102/18.7GAVVD-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A pena de prisão subsidiária constitui uma pena de constrangimento conducente à realização do efeito pretendido de pagamento da pena de multa, não sendo aplicável o regime do nº 2 do artigo 495º do C.P.P., previsto para a situação da revogação da pena que suspendeu a pena de prisão.

II- Nada assim obriga a que que o condenado numa pena de multa tenha de ser ouvido oral e presencialmente relativamente à razão do não pagamento da pena de multa e à promoção de conversão dessa pena de multa em prisão subsidiária.

III- Inexiste qualquer violação do direito ao contraditório se o arguido e a sua defensora foram notificados para se pronunciarem quanto à conversão da pena de multa em prisão subsidiária, ainda que aquele o tenha sido através de carta enviada com prova de depósito, para a morada constante do TIR, prestado já na vigência da atual redação do art.º 196º do C.P.P.

IV- O envio de carta com prova de depósito, para a morada constante do TIR também é formalmente válida para notificação ao mesmo arguido do despacho que converteu a pena de multa em pena de prisão subsidiária.

V- O facto de o arguido não se encontrar inscrito na Segurança Social e não estar a receber qualquer prestação ou pensão por parte da Segurança Social e de não lhe serem conhecido bens suscetíveis de penhora, não significa necessariamente que eles não existam, pelo que não se pode concluir sem mais que o arguido não disponha de meios económicos suficientes para o pagamento da multa e, ainda menos, que tal hipotética situação não lhe é imputável.

Acordam, em conferência, os Juízes que integram a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães.

I- Relatório

Decisão recorrida

No âmbito do Processo Sumaríssimo nº 102/18.7GAVVD, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga – Juízo Local Criminal de Vila Verde, foi proferida no dia 19 de fevereiro de 2021, a seguinte decisão judicial que se transcreve:

“Por sentença transitada em julgado foi o arguido J. B. condenado na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de € 9,00 (nove euros), o que perfaz o valor de € 900,00 (novecentos euros).

Compulsados os autos verificamos que o arguido requereu o pagamento da pena de multa em prestações, não tendo, no entanto, liquidado nenhuma prestação, encontrando-se em dívida a totalidade da pena de multa.

Mais se constata que o arguido não possui bens susceptíveis de penhora tornando-se inviável a execução coerciva da pena de multa.

Pelo Digno Magistrado do Ministério foi promovida a conversão da pena de multa em prisão subsidiária.

Da referida promoção foi o arguido notificado para, mais uma vez, querendo, justificar as razões justificativas do seu incumprimento, nada tendo dito quanto a essa circunstância, salientando, apenas, que se opunha à conversão da multa em prisão subsidiária.

O arguido não sofreu, à ordem destes autos, quaisquer dias de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação, que hajam que ser descontados para efeitos do disposto no artigo 80.º n.ºs 1 e 2, do Código Penal.

Assim, como bem decorre do disposto no artigo 49.º, n.ºs 1 e 3 do Código Penal, não tendo resultado demonstrado que o incumprimento da pena aplicada ao arguido não lhe é imputável, conforme doutamente promovido, impõe-se a conversão da pena de multa em pena de prisão subsidiária.

Em consequência, determino que o arguido cumpra prisão subsidiária correspondente a 2/3 do montante da pena de multa, o que, nos termos do artigo 49.º do Código Penal, se fixa em 66 (sessenta e seis) dias de prisão.

Notifique.

Após o trânsito:

- Passe os respectivos mandados de detenção do arguido para cumprimento da referida pena de prisão subsidiária, deles fazendo constar, nos termos do artigo 491-º A do Código de Processo Penal, o montante da multa aplicada nos presentes autos, bem como que a cada dia ou fracção de detenção cumpridos pelo mesmo equivalem à quantia de € 13,50 (treze euros e cinquenta cêntimos), com excepção do último dia ou fracção de detenção cumprido que equivale à quantia de € 22,50 (vinte e dois euros e cinquenta cêntimos), ainda, a advertência de que o arguido pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado (artigo 49.º, n.º 2 do Código Penal);

- Comunique ao registo criminal”.

