3Fundamentação
A sentença recorrida no que respeita à factualidade provada e não provada e respectiva fundamentação tem o teor que segue.
"III – Fundamentação de facto
Factos Provados
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
- 1)A ofendida CC nasceu em .../.../2017 e é filha do arguido BB e de DD, contando à data dos factos com 4 anos de idade.
- 2)À data dos factos o arguido e a progenitora da menor encontravam-se separados, residindo a menor com a mãe na Av. 9 de Julho, n.º 4-A, 1.ºB, na Venda do Pinheiro e visitando o pai aos fins de semana de 15 em 15 dias.
- 3)Os arguidos tinham à data dos factos uma relação amorosa, pelo que sempre que a menor visitava o pai a mesma convivia com ambos.
- 4)No dia 23/04/2022, quando a criança se encontrava na companhia dos arguidos, a mesma queixou-se que teria frio.
- 5)Ato contínuo a arguida aqueceu uma botija eléctrica e entregou-a ao arguido, que a colocou por cima da pele da criança, na zona da barriga, para a mesma deixar de ter frio, sem qualquer toalha ou pano de forma a evitar queimadura.
- 6)Após a criança ter sido entregue à mãe nesse mesmo dia, esta levou a criança para as urgências do Centro de Saúde de Mafra, devido às lesões.
- 7)Como consequência directa e necessária da conduta do arguido a criança sofreu queimadura de 1.º grau na parede abdominal, com vermelhidão e eritema local.
- 8)Tais lesões determinaram um período de doença de 5 dias, todos sem afectação da capacidade de trabalho geral e profissional.
- 9)O arguido sabia que a botija não deveria ser colocada directamente sobre a pele da criança, mas sim com toalha ou pano a proteger a pele, de forma a evitar queimaduras.
- 10)Apesar de ciente de tal facto, que tinha capacidade de representar, o arguido por incúria, total desleixo e desrespeito manifesto pelos mais elementares cuidados a que estava obrigado, colocou aquela botija directamente sobre a pele da criança.
- 11)O arguido não representou aquele resultado, mas podia e devia ter previsto como resultado da sua conduta aquele que efectivamente se veio a verificar.
- 12)Com a sua conduta descuidada, o arguido causou as lesões físicas supra descritas na ofendida.
- 13)O arguido sabia que a sua conduta é proibida e punida por lei Provou-se ainda o seguinte:
- 14)Após o arguido ter colocado a botija quente na zona da barriga da criança, a qual ali permaneceu por tempo não concretamente determinado, a criança acabou por adormecer, assim como o arguido.
- 15)O arguido trabalha como bombeiro e aufere um vencimento mensal de € 960,00.
- 16)Reside sozinho e paga o valor de € 500,00 mensais, a título de renda.
- 17)Despende a quantia aproximada de cerca de € 270,00 em água, electricidade e gás, bem como cerca de € 42,00 em serviço de televisão.
- 18)Despende a quantia de € 237,00 para amortização de empréstimo contraído para aquisição de veículo.
- 19)Tem duas filhas, pagando a quantia de € 120,00 a título de pensão de alimentos a uma delas, a qual reside com a avó materna e ainda a CC, que reside com a mãe, a quantia de € 140,00 a título de pensão de alimentos, acrescida de despesas extra e de € 25,00 para amortização de prestações em atraso.
- 20)O arguido estudou até ao 12.º ano de escolaridade.
- 21)Por sentença proferida em 15/07/2021 e transitada em julgado em 10/01/2022 no âmbito do processo 332/20.1GCMFR foi o arguido condenado pela prática em 03/2020 de um crime de violência doméstica na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa por 3 anos na sua execução e subordinada a regime de prova.
- 22)A arguida AA trabalha como assistente administrativa no núcleo empresaria e aufere o vencimento mensal de € 1.100,00 mensais.
- 23)Reside com a mãe em casa arrendada, pagando a renda mensal no valor de € 850,00.
- 24)A sua mãe aufere uma reforma no montante de € 400,00 mensais.
- 25)Tem dois filhos maiores de idade e já autonomizados.
