586/08.1TBPVZ-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Um funcionário da entidade expropriante não pode ser por esta indicado como Perito, sendo que as razões que impõem os impedimentos aos peritos nomeados pelo Tribunal são as mesmas quanto aos indicados pelas partes aplicando-se a todos o regime do DL nº 125/2002 de 10 de Maio.

RECURSO DE APELAÇÃO Nº 586/08.1TBPVZ-A .P1 Acordam no Tribunal da Relação do Porto I-RELATÓRIO A) No Tribunal Judicial da Comarca da Póvoa do Varzim, nos autos de Expropriação Litigiosa em que é Expropriante o Município da Póvoa do Varzim e Expropriados B………. e C………., foi proferido o despacho de Fls. 298 (39 destes autos), a indeferir o requerimento dos Expropriados no qual estes defendiam que a pessoa indicada pela Expropriante não podia ser nomeado como Perito uma vez que se verificava um impedimento legal. Inconformados com esse despacho, vieram os Expropriados interpor recurso, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões: 1- O artigo 16 do DL 125/02 ao abranger os peritos da lista oficial e os não pertencentes à lista no que toca ao impedimento que prevê, quis abranger os peritos indicados pelo Tribunal e os indicados pelas partes. É assim já que só podem ser peritos indicados pelo Tribunal os da Lista oficial. 3- Pelas partes só os peritos que não fazem parte dessa lista. 4- Pelo que esta norma com a abrangência que tem (integrados na lista e não integrados na lista) tem de se aplicar a todos. 5- Um funcionário da expropriante não pode ser perito de parte quer faça parte da lista quer não faça. 6- A decisão recorrida violou o disposto no artigo 16 al. g) do DL 125/02. Concluem pedindo a procedência do recurso, revogando-se o despacho recorrido. A Expropriante apresentou contra alegações defendendo a manutenção do decidido. II – FACTUALIDADE PROVADA Encontram-se provados os seguintes factos: 1- Nos presentes autos de Expropriação em que é Expropriante o Município da Póvoa do Varzim e Expropriados B………. e C………., foi indicado pela Expropriante como Perito o Engenheiro D………. . 2- Os Expropriados vieram requerer que o Perito indicado pela Expropriante não fosse nomeado para proceder à avaliação uma vez que o mesmo era funcionário da Expropriante. 3- A Fls. 39, datado de 2008/11/19 foi proferido o despacho recorrido do seguinte teor (na parte que releva): “Os expropriados basearam o seu requerimento no disposto no artigo 16 al. g) do D.L. 125/2002, de 10/05, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo D.L. n.º 12/07 de 19 de Janeiro. Entende-se, porém, que os impedimentos previstos no artigo 16 se aplicam apenas aos peritos da lista oficial, não sendo já aplicáveis aos peritos de indicação das partes, conforme, aliás explicado no Ac. da Relação do Porto de 04/05/06… Como tal, e remetendo quanto ao mais para o explanado neste Acórdão – que merece a nossa plena adesão -, decide-se: a) Indeferir o requerimento dos expropriados”. 4- O Engenheiro D………., indicado como Perito pela Expropriante é funcionário da Expropriante, desempenhando as funções de Director do Departamento de Gestão Urbanística e Ambiente. III – DA SUBSUNÇÃO – APRECIAÇÃO Verificados que estão os pressupostos de actuação deste tribunal, corridos os vistos, cumpre decidir. O objecto do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente, artigo 864 n.º 3 do Código de Processo Civil . No presente recurso coloca-se apenas a seguinte questão: Pode um funcionário da entidade Expropriante ser por esta indicado como Perito, como decidiu a decisão recorrida ou verifica-se algum impedimento como pretendem os Recorrentes? Vejamos 1- Após o artigo 61 n.º 2 do Código das Expropriações de 1999 (aqui aplicável) estabelecer que entre as diligências a realizar tem obrigatoriamente lugar a avaliação, a que o tribunal preside, o artigo 62 do mesmo diploma, define as regras de designação e nomeação dos peritos, estatuindo que “a avaliação é efectuada por cinco peritos” sendo que “cada parte designa um perito e os três restantes são nomeados pelo tribunal de entre os da lista oficial” (n.º 1 al. a). E o n.