilidade das propostas, a admissibilidade de correcção era imposta pelo referido princípio da concorrência, na interpretação acima referida, pois era possível evitar a exclusão da Recorrente sem pôr em causa os princípios a deve obedecer a contratação pública. Aliás, no caso em apreço, a Recorrente até corrigiu a sua proposta, no referido ponto que era deficiente, antes de ser decidida a sua exclusão, ao pronunciar-se no exercício do direito de audiência prévia (...) o que evidencia que a admissibilidade dessa correcção nem sequer prejudicava o desenvolvimento normal do concurso, pois a apreciação das propostas, com a da recorrente já corrigida, podia ser efectuada precisamente no momento em que foi feita a apreciação das propostas dos restantes concorrentes. Assim, é de concluir que o acto impugnado, que excluiu a Recorrente, enferma de vício de violação do princípio da concorrência, que constitui vício de violação de lei, que justifica a anulação do acto impugnado (art. 135° do CPA).» Contra a possibilidade deste entendimento, tanto o recorrido como o douto acórdão «sub censura» argumentam com o princípio da intangibilidade das propostas e o melindre sempre inerente à mudança delas, sobretudo após se conhecer as dos demais concorrentes. No entanto, e sem negar a dificuldade do assunto, cremos não haver razão para agora inverter a sobredita jurisprudência deste STA; até porque se mostram improcedentes os motivos em que o recorrente estriba a sua defesa do aresto impugnado. Com efeito, é de notar que o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, o que se alcançaria mediante o «preço da refeição» e o «preço médio da tabela de produtos de bar obrigatórios». Sendo assim, o que se mostrava decisivo para o desfecho do concurso eram aqueles preços, que cada proponente indicaria; de modo que a necessidade dos concorrentes indicarem os «encargos directos obrigatórios» à luz da CCT em vigor era algo meramente adjuvante ao primeiro daqueles preços, servindo para explicar a sua formação. Inteirada, desta maneira, sobre o modo como os concorrentes atingiram o referido preço, a Administração ficava em condições de saber duas importantes coisas: se o preço proposto era realista, ou antes um meio abusivo de ganhar o concurso «à outrance»; e em que medida um eventual aumento dos salários do pessoal do adjudicatário se repercutiria no preço a pagar pelo adjudicante após a revisão prevista no art. 47º do caderno de encargos. Ora, isto mostra que a rectificação da proposta, almejada pela recorrente, incidiria, afinal, sobre um elemento muito secundário dela, de cariz fundamentalmente informativo; e, se é verdade que tal rectificação alteraria o preço final proposto, também é certo que ela se faria mediante cálculos aritméticos, afinal idênticos aos que o art. 47º do caderno de encargos previa para os casos em que, durante a vigência do contrato, se verificassem «aumentos dos salários do pessoal do adjudicatário, por entrada em vigor de nova tabela salarial, publicada no Boletim do Trabalho e do Emprego». Justifica-se, portanto, que reiteremos aqui a jurisprudência do STA, acima transcrita. E dela decorre que o acto de exclusão impugnado nos autos enferma da violação de lei que a recorrente lhe imputa - violação essa que este tribunal, no uso da sua liberdade de pronúncia «de jure» (cfr. o art. 664º do CPC, que consagra o princípio «jura novit curia»), qualifica como ofensa do princípio da concorrência, como fizera o acórdão de 30/9/2009. Assente a ilegalidade do acto de exclusão, e a correlativa procedência do pedido principal, resta conhecer («ex vi» do art. 150°, n.° 3, do CPTA) dos demais pedidos que a recorrente formulou «in initio litis» — os de que a Administração admita a sua proposta e se lhe adjudique o serviço posto a concurso. O primeiro desses pedidos corresponde à prática do acto devido. Porque o recorrido não invocou na primeira instância a impossibilidade dessa prática ou outra causa legítima da sua inexecução (o que era abstractamente possível — art. 163°, n.° 3, “in fine”, do CPTA), nada aparentemente obstando a que o procedimento do concurso se retome e refaça no ponto em que ele se mostra viciado, tal pedido merece aqui deferimento — em termos da proposta da recorrente ser rectificada e tomada em conta em nova apreciação final, salvo havendo uma qualquer outra causa de rejeição. Mas já não pode deferir-se a pretensão de adjudicação, não só porque esta pressupõe uma rectificação da proposta, que ainda não está realizada, mas também porque não é certo que estejamos num domínio estritamente vinculado — pois não pode privar-se a Administração da prerrogativa de avaliar se o preço indicado na proposta da recorrente é «anormalmente baixo», hipótese em que se seguiria a consequência prevista no art. 55°, n.° 5, do DL n.° 197/99, de 8/6. Isto não quer dizer que a recorrente não tenha direito à adjudicação, mas tão só que esse direito, mesmo que exista, não pode ser reconhecido neste processo (cfr., quanto a todo esta assunto, o art. 95°, n° 3. do CPTA). Nestes termos, acordam: a) Em conceder a revista e em revogar o acórdão recorrido; b) Em julgar a acção dos autos procedente, anulando o acto impugnado e condenando o ora recorrido a admitir a rectificação da proposta da recorrente, refazendo o procedimento do concurso a partir daí. c) Em condenar o recorrido nas custas do processo, nas instâncias e neste STA. Lisboa, 24 de Março de 2011. - Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) - Alberto Acácio de Sá Costa Reis - José Manuel da Silva Santos Botelho.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 197/99 DE 1999/06/08 ART10 ART55 N5 ART101 N6 N8.
CPA91 ART5 N2 ART61 N2 ART76 N1 N2 ART135.
CONST97 ART266 N2.
CPC96 ART664.
CPTA02 ART95 N3 ART150 N3 ART163 N3.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC703/09 DE 2009/09/30.; AC STAPLENO PROC1204/03 DE 2005/06/16.

Sumário

I- Se o programa do concurso impunha que a formação do preço fosse explicada na proposta mediante a indicação dos encargos com o pessoal derivados da CCT aplicável no momento da apresentação dela, incorreu em falta o proponente que indicou tais encargos por referência à CCT anterior, mesmo que esta vigorasse à data da abertura do concurso.