Recurso apresentado

Inconformado com tal decisão, o arguido J. B. veio interpor o presente recurso pretendendo que seja revogada a decisão recorrida que converteu a pena de multa em prisão subsidiária e em consequência decretar-se a notificação do arguido para esclarecer as razões de tal incumprimento, ou, caso assim não se decida, decretar-se a suspensão da execução da prisão subsidiária, ou declarar-se a nulidade do despacho de que se recorre por violação das garantias de defesa do arguido, em particular o direito ao contraditório (art.32, n°s 1 e 5, da CRP), cuja preterição constitui nulidade insanável (art.119, al.c, CPP) e ainda, declarar-se a inconstitucionalidade do douto despacho na interpretação dada pelo mesmo, do artº 61º nº 1 a) e b) do C.P.P. por se entender ser desnecessária a notificação para audição do arguido para vir esclarecer as razões do não cumprimento do pagamento da multa, por violação do artº 32º nº 1 e 5 da C.R.P.

Apresenta para tanto as seguintes conclusões, que se reproduzem:

1. Em 22 de fevereiro de 2021 o douto tribunal a quo decidiu converter a pena de multa de 100 dias em 66 dias de prisão subsidiária.

2. A decisão do douto tribunal a quo não teve em conta alguns elementos importantes que impunham solução diversa para o caso concreto.

3. O douto tribunal a quo tem perfeito conhecimento que o arguido não tem capacidade financeira, nem condições económicas para pagar a pena de multa, uma vez que :

a) O arguido requereu o pagamento da pena de multa em prestações, tendo sido deferido.

b) Apesar disso, não conseguiu sequer pagar a primeira prestação, o que implicou o vencimento antecipado das restantes.

c) Por ofício da Segurança Social o douto tribunal a quo foi informado que o arguido não tem emprego nem recebe qualquer prestação social, nem tem qualquer rendimento ou bens para pagar a pena de multa conforme foi apurado pelos serviços do douto tribunal a quo.

4. Ora, o conjunto destes factos, de que o douto tribunal tem pleno conhecimento, evidencia que a razão do não pagamento da multa por razões de carência económica, não pode ser imputável ao arguido.

5. Ora dispõe o artº 49º nº 3 do C.Penal que «Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de um a três anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro (...)».

6. “não tendo o arguido pago a multa, a situação de incumprimento deverá ser analisada no seu conjunto, levando-se em devida conta todas as condições – sociais, familiares, laborais, de saúde, etc. – que poderão ter determinado o seu não pagamento, ao longo desse incumprimento, desde o seu início até à presente data.”

7. “Coloca-se, assim, a questão da “culpa” desse incumprimento; saber se, a falta de pagamento da multa não é imputável ao arguido. (1)

8. Segundo Eduardo Correia, a culpa deve ser entendida como censura ético-jurídica dirigida a um sujeito por não ter agido de modo diverso; está tal pensamento ligado à aceitação da liberdade do agente, à aceitação do seu «poder de agir doutra maneira». (2)

9. “Como decidiu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 491/2000, de 22-11-2000 «a demonstração de que o não pagamento da multa não é imputável ao condenado pode naturalmente fazer-se por via da prova de factos positivos, de onde resulte essa não imputabilidade. Basta pensar, por exemplo, na apresentação de determinados documentos (declaração de rendimentos, recibo do subsídio de desemprego, atestado da Junta de Freguesia, declaração relativa a eventual internamento hospitalar, entre outros), dos quais se deduza não ser imputável ao condenado o não pagamento da multa.” (3)

10. Razão pela qual o despacho do douto tribunal a quo violou o disposto no artº 49º nº 3 do Código Penal, dado que não deveria ter convertido de imediato a pena de multa em prisão subsidiária, mas antes deveria ter decidido pela suspensão da execução da prisão subsidiária.

11. Por outro lado, o recorrente entende que previamente à conversão da pena de multa em prisão subsidiária, o tribunal devia ter procedido à audição do arguido, para que este se pronunciasse sobre as razões do incumprimento do pagamento da pena de multa, uma vez que está em causa um acto que o afecta num dos direitos fundamentais de maior valia - o direito à liberdade

12. As notificações enviadas ao arguido efetuaram-se através do depósito das mesmas no recetáculo do correio, desconhecendo-se se efetivamente o arguido recebeu as diversas notificações para pagar a pena de multa e da sua conversão em prisão subsdiária.

13. Ora a audição do arguido é imprescindível para que o douto tribunal a quo pudesse avaliar as razões hipotéticas do arguido para o não cumprimento do pagamento da pena de multa.