- 26)Despende a quantia mensal de cerca de € 100,00 em electricidade, cerca de € 50,00 em água, € 45,00 em televisão e € 35,00 em gás.
- 27)Estudou até ao 12.º ano de escolaridade.
- 28)A arguida não foi condenada anteriormente pela prática de qualquer crime.
Factos não provados Com relevância para a decisão da causa, não se provaram os seguintes factos:
- a)Nas circunstâncias descritas em 5) os arguidos ferveram água que colocaram no interior de uma botija própria para água quente.
- b)Nas circunstâncias descritas em 5) a criança queixou-se que a botija estava muito quente, o que os arguidos desvalorizaram, mesmo após aparecer vermelhão na zona.
- c)Sem prejuízo do descrito em 6) foi de imediato que a criança foi transportada pela mãe para as urgências do Centro de Saúde de Mafra.
- d)Nas circunstâncias descritas em 4) e 5) a arguida AA sabia que a botija não deveria ser colocada directamente sobre a pele da criança, mas sim com toalha ou pano a proteger a pele de forma a evitar queimaduras e pese embora tivesse capacidade para representar tal facto, por incúria, total desleixo e desrespeito manifesto pelos mais elementares cuidados a que estava obrigada, colocou a botija directamente sobre a pele da criança, não cumprindo com o dever de cuidado devido, a que estava obrigada e de que era capaz, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
- e)Foi como consequência da conduta da arguida AA que a criança sofreu as lesões descritas em 7) e 8).
Motivação de facto:
A convicção do tribunal é formada, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constituídas, também pela análise conjugada das declarações e depoimentos, em função das razões de ciência, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, hesitações, inflexões de voz, (im)parcialidade, serenidade, coerência do raciocínio e de atitude e sentido de responsabilidade manifestados – que, porventura, transpareçam em audiência, daqui se excepcionando a prova pericial, porquanto, assumindo a mesma a qualidade de juízo científico, encontra-se subtraída à livre apreciação do julgador, (cfr. artigo 163.º, nº1 do Código de Processo Penal).
Os arguidos estiveram presentes em julgamento, confirmando as condutas objectivas, designadamente quanto à arguida, o aquecimento de um saco eléctrico (e não de água quente, conforme vinha descrito na acusação) e a sua entrega ao arguido que, por sua vez, a colocou na barriga da criança, acabando por adormecer ambos, bem como a circunstância de, nessa sequência, a criança apresentar um vermelhão na zona da barriga, sem que alguma vez se tivesse queixado.
Por seu turno a progenitora de CC, DD, também confirmou a existência da lesão no corpo da criança, na sequência de período de convívio com o pai e com a arguida, bem como a assistência médica que proporcionou à filha no Centro de Saúde de Mafra, nesse mesmo dia.
A título apenas preliminar cumpre referir que foi particularmente evidente a animosidade existente entre os arguidos e a progenitora da criança, animosidade essa recíproca e latente, a que não é alheia a circunstância de o arguido ter sido condenado pela prática de crime de violência doméstica contra DD e, bem ainda a circunstância de a arguida ter iniciado um relacionamento amoroso com o arguido, enquanto este ainda mantinha uma relação com DD.
Não obstante, importa notar que no que tange aos concretos factos em apreço nestes autos e que são os que constituem o nosso objecto, as declarações dos arguidos e o depoimento da ofendida, na sua essencialidade, não dissidiram, pelo que inexistiram dúvidas quanto à sedimentação da factualidade nos precisos termos consignados.
Foi ainda ouvida EE, que referiu ser psicóloga e ter acompanhado a CC no âmbito do processo de violência doméstica que, genericamente, confirmou a relação tensa entre os progenitores, acrescentando que a CC nunca abordou qualquer assunto relacionado com os factos em apreço nestes autos.
Por fim foi ouvida também CC que referiu ser irmã do arguido, a qual não manifestou qualquer conhecimento directo dos factos em apreciação, aproveitando o seu depoimento apenas para tecer considerações e conclusões quanto à relação entre o seu irmão e DD, evidenciando particular desapreço pela mesma, pelo que tão pouco relevou para a decisão de facto que vimos de enunciar.