II- Todavia, esse lapso era rectificável, por a rectificação se fazer através de operações aritméticas cuja objectividade não contendia com o princípio da intangibilidade das propostas.

III- Assim, mostra-se ilegal o acto que, negando a possibilidade de tal rectificação, aliás ensaiada pela concorrente em sede de audiência prévia, determinou a sua exclusão do concurso.

IV- Na sequência da anulação do acto, e não vindo invocado qualquer motivo para a inexecução do julgado anulatório, deve a Administração rectificar a proposta do concorrente excluído e refazer o procedimento do concurso a partir daí.

V- O tribunal não pode substituir-se à Administração, adjudicando o serviço na vez dela, não só porque isso pressuporia uma rectificação (da proposta) ainda não realizada, mas também porque a Administração não pode ser privada da prerrogativa de avaliar se o preço proposto é, ou não, «anormalmente baixo».

Texto Integral

Acordam na a Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A…, interpôs a presente revista do acórdão do TCA-Sul confirmativo da sentença proferida pelo TAF de Sintra que julgara improcedente a acção que a ora recorrente intentara contra o Instituto de Emprego e Formação Profissional e vários recorridos particulares e na qual pedira que se anulasse a deliberação de 7/10/2008, do Conselho Directivo daquele Instituto, que a excluíra de um concurso público, e que a mesma entidade fosse condenada a admitir a sua proposta e a adjudicar-lhe os serviços em questão.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as seguintes conclusões:

1 A admissibilidade do recurso

1. 1 Recurso de revista anterior com mesmo objecto que foi admitido

1 As questões de direito a dirimir no presente processo, já foram objecto de recurso de revista que foi admitida, apreciadas no Acórdão do STA de 14-07-2009, processo n.° 703/09-11 do STA que …”como se vê a questão a dirimir passa, fundamentalmente, pelo acerto ou desacerto da interpretação feita no Acórdão recorrido sobre o sentido e alcance do ponto a. 4) alínea a) do n.° 1 do n° 1 do art° 4° do Programa do Concurso onde se estipula “que as propostas devem ter em conta os encargos directos e obrigatórios com o pessoal estabelecidos na CCT para o sector em vigor à data da apresentação das mesmas”.

Ora, trata-se aqui de questão cuja resolução requer um esforço interpretativo particularmente acentuado, apresentando um certo grau de dificuldade, sendo que se trata de matéria que pode vir a interessar a outros casos, uma vez que é usual a fixação de tal critério de adjudicação em concursos similares ao dos presentes autos, o que tudo aconselha a intervenção clarificadora deste STA no quadro do recurso de revista, dada a especial relevância jurídica da questão a dirimir”- cf. doc. n.° 1.

2 Devendo por identidade de razões com o Acórdão do STA de 14-07-2009, processo n° 703/09-11, ser admitido o presente recurso de revista.

1. 2 Eficácia retroactiva de lei superveniente

Alteração do quadro legal regulador do concurso após o anúncio do concurso e de publicitação do programa do concurso.

3 No concurso público, o Programa do Concurso, ponto a.4), alínea a) do n° 1 do artigo 4°, estabelece que o critério de adjudicação tem em conta os encargos directos obrigatórios do pessoal que, por sua vez, são estabelecidos na Convenção Colectiva de Trabalho entre a ARESPE e a FETESE, publicado no BTE n.° 24 de 29.06.2004.

4 Com o presente recurso pretende-se uma determinação no plano de direito se, no período de temporal entre a data da abertura do anúncio do concurso público e de divulgação do Programa do Concurso e a data da apresentação das propostas, uma alteração do CCT tem ou não reflexo directo no parâmetro de conformidade das propostas a apresentar.

5 Pode uma alteração legal superveniente ao anúncio do concurso ao Programa do Concurso ter eficácia imediata e retroactiva passando a integrar o regime do concurso, constituindo critério de aferição das propostas?

6 Os encargos com o pessoal do CCT foram actualizados no BTE n° 13 de 08.04.2008, dentro no período temporal entre a data do anúncio e da publicitação do Programa do Concurso e a data limite de apresentação das propostas.

7 Pretende-se, pois, a determinação no plano de direito se as alterações introduzidas no bloco de legalidade do concurso pelo CCT publicado no BTE n° 13 de 08.04.2008, já após a publicação do anúncio mas antes do prazo para apresentação das propostas, têm aplicação imediata e retroactiva ao regime do concurso, constituindo critério de aferição das propostas.

8 Estas questões e outras têm como denominador comum a necessidade de definição se uma alteração de uma regra legal sobre matérias atinentes ao critério de conformação das propostas, ocorrida já depois do anúncio do concurso e da publicitação do programa do concurso, tem ou não aplicação imediata e retroactiva no regime do concurso devendo ser observada pelos concorrentes.

10 Sendo certo que, a definição da questão de direito supra revelada é também fundamental para todos os outros procedimentos administrativos pré-contratuais de concurso público, e que não se esgotam no campo da composição dos interesses no presente processo.

II A admissibilidade do recurso

Jurisprudência anterior em sentido contrário ao decidido no Acórdão Recorrido

11 A questão de direito em apreciação nos presentes autos, já foi objecto de apreciação pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30-09-2009, no âmbito do referido recurso n.° 703/09, onde se sufraga a doutrina que: “ É corolário deste princípio que não sejam excluídas dos procedimentos pré-contratuais interessadas em contratar cujas propostas apresentem deficiências que possam ser supridas sem pôr em causa regras interpretativas e os princípios que devem obedecer os procedimentos administrativos (.) No caso em apreço, assente que a correcção da proposta da Recorrente, limitada à tomada em conta dos valores dos encargos mínimos previsto pelo CCT aplicável à data da apresentação, não afectava o princípio da intangibilidade das propostas, a admissibilidade da correcção era imposta pelo referido princípio da concorrência na interpretação acima aferida, pois era possível evitar a exclusão da Recorrente sem pôr em causa os princípios a que deve obedecer a contratação pública. (..) Assim, é de concluir que o acto impugnado, que excluiu a Recorrente, enferma de vício de violação do princípio da concorrência que constitui vício de lei, que justifica a anulação do acto impugnado” - cf Acórdão, recurso n° 703/09, pagina 21 - cf. doc. n.° 2

12 O Acórdão supra citado, decidiu no sentido da anulação do acto de exclusão da Recorrente, num processo exactamente igual ao do Acórdão que ora se recorre que decidiu em sentido contrário, concluindo pela legalidade do acto impugnado.