14. Tal direito do arguido de ser ouvido decorre do artigo 61.º, n.º 1, al. b), do CPP, que, estabelece que o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo, e salvas as exceções da lei, dos direitos de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte.

15. O direito de audiência é a expressão necessária do direito do cidadão à concessão de justiça, das exigências inscritas no Estado de Direito, do espírito do processo como “comparticipação” de todos os interessados na criação da decisão; direito que deve ser assegurado perante quaisquer decisões, sejam do juiz ou de entidades instrutórias, nomeadamente do M.º P.º, sempre que aquelas atinjam directamente a esfera jurídica das pessoas, nomeadamente o núcleo mais importante da sua dignidade e que é a sua liberdaade.

16. O despacho que converte a pena de multa em prisão subsidiária opera uma verdadeira modificação da natureza da pena aplicada (que passa a ser pena detentiva e privativa da liberdade) o que impõe que esse despacho seja rodeado de todas as cautelas (substantivas e não meramente processuais) de modo a que garanta a certeza de que o condenado não tenha de cumprir uma pena de prisão , quando foi condenado em pena de multa e não possui condições económicas de pagar a pena de multa.

17. O douto tribunal a quo não averiguou sobre as eventuais razões que levaram o arguido ao incumprimento do pagamento da pena de multa, e isso só é possível através da audição antecipada do arguido.

18. Ora, tendo por referência os princípios do Estado de Direito, do due process, fair process, da proporcionalidade e adequação, afigura-se-nos que foi claramente violado o direito de defesa do arguido, pois que a este não foi dada a oportunidade de apresentar as hipotéticas razões que o levaram ao incumprimento

19. O douto despacho que converteu a pena de multa em prisão subsidiária, sem ter ouvido previamente o arguido sobre as razões hipotéticas do incumprimento do pagamento da pena de multa, violou o disposto no artº 61º, nº1 b) do C.P.P. e as garantias de defesa do arguido.

20. A interpretação que o douto tribunal a quo faz do artº 61ºnº1 b) do CPP ao entender que não é necessário a notificação pessoal do despacho que converte a pena de multa em pena de prisão subsidiária viola, em particular, o direito ao contraditório (art.32, n°s 1 e 5, da CRP), cuja preterição constitui nulidade insanável (art.119, al.c, CPP), o que se invoca desde já.

21. O douto tribunal a quo interpretou o artº 61º nº1 a) e b) do C.P.Penal no sentido de não ser necessário ser ouvido o arguido para explicar as razões do não pagamento da pena de multa, sendo tal interpretação inconstitucional por violar o disposto no artº 32º nº 1 e 5 da C.R.P.”.

Resposta ao recurso por parte do Ministério Público.

Na primeira instância, a Magistrada do Ministério Público, notificada da admissão do recurso apresentado pelo arguido, apresentou resposta pugnando pela improcedência do mesmo.

Apresenta as seguintes conclusões, que se reproduzem:

1. Vem o arguido J. B. recorrer do d. despacho que converteu a pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 90,00, num total de € 900,00, em que foi condenado por sentença datada de 12-09-2019, e transitada em julgado em 2810-2019, pela prática de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217.º do CP.

2. Entende o recorrente que o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 49.º, n.º 3 do Código Penal, uma vez que não deveria ter convertido de imediato a pena de multa em prisão subsidiária, mas antes ter decidido pela suspensão da execução da prisão subsidiária.

3. A suspensão da prisão subsidiária prevista no n.º 3 do artigo 49.º do CP surge como tentativa de resolução do conflito existente entre a necessidade de realização das finalidades da punição e a preservação da liberdade dos mais carentes economicamente. Daqui decorre que, ao condenado só deve ser negado qualquer meio substitutivo da pena de prisão alternativa se não for permitido concluir, tendo por base os elementos constantes dos autos, que a falta de pagamento da multa não lhe é imputável.

4. Ora, como resulta do supra exposto, in casu, e não obstante ter sido notificado para o efeito, o arguido não justificou nos presentes autos o incumprimento da pena de multa em que foi condenado, nem carreou aos autos elementos que pudessem demonstrar que a tal incumprimento não lhe era imputável.

5. Assim, depreendendo-se da conduta do arguido que o incumprimento da pena de multa lhe é imputável, não merece qualquer censura o despacho recorrido nessa parte, devendo manter-se.