Assim, para apuramento da factualidade vertida em 1) atentou-se no assento de nascimento de CC, constante de fls. 32 e que a atesta.
A factualidade vertida em 2) a 6) foi confirmada pelos arguidos e pontualmente corroborada por DD. Conjugadamente atentou-se ainda nos prints das mensagens trocadas entre o arguido e DD, constantes de fls. 159 a 161, cujo teor foi confirmado igualmente por ambos.
No que tange às lesões descritas em 7) e 8) e o nexo causal entre a conduta do arguido e aquelas primeiras, vertido em 12) decorrentes directamente da conduta do arguido, resultaram os mesmos provados com base nas declarações dos próprios arguidos, confirmando a vermelhidão verificada na barriga da criança após a colocação, por parte do arguido, da botija eléctrica, nas fotos de fls. 48 a 54 e no Relatório de da Perícia de Avaliação do Dano Corporal, constante de fls. 203 e 204, que igualmente as sustenta.
Quanto à factualidade vertida em 9) a 11) e 13), a qual enquadra o elemento subjectivo do tipo, resultou a mesma apurada por via da sedimentação da factualidade objectiva vertida em 4), 5), 7) e 8), com recurso ainda às regras da experiência comum e da normalidade do acontecer, por referência ao homem médio comum colocado em posição semelhante à do arguido e que igualmente a asseveram.
Com efeito, podia e devia o arguido ter previsto que ao não colocar qualquer protecção junto da zona de contacto da botija eléctrica com a pele da criança, particularmente sensível em razão da sua idade (4 anos) e adormecendo sem garantir que a referida botija não permaneceria ali por demasiado tempo, podia molestar a integridade física da criança, causando-lhe lesões corporais, como sucedeu, o que era previsível para qualquer pessoa colocada naquela mesma posição e, mormente, para o arguido.
Note-se que além do risco e perigosidade associados, pela comunidade em geral e pelo homem médio em particular, à utilização de equipamentos e objectos eléctricos de aquecimento bem como os seus efeitos, o arguido é bombeiro de profissão, não podendo ignorar que um qualquer objecto aquecido em contacto com uma pele muito jovem, como era o caso, sem qualquer protecção adicional (ainda que não se ignore que a referida botija tem um revestimento de tecido) e por tempo indeterminado, poderia causar, como causou, uma queimadura.
Acresce que o arguido após colocar o referido objecto quente sobre a barriga da criança (zona que, além do mais aloja órgãos vitais) directamente junto à pele nos termos supra-referidos agiu sem os cuidados e a atenção necessários para evitar tal resultado, confiando que o mesmo se não verificaria e acabando por adormecer, sendo-lhe, porém, exigível um maior cuidado e a necessária supervisão de que era capaz.
Mais se deve concluir que, embora não se tivesse conformado com o resultado, sabia o arguido, abstractamente que, caso o mesmo se verificasse, tal conduta era proibida e punível por lei, tal como sabia que lhe estava vedada por lei a adoçam do referido comportamento temerário.
As condições pessoais e profissionais dos arguidos, vertidas em 15) a 20) e 22) a 27) resultaram assentes com base nas suas declarações, que as confirmaram de modo que se afigurou plausível e sincero, merecendo por isso, acolhimento.
A factualidade consignada em 21) e 28) resultou da análise do teor dos certificados de registo criminal dos arguidos, constantes dos autos e que a atestam.
O juízo quanto à factualidade não provada a) a c) ficou a dever-se à ausência ou incipiência de prova produzida a tal respeito, ou à circunstância de se encontrar em contradição com a matéria dada como assente, para cuja fundamentação se remete.
Relativamente à falência de prova quanto à factualidade não provada vertida em d), tem-se a mesma por não verificada, porquanto a conduta objectiva apurada e vertida em 5) não permite concluir pela sua sedimentação. Com efeito, o acto de aquecer a botija eléctrica e a sua entrega ao progenitor para utilização na criança, sem mais, não permite uma imputação subjectiva à arguida, razão por que se considerou como não provada a referida factualidade.