13 A questão de direito relativa à publicação e vigência de lei posterior sobre o regime legal dos custos com o pessoal e respectiva repercussão no regime do concurso público, também já foi objecto de apreciação pelo Acórdão do Pleno da Secção do Supremo Tribunal Administrativo, recurso 01201/03.

15 O referido Acórdão, indiscutivelmente faz doutrina no sentido de que alterações supervenientes do regime legal por virtude das actualizações do CCT quanto ao regime dos encargos do pessoal, em obediência ao princípio da concorrência, devem oficiosamente ser

considerados pelo Júri do concurso, assim se assegurando a uniformização e comparabilidade das propostas.

16 No entanto, não foi esta a doutrina seguida pelo Acórdão recorrido que negou provimento ao recurso.

17 Está justificada a admissão do recurso, claramente necessário para uma melhor aplicação do direito, sendo que uma decisão sobre esta matéria com inequívoca repercussão em todos futuros processos em que a questão seja suscitada.

III Fundamentos do Recurso

18 No critério do douto Acórdão de que se recorre, a Recorrente deveria ter apresentado a sua proposta a concurso fazendo reflectir uma alteração do contrato colectivo de trabalho - CCT - ocorrida após a data da publicação o anúncio do concurso e da entrega Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, não podendo apresentar os encargos de pessoal do CCT vigente na data da publicação do anúncio abertura do concurso.

19 Os encargos com o pessoal constituem um dos factores que compõem o preço final de remuneração dos serviços proposto pelos concorrentes no concurso público para efeito de adjudicação dos serviços, são estabelecidos pelo contrato colectivo de trabalho CCT - que rege as relações da Recorrente com os seus trabalhadores.

19 Consequentemente, o CCT faz parte do bloco de legalidade do concurso, devendo as concorrentes remunerar os trabalhadores de acordo com os encargos obrigatórios que aí se estabelecem.

20 Uma alteração do CCT quanto aos encargos mínimos obrigatórios do pessoal a considerar pelos concorrentes na composição do preço proposto a concurso implica uma alteração das regras do concurso já que com a actualização salarial o preço proposto a concurso tem também uma actualização.

21 Com a publicação do anúncio do concurso, em obediência ao princípio da estabilidade do concurso, congelam-se as regras que regem o anúncio, o programa do concurso e o caderno de encargos e as regras para apresentação das propostas não podem sofrer flutuações, alterações ou modificações à medida que o tempo passa entre a data do anúncio e a data limite da apresentação das propostas.

22 O anúncio do concurso foi publicado no Diário da República II Série, de 27/02/08, a data limite de apresentação das propostas é até às 17.00 horas do dia 16/04/2008, o regime legal do concurso permanece inalterado para todos os concorrentes entre estas duas datas.

23 As actualizações salariais por decorrerem do contrato colectivo de trabalho aplicável não estão na livre disponibilidade dos concorrentes e não é exigível a nenhum concorrente que esteja ligado segundo a segundo aos serviços do Boletim do Trabalho e Emprego só para saber quando é que vai ser publicada a nova tabela salarial.

24 Ocorrendo uma alteração das regras do concurso, já depois da publicação do anúncio do concurso, passando a vigorar novas regras legais que fixam os encargos mínimos obrigatórios com o pessoal que devem ser considerados pelos concorrentes no cálculo do preço proposto a concurso, esse novo regime legal não constitui parâmetro de conformidade das propostas a apresentar pelos concorrentes, determinado a sua admissão ou exclusão sob pena de violação do principio da estabilidade.

25 Consequentemente, as concorrentes podem não considerar alterações supervenientes do CCT aplicável, alterações que no caso concreto foram publicadas no BTE nº. 13, de 08/04/2008, uns escassos 8 dias antes da data limite para apresentação das propostas e onde se procedeu actualização dos encargos obrigatórios com o pessoal.

26 A Recorrente cumpriu cabalmente o artigo 8° n° 3 e n° 4 do Programa do Concurso, preceito que estabelece o dever das propostas serem instruídas com a nota justificativa do preço da refeição, a elaborar conforme modelo constante do Anexo VI, com a nota justificativa do preço da refeição os encargos com o pessoal vigentes na data da publicação do anúncio.

27 As propostas devem ser avaliadas Júri pelo direito vigente na data limite da apresentação das propostas ou em data posterior - ponto a.4) do artigo 4.° do Programa do Concurso.

28 Não pode a Recorrente ser excluída por incumprimento de uma norma, o ponto a.4) do artigo 4.° do Programa do Concurso, que não lhe diz respeito, que não deve cumprir e que estabelece estritos deveres para o Júri do Concurso: o de avaliar as propostas de acordo como CCT em vigor à data da apresentação das propostas.

29 O Júri, em cumprimento do ponto a.4) do Artigo 4° do Programa do Concurso, e em obediência ao princípio da concorrência e da comparabilidade das propostas, devia ter rectificado oficiosamente a proposta da Recorrente fazendo constar a tabela salarial publicada no BTE n° 13 de 08/04/2008, ou oficiosamente devia tê-la convidado a rectificar a proposta nessa medida.