6. Alega o arguido que, no respeito pelas garantias de defesa estabelecidas no artigo 32.º n.º 5 da CRP, deveria o Tribunal a quo - antes de decidir pela conversão da multa em prisão subsidiária - promover a audição prévia do arguido, nos termos do artigo 495.º, n.º 2 do CPP, o que não fez, verificando-se assim uma nulidade insanável, prevista na al.ª c) do art.º 119 do CPP.

7. A audição do arguido, in casu, não tinha que ser pessoal e oral, por um lado, porque o direito de defesa/exercício do contraditório não tem que ser exercido, necessariamente, através da audição pessoal do arguido, por outro, porque a lei não o impõe, designadamente o art.º 495 n.º 2 do CPP, que nada tem a ver com a situação aqui em apreço; esse preceito insere-se no capítulo do CPP que tem como título “Da execução da pena suspensa” e tem como epígrafe “Falta de cumprimento das condições de suspensão”, ou seja, respeita à revogação da suspensão da pena de prisão, questão que não se confunde nem se identifica com a conversão da pena de multa em prisão subsidiária.

8. Por outro lado, ainda, e para além disso, são diferentes as consequências do incumprimento das obrigações impostas no âmbito da suspensão da execução da pena - cuja revogação implica, necessariamente, o cumprimento da pena de prisão - e as que resultam da conversão da pena de multa, pois que, implicando o cumprimento dessa pena (de prisão subsidiária), este constitui uma verdadeira pena de constrangimento, na medida em que o condenado pode a todo o tempo evitar a execução, pagando, no todo ou em parte, a multa em que foi condenado, situação que, só por si, justifica a diferença de tratamento entre a revogação da suspensão da execução da pena de prisão.

9. Assim, não sendo necessária no caso vertente a audição pessoal do arguido para a decisão de conversão da multa em prisão subsidiária, não se verifica a violação do direito de defesa do mesmo, o qual logrou ser exercido pelo mesmo no âmbito dos presentes autos, na sequência de notificação efectuada pela via postal para o efeito, pelo que não merece censura o despacho ora recorrido nesta parte, devendo manter-se.

10. O recorrente invoca ainda que as notificações, enviadas ao arguido, efectuaram-se através de depósito das mesmas no recetáculo do correio, desconhecendo-se se, efectivamente, o arguido recebeu as diversas notificações para pagar a multa e a referente à conversão em prisão subsidiária.

11. No caso em apreço, as notificações efectuadas ao condenado foram efectuadas através de via postal com prova de depósito, para a morada por si indicada no competente TIR prestado nos autos, e, como resulta dos autos, nenhuma das notificações, a que faz alusão o recorrente, foi devolvida.

12. Ora, tendo o arguido prestado TIR e sido devidamente advertido que a notificação por via postal simples se considerava efectuada ainda que a carta, devidamente depositada nos termos do artigo 113.º, n.º 3 e 196.º, n.º 3, alínea c), ambos do CPP, viesse devolvida, não podem deixar de se considerar válidas as notificações que lhe foram efectuadas nos presentes autos, não se impondo, assim, a notificação pessoal do arguido.

13. Dos presentes autos depreende-se que o arguido tomou conhecimento das notificações que lhe foram remetidas pela via postal, na medida em que veio, por um lado, opor-se à conversão da pena de multa em prisão subsidiária, e, por outro lado, recorrer do despacho que converteu a pena de multa em prisão subsidiária, através da sua I. Defensora.

14. Desta feita, não se impunha, no caso concreto, a notificação pessoal do arguido, pelo que não merece, aqui também, qualquer censura o despacho recorrido, devendo o mesmo manter-se.

15. Em conclusão, atentos os fundamentos supra expostos, não merece qualquer censura o despacho recorrido.

Tramitação subsequente

Neste Tribunal da Relação de Guimarães, o processo foi com vista ao Ministério Público, tendo o Exmº. Senhor Procurador-Geral Adjunto, elaborado douto Parecer, defendendo que o Despacho que determinou a aplicação da prisão subsidiária não violou qualquer normativo, inclusive constitucional, pelo que deve o recurso ser julgado improcedente, confirmando-se, consequentemente, o Despacho recorrido.

Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº2 do CPP não tendo sido apresentada qualquer resposta.

Após ter sido efetuado exame preliminar, foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.

II- Fundamentação.

Cumpre apreciar o objeto do recurso.

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas essas questões, as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente dos vícios previstos no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal (4).