º 3 desse artigo 62 acrescenta que as “regras de recrutamento de peritos, a sua integração nas listas oficiais e a forma de publicação destas constam de decreto regulamentar”. Na sequência deste último normativo, o Dec. Lei 125/2002 de 10 de Maio veio regular “as condições de exercício das funções de perito e árbitro no âmbito dos procedimentos para a declaração de utilidade pública e para a posse administrativa dos processos de expropriação” (artigo 1º). Após definir a competência e o modo de recrutamento dos peritos (artigos 3º e 4º Dec. Lei 125/2002) o artigo 5º deste diploma estabelece os “requisitos de habilitação” à função de perito avaliador. Por outro lado, o artigo 15 do mesmo Dec. Lei, com a epígrafe “Inibição de funções” prescreve que “os peritos avaliadores não podem intervir, como peritos indicados pelas partes, em processos de expropriação que corram em tribunal do distrito judicial ou círculo judicial a que respeita a lista em que se integram”. Relativamente aos Impedimentos, dispõe a al. g) do artigo 16 do Dec. Lei 125/2002 que “Para além dos impedimentos genericamente aplicáveis aos peritos previstos no Código de Processo Civil, os peritos avaliadores, integrem ou não as listas referidas no artigo 2º, não podem intervir em processos de expropriação litigiosa como árbitros ou peritos” designadamente “Quando seja parte a sua entidade empregadora ou equiparada”. Nos termos da al. e) do n.º 1 do artigo 17 do mesmo Diploma constitui fundamento de suspeição o facto de haver “inimizade grave ou grande intimidade entre o perito e alguma das partes”. Estatui o n.º 1 do artigo 571 do Código de Processo Civil (Obstáculos à Nomeação de Peritos) que é “aplicável aos peritos o regime de impedimentos e suspeições que vigora para os juízes, com as necessárias adaptações”. O artigo 122 do Código de Processo Civil estabelece quais os Casos de Impedimento do Juiz e o artigo 127 estabelece quais os casos de suspeição dispondo a al. g) deste último normativo que as partes podem opor a suspeição ao juiz “Se houver inimizade grave ou grande intimidade entre o juiz e alguma das partes”. Por último aos peritos, tal como “às entidades expropriantes e demais intervenientes no procedimento e no processo expropriativo” compete “prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos expropriados e demais interessados, observando, nomeadamente, os princípios da legalidade, justiça, igualdade, proporcionalidade, imparcialidade e boa fé”, (artigo 2º do Código das Expropriações). 2- Como decorre do Preâmbulo do Dec. Lei 125/2002 de 10 de Maio “As avaliações e exame, a que os referidos peritos procedem, exigem elevados conhecimentos técnicos, sendo as suas funções de grande responsabilidade, uma vez que, do seu exercício, resulta a fixação do montante destinado a garantir o pagamento da justa indemnização aos expropriados, a fixação de elementos de facto indispensáveis ao cálculo daquela, a sua determinação e a realização de diligências instrutórias indispensáveis à decisão em recursos interpostos do acórdão arbitral”. Os peritos no exercício da sua actividade dentro do processo constituem verdadeiros auxiliares da actividade do juiz o que não “impede que o perito seja um agente de prova e que a perícia constitua um verdadeiro meio de prova”, Antunes Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, pag. 561. A actividade dos peritos (a perícia, no caso a “avaliação”) é um instrumento fundamental e indispensável (daí a sua obrigatoriedade) para que o Tribunal possa decidir sobre a justa indemnização a atribuir aos expropriados. “Concorrendo indirectamente a função pericial para um “processo justo e equitativo”, como se extrai do princípio geral contido no art. 2º do CExp., esta exigência de objectividade resulta ainda de uma interpretação da norma em conformidade com a garantia subjacente ao art.6º da CEDU, tal como tem sido interpretado pela jurisprudência do TEDH, ao pressupor o princípio da imparcialidade objectiva (cf. Ireneu Barreto, Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada, 2ª ed., pág.153 e segs.)”, Ac. da Relação de Coimbra, de 24 de Maio de 2005, in www. dgsi.pt. Aos peritos é, assim, pedida e exigida uma actuação objectiva e imparcial, uma vez que apenas desse modo o Tribunal terá ao seu dispor os elementos necessários para fixar a justa indemnização. Dada a inegável importância das funções de perito a lei manda, como se viu, como princípio geral, aplicar aos peritos o regime de impedimentos que vigora para os Juízes. Pretendeu-se, desse modo, passar a “exigir-se ao perito garantias de imparcialidade dignificadoras da sua função que vão muito para além das anteriores causas de inabilidade”, (Lebre de Freitas, Cod. Proc. Civil Anot. Vol 2º. Pág 496). Os peritos devem oferecer aos olhos das partes e da sociedade, as necessárias garantias de isenção e de imparcialidade, sob pena de a própria decisão judicial ser afectada de desconfiança e não ser reconhecida como inteiramente justa. 