30 As consequências da vigência de lei superveniente sobre os custos com o pessoal obrigando o Júri ao dever de rectificação oficioso das propostas, é matéria que já foi objecto de apreciação no Acórdão do STA de 30-09-2009, recurso nº 703/09-11 e no Acórdão do Pleno da Secção do Supremo Tribunal Administrativo, Pleno da Secção do Supremo Tribunal Administrativo, recurso 01204/03, publicado em www.dgsi.pt/jsta, onde se entende, que em obediência ao princípio da comparabilidade das propostas, estas devem ser rectificadas quanto ao valor dos encargos com o pessoal.

31 Sufragando as teses dos citados Acórdãos, o Júri, lançando mão do artigo 40 nº 1, alínea a) ponto a,4 do Programa do Concurso, deveria proceder à rectificação oficiosa da proposta da concorrente que não tinha os encargos com o pessoal de acordo com o novo regime legal.

32 A proposta da Recorrente por ter considerado os encargos com o pessoal vigentes antes da publicação do BTE de 08/04/2008, não viola qualquer preceito do concurso - as actualizações salariais decorrem da lei e não substanciam o conteúdo da proposta e não constituem cláusula de exclusão das propostas.

33 Tanto mais que a Recorrente, em sede de exercício do direito de audiência prévia, procedeu à rectificação da sua proposta fazendo constar os encargos salariais vigentes, publicados após a data do anúncio do concurso.

Contra-alegou apenas o instituto demandado, concluindo do seguinte modo:

Da inadmissibilidade do presente recurso de resista

1 O recurso de revista, previsto no n° 1 do art° 150° do CPTA, apenas é admitido cm casos excepcionais, com o objectivo de proporcionar uma pronúncia do STA sobre as questões que assim o exijam, quer devido à sua relevância jurídica ou social, quer devido à necessidade clara da admissão do recurso uma melhor aplicação do direito.

2 Assim, a revista das decisões de 2ª instância dos Tribunais Centrais Administrativos não corresponde à introdução generalizada de uma nova instância de recurso jurisdicional, antes assume natureza excepcional, sendo apenas admitido em casos muito restritos e só é justificado em matérias que se revelem de importância fundamental.

3 Ora, ao contrário do que alega a Recorrente, não se descortina a existência de tais requisitos de excepcionalidade no caso sub judice.

4 O que está apenas em causa no presente recurso é, por um lado, a interpretação do comando ínsito no art° 4º, n° 1, al. A), ponto a.4) do Programa do Concurso, isto é, se o mesmo é dirigido ou não aos concorrentes, tendo estes de elaborar as suas propostas em conformidade com o CCT em vigor à data da sua apresentação e, por outro lado, se a jurisprudência anterior invocada é aplicável ao caso dos autos.

5 Ora, no douto Acórdão ora recorrido não é convocada nenhuma pretensa ‘eficácia retroactiva de lei superveniente’ nem admitida qualquer ‘alteração do quadro legal regulador do Concurso após o Anúncio do Concurso e da publicação do Programa do Concurso’.

6 E, no douto Acórdão ora recorrido, foi também constatada a inaplicabilidade da invocada jurisprudência anterior à situação dos autos, pois nesta os documentos patenteados não são omissos quanto à definição do CCT a ter em conta para a elaboração das propostas.

7 Daí que, na presente revista, do que a ora Recorrente discorda em substância é do entendimento de que a elaboração da sua proposta teria de observar o exigido de forma clara e inequívoca naquela disposição do Programa do Concurso, sendo certo que tal indagação não pressupôs nenhuma pronúncia sobre uma eventual eficácia retroactiva de lei superveniente nem detectou qualquer alteração do quadro legal regulador do Concurso.

8 A apreciação do carácter vinculativo ou não para os concorrentes da exigência contida na referida disposição do Programa do Concurso, para além de uma simples interpretação deste regulamento concursal, não convoca nenhuma especial relevância jurídica e social que tenha a virtualidade de revestir aquela questão de uma importância fundamental.

9 Do mesmo modo. a questão da obrigatoriedade ou não das propostas observarem o exigido no art° 4. n 1. a!. A), ponto a.4) do Programa do Concurso em nada reclama uma clara necessidade da sua apreciação ser objecto de recurso de revista para se obter uma melhor aplicação do direito.

10 Ao contrário do que a Recorrente tenta veicular, de forma mistificada, não se verificou qualquer alteração do bloco de legalidade constante daquela norma do Programa do Concurso, já que a mesma é expressa e clara em exigir que a elaboração das propostas pelos concorrentes tenha em conta o CCT em vigor à data da sua apresentação.

11 Assim, a questão da interpretação e da aplicação do disposto na referida norma do regulamento do Concurso, bem como a discordância da ora Recorrente em relação à posição tomada sobre a mesma no douto Acórdão recorrido, não suscita dúvidas quanto à inexistente especial relevância jurídica e social para assumir uma importância tal que justifique a excepcional admissão da revista.

12 O mesmo se diga da invocada jurisprudência anterior, em alegado sentido contrário ao decidido no douto Acórdão recorrido, pois não só aquele não é aplicável ao caso dos autos, como também não cabe ao Júri do Concurso substituir-se aos concorrentes na elaboração das suas propostas.

13 Quanto mais não seja, pela simples razão dos valores do CCT a ter em conta para a elaboração das propostas serem os valores mínimos nele previstos, nada impedindo que outros, superiores, possam ser considerados pelos concorrentes, não podendo ser o Júri do Concurso a presumir a vontade destes.

14 Pretende ainda a Recorrente sustentar a admissibilidade da presente revista no douto Acórdão do STA de 14.JUL.2009, proferido no Proc° n° 703/09-11, que, em Apreciação Preliminar do recurso de revista do Acórdão do TCA Sul de 7.05.2009, proferido no Proc° n° 04949/09, admitiu a revista naqueles autos.

15 Ora, a questão identificada naquele douto Acórdão não corresponde à que se encontra formulada nestes autos, nem apresenta as mesmas razões.

16 Com efeito, compulsada a questão identificada no citado Acórdão de Apreciação Preliminar do STA de 14.7.2009 como sendo a que estava em causa e interessava dirimir naquele recurso e atenta a questão que vem formulada no douto Acórdão do TCA Sul ora recorrido nos presentes autos, constata-se que não existem nem a similitude, nem a identidade de razões invocadas pela Recorrente, pelo que a admissão da revista naquele não postula a admissão também na situação sub judice.