No caso em apreço, as questões, por ordem lógica de conhecimento, prendem-se com:

I- Falta de audição do arguido e violação das garantias de defesa.

II- Falta de notificação pessoal ao arguido do despacho que converteu a pena de multa em prisão subsidiária e violação do princípio do contraditório, nos termos do disposto no artigo 32º nº 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.

III- Suspensão da execução da pena de prisão subsidiária aplicada.

É a seguinte a matéria de facto com relevância para a decisão:

A)

Por sentença datada de 12 de setembro de 2019, transitada em julgado em 28 de outubro de 2019, o arguido J. B. foi condenado na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 9,00, num total de € 900,00, pela prática de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217.º do Código Penal.

B)

No dia 28 de março de 2018, o arguido J. B. prestou a medida de coação de Termo de Identidade e Residência, tendo indicado como local de residência a Rua … Leiria, sendo a mesma, a morada para notificações.

C)

O arguido foi nomeadamente advertido aquando da prestação do T.I.R., da obrigação de não mudar de residência, nem dela se ausentar por mais de cinco dias, sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado; de que as posteriores notificações ser-lhe-ão feitas por via postal simples para a morada acima indicada ou para outra que vier a indicar, de que o incumprimento dessa obrigação legitima a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente, tendo-lhe ainda sido dado conhecimento que em caso de condenação, o termo de identidade e residência só se extinguirá com a extinção da pena.

D)

O arguido, através da sua ilustre Defensora Oficiosa, Srª Drª F. G., requereu em 9 de novembro de 2019, o pagamento em prestações da pena de multa em que foi condenado, alegando que vive numa situação de fragilidade económica e financeira e que tal situação não lhe permite pagar de uma só vez a pena de multa em que foi condenado.

E)

Por despacho judicial datado de 2 de dezembro de 2019, foi autorizado o pagamento fracionado da pena de multa em 8 (oito) prestações mensais, iguais e sucessivas de € 112,50 (cento e doze euros e cinquenta cêntimos).

F)

O arguido não procedeu ao pagamento total ou parcial de qualquer uma dessas prestações.

G)

Tendo em vista aferir da suscetibilidade de instaurar execução para obter o pagamento coercivo da pena de multa, o tribunal “a quo” solicitou junto da Autoridade Tributária e Aduaneira, informação se o arguido ao longo do ano de 2020 auferiu rendimentos advenientes de trabalho independente, subsídios ou outros rendimentos e se era titular de algum bem imóvel suscetível de penhora, tendo a Autoridade Tributária e Aduaneira, informado que não constam quaisquer bens ou rendimentos.

H)

De igual modo, solicitou informação ao Centro Distrital de Leiria da Segurança Social, o qual respondeu que o J. B. não consta inscrito na segurança social e não recebe prestação ou pensão pela Segurança Social.

I)

Dado o arguido não ter procedido ao pagamento da pena de multa em que foi condenado, o Ministério Público junto do tribunal a quo promoveu a conversão da pena de multa que ainda se encontra por cumprir, na pena correspondente, de 66 dias de prisão subsidiária.

J)

Dessa promoção foi ordenada, em 11 de fevereiro de 2021, pela Mmª Senhora Juiz “a quo” a notificação quer do arguido, quer da sua defensora para, no prazo de dez dias, dissessem o que tivessem por conveniente quanto às razões do incumprimento do pagamento da pena de multa em que foi condenado.

K)

A notificação do arguido foi efetuada através de carta por via postal simples com prova de depósito, para a morada constante do T.I.R.

L)

Em resposta à notificação enviada, a ilustre Advogada nomeada, Srª Drª F. G., enviou ao tribunal “a quo” um requerimento com o seguinte teor “J. B., arguido nos autos à margem identificados, notificado do despacho para se pronunciar sobre a conversão da pena de multa na pena correspondente de 66 dias de prisão subsidiária vem pronunciar-se pela sua oposição”.

M)

No dia 19 de fevereiro de 2021 foi então proferido o Despacho que converteu a pena de multa em 66 (sessenta e seis dias) de prisão subsidiária, que supra se transcreveu.

N)

Desse Despacho foi o arguido notificado através de carta por via postal simples com prova de depósito, para a morada constante do T.I.R.

O artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, preceitua que “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”.