Por necessária deriva se julgou incomprovada a factualidade vertida em e), atinente ao nexo causal entre a conduta da arguida e a lesão infligida no corpo de CC".
3.1. Do mérito do recurso.
Do erro notório na apreciação da prova.
A argumentação do recorrente mistura o erro de julgamento com o erro notório na apreciação da prova.
Com efeito ao delimitar o objecto do recurso indica que a sentença recorrida:
- -padece de erro notório na apreciação da prova e na fundamentação da matéria de facto e da livre apreciação da prova pelo tribunal a quo; e,
- -não procedeu a uma correcta avaliação da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, tendo em conta os elementos probatórios constantes dos autos.
Deste modo, para evitar a invocação de omissões de pronúncia e como se tratam de nulidades de conhecimento oficioso, analisar-se-á a verificação de erro vício da sentença recorrida.
Estabelece o artigo 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
- a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- b)A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
- c)Erro notório na apreciação da prova.
O vício previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código Processo Penal, ocorre quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância do erro não passar despercebido ao juiz dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, por ser grosseiro, ostensivo ou evidente.
É um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir à revelia das provas produzidas ou ser dado como provado facto não pode ter ocorrido.
Como se pode constatar, o recorrente qualifica os erros na apreciação da prova como erro notório na apreciação da prova.
Da leitura da sentença recorrida não se percebe que o julgador tenha cometido qualquer erro notório no raciocínio que presidiu à decisão de facto.
O tribunal a quo explica a razão pela qual julgou credível, lógico e esclarecedor os meios de prova utilizados na formação da sua convicção.
O raciocínio que o tribunal a quo faz da prova produzida é uma interpretação possível e plausível dentre daquelas que se lhe afiguraram.
Do erro de julgamento.
A impugnação ampla da matéria de facto refere-se à análise da prova produzida em audiência, dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, só podendo alterar-se o decidido se as provas indicadas por aquele obrigarem a decisão diversa da proferida e não apenas se a permitirem.
A invocação do erro de julgamento impõe uma reapreciação probatória fazendo apelo a segmentos probatórios concretos, prestados em audiência ou a elementos documentais, de forma a analisar se o seu conteúdo específico demonstra (perante uma correcta aplicação das regras probatórios) a ocorrência de um erro na decisão da fixação da matéria de facto provada e não provada.
Assim este mecanismo da impugnação ampla da matéria de facto envolve a reapreciação da actividade probatória realizada pelo Tribunal na primeira instância, e da prova dela resultante.
Trata-se de uma reapreciação vinculada ao cumprimento de deveres muito específicos de motivação e formulação de conclusões do recurso.
Assim, nos termos do n.º 3 do artigo 412.º do Código Processo Penal, o recorrente deve especificar:
- a)os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
- b)as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e,
- c)as provas que devem ser renovadas.
O n.º 4 do artigo 412.º do Código Processo Penal acrescenta que as indicações a que se referem as alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 412.º do Código Processo Penal se fazem por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, sendo que, neste caso, o tribunal procederá à audição ou visualização das passagens indicadas, e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, segundo o estabelecido no n.º 6 do artigo 412.º do Código Processo Penal .
E, no final, é necessário que dessa indicação resulte comprovada a insustentabilidade lógica ou a arbitrariedade da decisão recorrida e que a versão probatória e factual alternativa proposta no recurso é que a correcta.
Então, se se concluir que o tribunal a quo não podia ter dado os concretos factos como provados ou como não provados, haverá erro de julgamento e, consequentemente, modificação da matéria de facto, em conformidade com o desacerto detectado.
No entanto, se a convicção do julgador puder ser objectivável face aos critérios probatórios e se versão apresentada pelo recorrente for meramente alternativa e igualmente possível, deverá manter-se a opção do julgador, por força dos princípios da oralidade e da imediação da prova.
Assim sendo, a questão da mera opinião perante as provas produzidas (credibilidade da testemunha ou das declarações da arguida) não faz parte da dupla jurisdição em matéria de facto, por o tribunal de recurso não beneficiar dos princípios da imediação e oralidade.