17 Mas ainda que assim não fosse, quando muito, poderia admitir-se nesta situação ter cabimento a interposição por parte da Recorrente do recurso para uniformização de jurisprudência, nos termos previstos no art° 152°, n° 1, alínea a) do CPTA, invocando, para tanto, uma eventual contradição existente entre o douto Acórdão do TCA Sul aqui recorrido e o douto Acórdão do STA proferido em 30.09.2009 no Proc° n° 703/09.

18 No entanto, nem a Recorrente utilizou tal via de recurso, nem o presente recurso de revista é convolável no recurso próprio aplicável à situação dos autos.

19 Em suma, não estão reunidos os pressupostos estabelecidos no n° 1 do art. 150° do CPTA, para ser admitido o recurso de revista interposto pela ora Recorrente, o que, para os devidos efeitos e inerentes consequências legais, desde já aqui se alega.

Da improcedência do presente recurso

20 Além da reprodução do que já alegou no recurso da douta sentença do TAF de Sintra, a Recorrente vem sustentar a sua motivação, no essencial, na jurisprudência anterior do Venerando STA, constante do douto Acórdão de 30.09.2009, Proc°. n° 703/09, afirmando ser a mesma em “sentido contrário” ao decidido pelo douto Acórdão ora recorrido.

21 Desde logo, impõe-se clarificar que aquele douto Acórdão do STA concluiu que “(…) o Programa do Concurso impunha aos concorrentes a obrigação de calcularem o «preço da refeição» tendo em conta os referidos encargos com o pessoal de acordo com o CCT que era aplicável no momento em que era apresentada a proposta”.

22 Depois, dado que “(...) no momento em que a Recorrente apresentou a proposta, já não estava em vigor o CCT em que baseou o «preço de refeição» que indicou (...)”, considerou estar-se “(..) perante uma situação de não satisfação daquela exigência do Programa do Concurso” e que, tal como decidiram as instâncias, “(...) ocorreu a violação daquela regra do Programa do Concurso” - cf. Acórdão do S LA, recurso nº 703/09, págs. 19 e 20, junto como Doc. n° 2 das alegações da Recorrente.

23 O Venerando STA no citado Acórdão dá, pois, como assente que a Recorrente não cumpriu a referida exigência do Programa do Concurso, pelo que toda a sua alegação e

conclusões ora apresentadas no presente recurso - no sentido de que o douto Acórdão do TCA Sul aqui recorrido deveria ter reconhecido a conformidade da sua proposta com o estabelecido no ponto a.4), alínea A) do n° 1 do art° 43 do Programa do Concurso -, revelam-se totalmente improcedentes.

24 Por isso, não subsistem dúvidas que a proposta da Recorrente apresentada no Concurso objecto dos autos violou a aludida regra do Programa do Concurso.

25 Porém, aquele douto Acórdão do Venerando STA, embora considere assente que a Recorrente não cumpriu aquela exigência concursal, vem responder afirmativamente à “(..) questão de saber se a Administração deveria, por força de princípios que deveria observar, ter corrigido oficiosamente a proposta ou convidado a Recorrente a corrigi-la, calculando o preço da refeição tendo em conta o CCT em vigor no momento em que a proposta foi apresentada” (cf. Acórdão do STA, recurso n° 703/09, pág. 20).

26 Com efeito, entende aquele douto Acórdão do Venerando STA, na esteira da jurisprudência do Pleno do mesmo STA — Acórdão de 16-06-2005, Rec°. n° 1204/03 —, que essa correcção não implica violação do princípio da estabilidade das propostas.

27 Portanto, o citado douto Acórdão do STA de 30.09.2009 anulou o acto impugnado de exclusão da sua proposta, não por esta não ter violado o Programa do Concurso, mas sim por a mesma não ter sido oficiosamente corrigida pelo Júri do Concurso ou por não ter sido aceite a correcção efectuada pela concorrente em sede de audiência prévia.

28 Assim, caso a presente revista venha a ser admitida, no que não se concede, a questão a dirimir neste Venerando Supremo Tribunal Administrativo reside em saber se deverá manter-se o entendimento de que, não obstante a proposta da ora Recorrente ter violado a regra do Programa do Concurso ínsita no seu ponto a.4), alínea A) do n° 1 do art° 40, cabia ao Júri do Concurso proceder oficiosamente à correcção daquela ou convidar a concorrente a corrigi-la, num momento, note-se, em que já são conhecidos os preços indicados pelos outros concorrentes.

29 A esta questão responde, e bem, o douto Acórdão do TCA Sul ora recorrido, considerando que a correcção oficiosa ou convite à correcção da proposta da Recorrente de um dos componentes de cálculo do preço da refeição, após serem já conhecidos os preços dos restantes concorrentes, envolveria a violação dos princípios concursais.

30 Sucede que, salvo o devido respeito, as razões expostas no douto Acórdão de 30.09.2009 do Venerando STA bem como a doutrina adoptada no Acórdão de 16.06.2005 do Pleno do STA, Rec° n 1204/03, não podem subsistir como válidas face a uma apreciação crítica rigorosa das mesmas e das suas implicações na observância dos princípios concursais da igualdade dos concorrentes, da estabilidade das propostas e da concorrência.

31 Com efeito, não se põe em causa, como corolário do princípio da concorrência, que não devem ser “(..) excluídos dos procedimentos pré-contratuais interessados em contratar cujas propostas contenham deficiências que possam ser supridas sem pôr em causa as regras imperativas e os princípios a que devem obedecer os procedimentos administrativos relativos à formação dos contratos públicos (..)”, nos termos do art. 101°, n°s 6 e 8 do Dec-Lei n° 197/99, de 8 de Junho (Ac. do STA, rec, n° 703/09, pág. 21).