Neste artigo 32º condensam-se nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (5) os mais importantes princípios materiais do processo criminal — a constituição processual criminal. (…)

A fórmula do n° 1 é, sobretudo, uma expressão condensada de todas as normas restantes deste artigo, que todas elas são, em última análise, garantias de defesa. Todavia, este preceito introdutório serve também de cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal. Em «todas as garantias de defesa» engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas. Este preceito pode, portanto, ser fonte autónoma de garantias de defesa. Em suma, a «orientação para a defesa» do processo penal revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem neles um limite infrangível”.

Para Jorge Miranda e Rui Medeiros (6), todas as garantias de defesa são todos os meios que em concreto se mostrem necessários para que o arguido se faça ouvir pelo juiz, sendo que os direitos a uma ampla e efetiva defesa não respeitam apenas à decisão final, mas a todas as que impliquem restrições de direito ou possam condicionar a solução definitiva do caso, devendo o contraditório abranger atos em que uma apreciação contradita seja importante para a descoberta da verdade e concretização dos direitos de defesa.

Refere por sua vez Figueiredo Dias (7) que um dos direitos de defesa, decorrente do próprio Estado de direito democrático, traduz-se na observância do princípio ou direito de audiência, que implica que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (conceção “carismática” do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (conceção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração de direito, de acordo com a posição e funções processuais que cada um assuma. O direito de audiência é a expressão necessária do direito do cidadão à concessão de justiça, das exigências comunitárias inscritas no Estado de Direito, da essência do Direito como tarefa do homem e, finalmente, do espírito do Processo como «comparticipação» de todos os interessados na criação da decisão pelo que há-de assegurar-se ao titular do direito uma eficaz e efetiva possibilidade de expor as suas próprias razões e de, por este modo, influir na declaração do direito do seu caso.

Relativamente ao nº 5 do referido artigo 32.º relativo ao princípio do contraditório, Gomes Canotilho e Vital Moreira (8) salientam que significa o dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão, bem como no direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo.

Esclarecem ainda quanto à extensão processual, o princípio abrange todos os actos susceptíveis de afectar a sua posição.

No plano infraconstitucional, o artigo 61.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Direitos e deveres Processuais” estabelece no nº 1 alínea b) que o arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e, salvas as exceções da lei, do direito de ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afete.

Como bem se refere no Acórdão deste Tribunal da Relação de Guimarães (9) de 8 de maio de 2017, Proc. 638//14.9PCBRG.G1 “Um desses atos é justamente a decisão sobre a substituição da pena de multa por prisão subsidiária, ainda que, nos termos do n.º 2 do artigo 49.º do Código Penal, a execução da pena de prisão subsidiária possa, a todo o tempo, ser evitada mediante o pagamento da multa, por ser passível de retirar a liberdade pessoal do arguido”.

Nesse douto Aresto realça-se, porém, que “o incumprimento dos deveres no caso de suspensão da execução da pena de prisão (artigos 55.º e 56.º do Código Penal e 495.º do Código de Processo Penal) não se confunde com o incumprimento previsto no artigo 49.º do Código Penal, norma relativa à conversão da multa não paga em prisão subsidiária.

A suspensão da execução da pena prevista no artigo 50.º do Código Penal constitui uma verdadeira pena autónoma.

Como ensina Figueiredo Dias, “as «novas» penas, diferentes da de prisão e da de multa, são «verdadeiras penas» - dotadas, como tal, de um conteúdo autónomo de censura, medido à luz dos critérios gerais de determinação da pena (art.º 72.º) -, que não meros «institutos especiais de execução da pena de prisão» ou, ainda menos, «medidas de pura terapêutica social». E, deste ponto de vista, não pode deixar de dar-se razão à concepção vazada no Código Penal, aliás continuadora da tradição doutrinal portuguesa segundo a qual substituir a execução de uma pena de prisão traduz-se sempre em aplicar, na vez desta, uma outra pena”(Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, página 90.).

Acrescenta o referido Professor que “a suspensão da execução da prisão não representa um simples incidente, ou mesmo só uma modificação da execução da pena, mas uma pena autónoma e, portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição” (Obra citada, página 339.).

Daqui resulta que a sua revogação constitui, verdadeiramente, a aplicação e cominação de outra pena, conquanto esta pena esteja já determinada.

Já a pena de prisão subsidiária constitui uma verdadeira pena de constrangimento conducente à realização do efeito preferido de pagamento da multa na medida em que o condenado pode a todo o tempo evitar a execução da pena de prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado – artigo 49.º, n.º 2 do Código Penal (- Figueiredo Dias, obra citada, página 147.).