O recorrente indicou o facto enunciado sob o ponto 5 como incorrectamente julgado como provado, tendo explicitado que:
"13 – No ponto 5 dos factos dados como provados da douta sentença, consta que o ora recorrente colocou por cima da pele da criança, na zona da barriga, para a mesma deixar de ter frio, sem qualquer toalha ou pano de forma a evitar a queimadura.
14 – Convém salientar que, o aparelho em causa é tipo uma botija de aquecimento eléctrica, sendo totalmente, revestida de um tecido grosso isolante e, quando é ligado à corrente eléctrica, a mesma aquece até uma temperatura máxima de segurança que dispara e desliga através de um sistema tipo termóstato. directamente os factos que considera erradamente julgados e indicou os concretos meios de prova que justificam tal posição".
No ponto 5 dos factos provados consta que:
"5) Ato contínuo a arguida aqueceu uma botija eléctrica e entregou-a ao arguido, que a colocou por cima da pele da criança, na zona da barriga, para a mesma deixar de ter frio, sem qualquer toalha ou pano de forma a evitar queimadura".
E, sustenta a errada convicção do tribunal a quo na circunstância da criança não se ter queixado da temperatura da botija e nas característica do aparelho eléctrico – as quais são impeditivas de causar queimadura.
Não obstante a argumentação apresentada pelo recorrente, é patente que a criança desenvolveu uma queimadura no local onde foi colocada a botija. A única causa adequada para este resultado só pode residir na actuação da botija, a qual estava demasiado quente quando foi colocada sobre a pele da criança.
Toda a argumentação do recorrente não é capaz de abalar esta realidade.
E, como tal, o facto foi correctamente dado como provado.
O recorrente colocou ainda em causa que tenha violado algum dever de cuidado e como tal coloca em causa a prova dos seguintes factos:
- "9)O arguido sabia que a botija não deveria ser colocada directamente sobre a pele da criança, mas sim com toalha ou pano a proteger a pele, de forma a evitar queimaduras.
- 10)Apesar de ciente de tal facto, que tinha capacidade de representar, o arguido por incúria, total desleixo e desrespeito manifesto pelos mais elementares cuidados a que estava obrigado, colocou aquela botija directamente sobre a pele da criança.
- 11)O arguido não representou aquele resultado, mas podia e devia ter previsto como resultado da sua conduta aquele que efectivamente se veio a verificar.
- 12)Com a sua conduta descuidada, o arguido causou as lesões físicas supra descritas na ofendida".
O recorrente reitera a argumentação usada quanto ao ponto 5 dos factos provados: a ausência de queixa da criança e as especificações técnicas do aparelho eléctrico. E, impugna como meio de prova fotografias da barriga da criança – por não ter sido com elas confrontado – e a perícia médico legal efectuada – por desde a prática dos factos ter ocorrido decorrido um longo período de tempo.
Repete-se a irrelevância da argumentação do recorrente quanto à ausência de queixas da criança e as qualidades do aparelho eléctrico.
Em relação à fotografias, as mesmas como constituem prova pré-constituída não carecem de ser apresentadas em julgamento. Só o serão a pedido de algum dos intervenientes processuais para esclarecimento de algum aspecto de facto.
Não tendo este meio de prova sido impugnado pelo recorrente, o mesmo pode ser livremente apreciado pelo tribunal.
Colocar questões sobre o valor da perícia médico legal com base no decurso do tempo decorrido entre a sua execução e a prática dos facto é desprovido de sentido jurídico processual.
As perícias médico legais podem ser atacadas contrariando os juízos científicos que delas constam. E, tanto assim é que este meio de prova esta subtraído à livre apreciação do julgador.
A argumentação do recorrente não passa de uma questão da mera opinião perante as provas produzidas (valor de documentos e perícia médico legal e credibilidade de declarações ou de depoimentos), a qual não faz parte da dupla jurisdição em matéria de facto.
Ora, não existe nenhum motivo válido para infirmar a convicção formada pelo tribunal a quo. Pois, a mesma encontra-se razoável e validamente justificada.
E, como tal, não existe fundamento para censurar a convicção formada pelo tribunal a quo.