32 Contudo, o que já não é aceitável é que o citado douto Acórdão do STA de 30.09.2009, rec° nº 703/09, considere “(..) assente que a correcção da proposta da Recorrente, limitada à tomada em conta dos valores dos encargos mínimos previstos no CCT aplicável à data da apresentação, não afectava o principio da intangibilidade das propostas, a admissibilidade de correcção era imposta pelo referido princípio da concorrência (...)” (cf. Ac. do STA, rec. n° 703/09, pág. 21, com sublinhados nossos).

33 Ora, não pode ser dado como “assente” que a correcção da proposta da Recorrente — na parte relativa à formulação do «preço da refeição», passando a ter em conta o CCT vigente à data da sua apresentação, e após o conhecimento dos preços dos outros concorrentes - não afecta o princípio da intangibilidade das propostas.

34 É inquestionável que os encargos directos obrigatórios com pessoal, estabelecidos no CCT em vigor à data da apresentação das propostas, constituem uma componente do cálculo e da formulação do «preço da refeição» indicado pelos concorrentes para o fornecimento concursado.

35 Deste modo, entre tais encargos e o «preço da refeição» estabelece-se uma relação em que este tem de ser formulado de modo a, pelo menos, além de outros, suportar a aqueles custos, sob pena da contratação pública de bens e serviços contribuir para as práticas de dumping social.

36 Tanto assim é que, no artº 11º, n° 1, alínea c) do Programa do Concurso, encontra-se estabelecido que na formulação do «preço da refeição», o concorrente deverá ter cm conta, entre outros, os encargos obrigatórios mensais com pessoal.

37 Além disso, também a eventual actualização do CCT na vigência da execução do contrato de prestação de serviços de fornecimento de refeições implica também uma revisão do preço proposto em concurso, nos termos previstos no art° 47° do Caderno de Encargos.

38 Daí que, na formulação do preço proposto pelos concorrentes, as componentes obrigatórias do cálculo do mesmo exigidas no Programa do Concurso constituem elementos essenciais da proposta.

39 Assim sendo, a alteração de elementos essenciais da proposta, após a sua apresentação e abertura em sede de acto público, colide de forma directa com o princípio da sua intangibilidade/estabilidade, não podendo reconduzir-se tal alteração a uma mera operação aritmética.

40 Por isso, não podiam os doutos Acórdãos do STA de 30.09.2009 e do Pleno do STA de 16.06.2005 ter ignorado que a formulação do «preço da refeição», tendo em conta os referidos custos mínimos, há-de variar de concorrente para concorrente, não podendo ser a entidade adjudicante a substituir-se aos concorrentes na indicação do preço por si proposto e na explicitação da formulação do mesmo.

41 De igual modo, também os concorrentes não poderão indicar o preço proposto ou alterar o já por si indicado após tomarem conhecimento dos preços e respectivas formulações indicados pelos restantes concorrentes.

42 Ou seja, sendo os encargos directos obrigatórios com pessoal um dos elementos que compõem o preço proposto pelos concorrentes, estes integram-se no respectivo conteúdo das propostas, cujos parâmetros e pressupostos encontram-se claramente definidos na citada norma do Programa do Concurso, pelo que a sua alteração não pressupõe só uma mera operação aritmética, nem uma rectificação de um mero erro material ou de escrita.

43 Pelo contrário, a correcção de uma componente da formulação do preço tem uma repercussão necessária no conteúdo da proposta do concorrente, pelo que a eventual correcção oficiosa ou convite à correcção, após a abertura e conhecimento das restantes propostas, consubstanciaria uma inaceitável violação do principio da concorrência, na vertente da imutabilidade das propostas e da igualdade dos concorrentes.

44 Por nutro lado, caso a aludida correcção oficiosa da proposta ou o convite para corrigi-la não implicasse violação do princípio da estabilidade das propostas, então deixaria de ter qualquer utilidade aquela regra do Programa do Concurso, pois os concorrentes poderiam sempre omitir os valores do CCT vigente ou apresentar quaisquer outros valores que ao Júri do Concurso competiria sempre suprir essa falta (essencial).

45 Acresce que o dever de correcção oficiosa ou de convite à correcção propugnados nos supra mencionados doutos Acórdãos do STA implica que o Júri do Concurso presuma conhecer a vontade hipotética dos concorrentes, corrigindo as suas propostas de acordo com um critério que os próprios não indicaram.

46 E se a vontade da Recorrente não for a de pagar aos trabalhadores os vencimentos do CCT em vigor e entender que são aplicáveis outros valores, a correcção poderá ser efectuada contra a vontade por si manifestada na proposta? Tal não significa uma clara violação do princípio da transparência e da intangibilidade das propostas?

47 Não é, pois, à luz e ao abrigo do princípio da sanação de deficiências (não essenciais) das propostas, passíveis de serem supridas sem contender com os princípios concursais, que se torna admissível ao Júri do Concurso presumir qual a vontade do concorrente no que respeita à formulação, cálculo e proposta de preço, sem pôr irremediavelmente em crise a transparência, a igualdade dos concorrentes e a concorrência.

48 Outro tanto se diga sobre a possibilidade, reconhecida erradamente à Recorrente no douto Acórdão do STA de 30.09.2009 (pág. 21), de ser convidada a corrigir a sua proposta ou de ser aceite a correcção por si efectuada à mesma em sede de audiência prévia.

49 De facto, no citado douto Acórdão do STA não se teve na devida conta a circunstância de, após a abertura das propostas em sede de acto público do Concurso, os preços e as respectivas formulações dos restantes concorrentes passaram a ser conhecidos, dispondo a Recorrente da faculdade de ajustar a correcção da sua proposta ao conhecimento que tinha das restantes, o que não pode deixar de considerar-se como clara ofensa dos princípios imutabilidade das propostas e da concorrência.