Assim, na situação dos autos, não está em causa a execução de uma pena originariamente privativa da liberdade mas a execução de uma pena não privativa da liberdade, in casu, de uma pena de multa.

Daí que não seja aplicável, no caso em apreço, o disposto no artigo 495.º, n.º 2 do Código de Processo Penal que tem a ver com a revogação da pena substitutiva de suspensão da execução da pena”.

E assim sendo, nada na lei penal adjetiva obriga a que o arguido, na situação em apreço, tenha de ser ouvido oral e presencialmente, relativamente à razão do não pagamento da pena de multa e à promoção de conversão dessa pena de multa em prisão subsidiária.

O que naturalmente não leva a que não exista contraditório, que foi feito no caso dos autos, tendo sido ordenada a efetuada a notificação quer do arguido, quer da sua ilustre Defensora, ficando assim salvaguardado o direito de defesa.

Concordamos com o explanado no douto Acórdão do Tribunal desta Relação de Guimarães de 24 de maio de 2021, procº 2228/16.2T9GMR.G1, no qual, numa situação idêntica, considera que a “notificação que lhe foi feita de ambos os despachos (quer para exercer do contraditório quanto à conversão da pena de multa em prisão subsidiária, quer para o notificar daquela conversão) não padece da nulidade invocada, porque as respetivas notificações não tinham que ser feitas pessoalmente, por contacto pessoal, bastando-se por carta enviada com prova de depósito para a morada do TIR” e tendo-se para tanto em consideração que o recorrente prestou Termo de Identidade e Residência já na vigência da atual redação do art.º 196º do CPP, pelo que o termo de identidade e residência só se extingue com a extinção da pena, e as notificações subsequentes à prestação do TIR sejam feitas por via postal simples para a morada indicada, como aconteceu.

Acresce que, no caso em apreço, é a própria Defensora do arguido quem no requerimento dirigido ao tribunal “a quo” refere “J. B., arguido nos autos à margem identificados, notificado do despacho para se pronunciar sobre a conversão da pena de multa na pena correspondente de 66 dias de prisão subsidiária vem pronunciar-se pela sua oposição”.

Ou seja, não restam dúvidas que o arguido/recorrente foi devida e corretamente notificado para exercer esse direito de defesa, pelo que não há qualquer violação de preceito constitucional, nem nulidade processual.

Também o mesmo sucede com a notificação ao arguido do Despacho que converteu a pena de multa que tinha sido aplicada, em 66 (sessenta e seis dias) de prisão subsidiária, e cuja notificação também foi feita através de carta por via postal simples com prova de depósito, para a morada constante do T.I.R.

Refere a este propósito o recorrente que “A interpretação que o douto tribunal a quo faz do artº 61ºnº1 b) do CPP ao entender que não é necessário a notificação pessoal do despacho que converte a pena de multa em pena de prisão subsidiária viola, em particular, o direito ao contraditório (art.32, n°s 1 e 5, da CRP), cuja preterição constitui nulidade insanável (art.119, al.c, CPP)”. (10)

Ora, salvo o devido respeito, o direito ao contraditório, coloca-se numa fase anterior ao da tomada de decisão, e já nos pronunciamos no sentido que tal direito ao contraditório não só foi salvaguardado, como também foi exercido através da ilustre Defensora do arguido.

A partir do momento em que a Mmª Senhora Juíza “a quo” proferiu a decisão de converter a pena de multa na prisão subsidiária não estamos propriamente na fase de exercício do contraditório, mas sim do direito de defesa, consagrado constitucionalmente como supra se referiu no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, ao preceituar que “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”.

Ora, no caso em apreço não só o arguido foi devidamente notificado do Despacho, como foi interposto recurso do mesmo, pelo que não existe também aqui qualquer violação de preceito constitucional, nem qualquer nulidade processual.

Passemos então à questão da pretendida suspensão da pena de prisão subsidiária.

Dispõe o artigo 49.º do Código Penal, sob a epígrafe Conversão da multa não paga em prisão subsidiária, que:

“1- Se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão, não se aplicando, para o efeito, o limite mínimo dos dias de prisão constante do nº 1 do artigo 41º.

2- O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado.

3- Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de 1 a 3 anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro. Se os deveres ou as regras de conduta não forem cumpridos, executa-se a prisão subsidiária; se o forem, a pena é declarada extinta.