50 Acresce ainda que aquele douto Acórdão do STA dá por demonstrado o que carece totalmente de demonstração.

51 Na verdade, caso a Recorrente tivesse ab initio formulado o preço proposto tendo em conta os valores constantes do CCT vigente à data da apresentação da sua proposta, nada garante que aquele seria o mesmo do que resultaria de uma correcção oficiosa ou de uma correcção por si efectuada após tomar conhecimento dos preços propostos pelos outros concorrentes,

52 Daí que, tal como bem considerou o douto Acórdão do TCA Sul de 30.SET.2010 aqui recorrido, a rectificação oficiosa da proposta da Recorrente, no que tange à formulação do «preço da refeição» por si indicado, calculando o mesmo com base no CCT vigente à data da sua apresentação, ou o convite àquela para proceder a tal rectificação, envolveria a violação frontal dos princípios da intangibilidade das propostas e da concorrência.

53 Assim, não só o douto Acórdão do TCA Sul aqui impugnado, bem como a sentença proferida pelo MM° Juiz do TAF de Sintra não merecem qualquer censura, como também não poderá continuar a ser sufragada a tese expendida nos referidos doutos Acórdãos do STA de 30.09.2009 e do Pleno do STA de 16.06.2005.

54 Com efeito, a repercussão no preço proposto que têm os encargos obrigatórios com pessoal constituem estes num elemento essencial do conteúdo proposta, cuja deficiência não é susceptível de ser sanada oficiosamente ou após a apresentação das propostas, sob pena de grave violação do princípio da imutabilidade destas.

55 Por conseguinte, todas as conclusões formuladas pela ora Recorrente no presente recurso de revista mostram-se totalmente improcedentes, sendo que a tese defendida no douto Acórdão do STA de 30.09.2009 não pode continuar a ser sufragada.

A revista foi admitida pelo acórdão do STA de 13/1/2011, da responsabilidade da formação a que alude o art. 150°. n.° 5, do CPTA.

A Ex. Procuradora-Geral Adjunta neste STA emitiu parecer no sentido da manutenção do aresto recorrido.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida - como decorre do art. 713°, n.° 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A recorrente, que se apresentara a um concurso público aberto pelo recorrido para o fornecimento de refeições e serviço de bar, foi dele excluída pelo acto impugnado em virtude de não ter cumprido uma regra inclusa no programa do concurso — a regra prevista no ponto a.4 da al. A) do n° 1 do art. 4º desse instrumento, onde se estabelecia que a determinação da «proposta economicamente mais vantajosa» teria em conta o «preço da refeição», calculado «com base», para além doutros elementos, nos «encargos directos obrigatórios de acordo com as categorias profissionais postas a concurso, estabelecidas na Convenção Colectiva de Trabalho (CCT) em vigor à data de apresentação das propostas para este sector». E, segundo o acto, tal incumprimento da recorrente advinha do facto da proposta dela ter reportado «o preço da refeição» à CCT que vigorava aquando da abertura do concurso, e não à que entretanto entrara em vigor e que já regia no momento da apresentação da sua proposta.

As instâncias consideraram legal o acto de exclusão da recorrente. Inconformada, ela afirma nesta revista duas básicas coisas: «primo», que nenhuma censura merecia o facto de ter referido a sua proposta de preço aos encargos resultantes da CCT em vigor à data da abertura do concurso; a não se entender assim, e «secundo», que a proposta era rectificável, mesmo «ex officio», de acordo com a nova CCT, sendo ilegal o desprezo pela rectificação que ela própria efectuara aquando da sua audiência prévia. Assim, e para a recorrente, o acto de exclusão enferma de ilegalidade perante qualquer uma das duas hipóteses por ela indicadas em ordem subsidiária.

Essas «quaestiones juris» já foram resolvidas por este STA em caso essencialmente idêntico ao ora presente («vide» o acórdão de 30/9/2009. proferido no recurso n.° 703/09). E — adiantemo-lo já — nada justifica que agora nos apartemos de tal jurisprudência, aliás filiada em anterior aresto do Pleno da Secção (de 16/6/2005, proferido no recurso n.° 1204/03).

Não há dúvida que o programa do concurso obrigava os concorrentes a demonstrar a formação do preço que propusessem através da indicação de vários elementos constituintes, em que se incluía a menção dos encargos resultantes da CCT aplicável no momento em que apresentassem as suas propostas («vide» o art 11°, n° 1. al. c), com referência ao acima aludido art. 4º, ambos desse instrumento). Sendo assim, ao fazer essa demonstração a partir de uma CCT que então a não vigorava, a recorrente não cumpriu uma das obrigações que o programa do concurso lhe impunha. Soçobra, pois, o referido primeiro ponto da linha argumentativa da recorrente.

Todavia, já vimos que, para a recorrente, esse seu incumprimento não constituía causa justificativa da sua imediata exclusão do concurso, por se tratar de um lapso rectificável à luz das normas e princípios que regem os concursos do género. E o referido acórdão do STA, de 30/9/2009 - aliás, na esteira do aresto do Pleno, acima citado - foi dessa opinião, qualificando juridicamente a necessidade de se rectificar a proposta, em vez de se excluir o proponente, como uma emanação do princípio da concorrência, previsto no art. 10º do DL n.° 197/99, de 8/6, aplicável ao concurso dos autos.

Atentemos no que, a propósito, se disse nesse acórdão:

«Visa-se com este princípio assegurar que à contratação pública tenham acesso todos os interessados em contratar, o que se justifica primacialmente pela presumível obtenção de melhores condições contratuais, que potencia a maior concorrência entre os interessados.

É corolário deste princípio que não sejam excluídos dos procedimentos pré-contratuais interessados em contratar cujas propostas apresentem deficiências que possam ser supridas sem pôr em causa as regras imperativas e os princípios a que devem obedecer os procedimentos administrativos relativos à formação dos contratos públicos, como está ínsito no art. 101°, ns.° 6 e 8, do referido DL n.° 197/99, em que se admite a possibilidade de serem completadas propostas nos casos de documentos em falta e omissões, normas estas que devem ser consideradas afloramento do princípio geral da possibilidade de sanação de deficiências procedimentais que possam ser sanadas, que se extrai dos arts. 61º, n.° 2, e 76°, ns.° 1 e 2, do CPA e está em sintonia com o princípio constitucional e legal da proporcionalidade que deve enformar a actividade da Administração Pública (arts. 266°, nº 2, da CRP e 5°, n° 2, do CPA).