4- O disposto nos nºs 1 e 2 é correspondentemente aplicável ao caso em que o condenado culposamente não cumpra os dias de trabalho pelos quais, a seu pedido, a multa foi substituída. Se o incumprimento lhe não for imputável, é correspondentemente aplicável o disposto no número anterior.”

No caso em apreço, o arguido começou por pedir o pagamento fracionado da pena de multa que lhe foi aplicada.

Tendo tal pretensão sido acolhida, não procedeu ao pagamento total ou sequer parcial da primeira dessas prestações e não justificou tal conduta, nomeadamente por não ter condições financeiras para satisfazer tal pagamento.

Aquando do cumprimento do dever de audição do arguido, referente à promovida conversão da pena de multa não paga em prisão subsidiária, em que foi notificado não só o arguido, como também a sua ilustre defensora, apenas foi dito singelamente que o arguido se opunha a tal conversão.

Mais uma vez, não há qualquer referência à falta de disponibilidade financeira, para cumprir o pagamento da pena de multa em que foi condenado.

Como bem se refere no douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14/03/2012, “Verificado o não pagamento da multa cominada em substituição da pena de prisão, não é ao Mº Pº que compete provar que o condenado podendo pagar não o fez, é, antes, ao condenado que, pretendendo a suspensão da execução da prisão subsidiária, incumbe provar que a razão do não pagamento não lhe é imputável.”

No mesmo sentido, se defende no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 21/01/2020 “Referindo o nº 3 do artigo 49.º do Código Penal “Se o condenado provar …”, perante o silêncio do arguido face à notificação que lhe foi feita para se pronunciar antes de ser proferido o despacho a converter a multa não paga em prisão subsidiária, não cabe ao tribunal determinar a realização de quaisquer diligências, designadamente elaboração de relatório social, com vista a apurar se, eventualmente, o não pagamento lhe não é imputável.”

Atenda-se ainda que o facto de o arguido não se encontrar sequer inscrito na Segurança Social e não estar a receber qualquer prestação ou pensão por parte da Segurança Social e de não lhe serem conhecido bens suscetíveis de penhora, não significa necessariamente que eles não existam, pelo que não se pode concluir sem mais que o arguido não disponha de meios económicos suficientes para o pagamento da multa e, ainda menos, que tal hipotética situação não lhe é imputável.

A verdade é que, com exceção do requerimento para pagamento prestacional, enviado cerca de quinze meses antes do despacho que converteu a pena de multa em prisão subsidiária, em que refere que vive numa situação de fragilidade económica e financeira e que tal situação não lhe permite pagar de uma só vez a pena de multa em que foi condenado, nada mais, por si ou através da sua ilustre defensora, veio elucidar relativamente à sua situação económica, nomeadamente quando foi notificado para se pronunciar relativamente à promoção efetuada pelo Ministério Público de conversão da pena de multa em prisão subsidiária.

III- Decisão.

Face ao exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelo arguido J. B. e em consequência, confirmam a douta decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça - artigos 513.º, n.ºs. 1 e 3, do C.P.P. e 8.º, n.º 9, do R.C.P. e Tabela III anexa.

Notifique.

Guimarães, 22 de Novembro de 2021.

(Decisão elaborada com recurso a meios informáticos e integralmente revista por ambos os subscritores, que assinaram digitalmente).

Pedro Freitas Pinto (Relator)

Fátima Sanches (Adjunta)

1. Ac Tribunal da Relação de Coimbra de 29/06/2016 procº nº 113/12.6GBALD.C1

2. Ac Tribunal da Relação de Coimbra de 29/06/2016 procº nº 113/12.6GBALD.C1

3. Ac Tribunal da Relação de Coimbra de 29/06/2016 procº nº 113/12.6GBALD.C1

4. Neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, 3ª Edição Atualizada, Universidade Católica Editora, 2009, anot. 3 ao art. 402º, págs. 1027/1028; Acórdão de Fixação de Jurisprudência do S.T.J. nº 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR, Série I-A, de 28/12/1995.,

5. Constituição da República Portuguesa. Anotada, Coimbra Editora, 2007, pág. 515

6. Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2005, páginas 354 e 360.

7. Direito Processual Penal, I, pág. 157.

8. Obra citada, pág. 523

9. Publicado in www.dgsi.pt

10. Conclusão 20ª do seu douto recurso.