No caso em apreço, assente que a correcção da proposta da Recorrente, limitada à tomada em conta dos valores dos encargos mínimos previstos na CCT aplicável à data da apresentação não afectava o princípio da intangibilidade das propostas, a admissibilidade de correcção era imposta pelo referido princípio da concorrência, na interpretação acima referida, pois era possível evitar a exclusão da Recorrente sem pôr em causa os princípios a deve obedecer a contratação pública.

Aliás, no caso em apreço, a Recorrente até corrigiu a sua proposta, no referido ponto que era deficiente, antes de ser decidida a sua exclusão, ao pronunciar-se no exercício do direito de audiência prévia (...) o que evidencia que a admissibilidade dessa correcção nem sequer prejudicava o desenvolvimento normal do concurso, pois a apreciação das propostas, com a da recorrente já corrigida, podia ser efectuada precisamente no momento em que foi feita a apreciação das propostas dos restantes concorrentes.

Assim, é de concluir que o acto impugnado, que excluiu a Recorrente, enferma de vício de violação do princípio da concorrência, que constitui vício de violação de lei, que justifica a anulação do acto impugnado (art. 135° do CPA).»

Contra a possibilidade deste entendimento, tanto o recorrido como o douto acórdão «sub censura» argumentam com o princípio da intangibilidade das propostas e o melindre sempre inerente à mudança delas, sobretudo após se conhecer as dos demais concorrentes. No entanto, e sem negar a dificuldade do assunto, cremos não haver razão para agora inverter a sobredita jurisprudência deste STA; até porque se mostram improcedentes os motivos em que o recorrente estriba a sua defesa do aresto impugnado.

Com efeito, é de notar que o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, o que se alcançaria mediante o «preço da refeição» e o «preço médio da tabela de produtos de bar obrigatórios». Sendo assim, o que se mostrava decisivo para o desfecho do concurso eram aqueles preços, que cada proponente indicaria; de modo que a necessidade dos concorrentes indicarem os «encargos directos obrigatórios» à luz da CCT em vigor era algo meramente adjuvante ao primeiro daqueles preços, servindo para explicar a sua formação. Inteirada, desta maneira, sobre o modo como os concorrentes atingiram o referido preço, a Administração ficava em condições de saber duas importantes coisas: se o preço proposto era realista, ou antes um meio abusivo de ganhar o concurso «à outrance»; e em que medida um eventual aumento dos salários do pessoal do adjudicatário se repercutiria no preço a pagar pelo adjudicante após a revisão prevista no art. 47º do caderno de encargos. Ora, isto mostra que a rectificação da proposta, almejada pela recorrente, incidiria, afinal, sobre um elemento muito secundário dela, de cariz fundamentalmente informativo; e, se é verdade que tal rectificação alteraria o preço final proposto, também é certo que ela se faria mediante cálculos aritméticos, afinal idênticos aos que o art. 47º do caderno de encargos previa para os casos em que, durante a vigência do contrato, se verificassem «aumentos dos salários do pessoal do adjudicatário, por entrada em vigor de nova tabela salarial, publicada no Boletim do Trabalho e do Emprego».

Justifica-se, portanto, que reiteremos aqui a jurisprudência do STA, acima transcrita. E dela decorre que o acto de exclusão impugnado nos autos enferma da violação de lei que a recorrente lhe imputa - violação essa que este tribunal, no uso da sua liberdade de pronúncia «de jure» (cfr. o art. 664º do CPC, que consagra o princípio «jura novit curia»), qualifica como ofensa do princípio da concorrência, como fizera o acórdão de 30/9/2009.

Assente a ilegalidade do acto de exclusão, e a correlativa procedência do pedido principal, resta conhecer («ex vi» do art. 150°, n.° 3, do CPTA) dos demais pedidos que a recorrente formulou «in initio litis» — os de que a Administração admita a sua proposta e se lhe adjudique o serviço posto a concurso.

O primeiro desses pedidos corresponde à prática do acto devido. Porque o recorrido não invocou na primeira instância a impossibilidade dessa prática ou outra causa legítima da sua inexecução (o que era abstractamente possível — art. 163°, n.° 3, “in fine”, do CPTA), nada aparentemente obstando a que o procedimento do concurso se retome e refaça no ponto em que ele se mostra viciado, tal pedido merece aqui deferimento — em termos da proposta da recorrente ser rectificada e tomada em conta em nova apreciação final, salvo havendo uma qualquer outra causa de rejeição.

Mas já não pode deferir-se a pretensão de adjudicação, não só porque esta pressupõe uma rectificação da proposta, que ainda não está realizada, mas também porque não é certo que estejamos num domínio estritamente vinculado — pois não pode privar-se a Administração da prerrogativa de avaliar se o preço indicado na proposta da recorrente é «anormalmente baixo», hipótese em que se seguiria a consequência prevista no art. 55°, n.° 5, do DL n.° 197/99, de 8/6. Isto não quer dizer que a recorrente não tenha direito à adjudicação, mas tão só que esse direito, mesmo que exista, não pode ser reconhecido neste processo (cfr., quanto a todo esta assunto, o art. 95°, n° 3. do CPTA).

Nestes termos, acordam:

a) Em conceder a revista e em revogar o acórdão recorrido;

b) Em julgar a acção dos autos procedente, anulando o acto impugnado e condenando o ora recorrido a admitir a rectificação da proposta da recorrente, refazendo o procedimento do concurso a partir daí.

c) Em condenar o recorrido nas custas do processo, nas instâncias e neste STA.

Lisboa, 24 de Março de 2011. - Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) - Alberto Acácio de Sá Costa Reis - José Manuel da Silva Santos Botelho.

Sumário

Texto

Metadados do documento

A carregar metadados do documento

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional

Sumário

Texto Integral

Metadados do documento