3- Tendo presentes estes princípios será que o funcionário da Expropriante, atenta essa mesma relação de proximidade, consubstanciada, aliás, numa dependência funcional e mesmo hierárquica, se apresenta como objectivo e imparcial no desempenho da sua função de perito? Não constituirá essa dependência funcional e hierárquica um impedimento à objectividade e imparcialidade do funcionário? Afigura-se-nos que sim. Importa salientar que a lei “estabelece a obrigatoriedade de os funcionários cuja imparcialidade possa ficar comprometida a absterem-se de intervir no procedimento” e, por outro lado, “confere aos particulares o direito de recusar os funcionários, caso sejam suspeitos de parcialidade”. Corolários do princípio da imparcialidade, são a imparcialidade “como objectividade”, “como exclusividade”, “como isenção”, “como independência”, “como neutralidade” e “como transparência”, (Cfr. Maria Teresa de Melo Ribeiro, “O Princípio da Imparcialidade da Administração Pública”, pág. 163). Sendo o perito indicado pela Expropriante um seu funcionário, desempenhando, aliás, as funções de Director do Departamento de Gestão Urbanística e Ambiente, as posições que ele irá assumir na realização da avaliação (classificação do solo, índices de construção e de ocupação, valores de construção, etc) são certamente aquelas que defendeu enquanto funcionário e que a Expropriante transmitiu ao Tribunal no seu articulado. Aos peritos, mesmo aos indicados pelas partes , é exigida imparcialidade e isenção, não podendo esta exigência ser restringida ou aplicada apenas aos peritos nomeados pelo Tribunal deixando para os peritos das partes a defesa das razões das próprias partes, como expressão do direito do contraditório. Não, todos são peritos e a todos é exigida a mesma independência, imparcialidade e isenção A lei pretende de todos os peritos, sejam eles indicados pelas partes ou pelo Tribunal, já que todos eles prestam juramento sendo nomeados Peritos, uma posição de isenção, de imparcialidade (aliadas, obviamente, à competência técnica) e não uma mera defesa das posições da parte que concretamente o indica, pois que essa defesa é feita no articulado, nas alegações, local próprio para essa defesa de pontos de vista. A pessoa indicada pela Expropriante para Perito deve assumir a posição e exercer as funções de Perito e não limitar-se a defender as posições da parte, pautando a sua actuação pela observância dos princípios da legalidade, da justiça, da igualdade, da proporcionalidade, da imparcialidade e da boa-fé, tal como se preceitua no já citado artigo 2º do Cód. das Expropriações. Ora, o funcionário da Expropriante, no caso Director do Departamento de Gestão Urbanística e Ambiente da Expropriante, pelo menos aos olhos do expropriado, não garante essa isenção, objectividade e imparcialidade. 4- Os impedimentos dos Peritos estão previstos no citado artigo 16 do Dec. Lei 125/2002 de 10 de Maio que remete também para os impedimentos previstos no Código de Processo civil ( artigos 571 e 122 do CPC ). Pensamos que quer face à regra geral dos impedimentos e particularmente perante o regime consagrado no Dec. Lei 125/2002 de 10 de Maio um funcionário da entidade Expropriante não pode ser por esta indicado como Perito, ao invés do que decidiu a decisão recorrida. Os peritos nas expropriações estão sujeitos ao regime de impedimentos previstos para os juízes (n.º 1 do artigo 571 do Código de Processo Civil (Obstáculos à Nomeação de Peritos) sendo certo que para além destes (dos impedimentos genericamente aplicáveis aos peritos previstos no Código de Processo Civil), os peritos avaliadores, integrem ou não as listas referidas no artigo 2º, não podem intervir em processos de expropriação litigiosa como árbitros ou como peritos quando seja parte a sua entidade empregadora”, al. g) do artigo 16 do Dec. Lei 125/2002 de 10 de Maio. Sendo o perito da Expropriante seu funcionário, à qual deve obediência e em relação à qual está numa relação de inequívoca dependência pessoal e profissional, jamais poderá actuar com isenção e imparcialidade que a lei tem muito legitimamente o expresso cuidado de lhe exigir (artigo 2º do Cód. das Expropriações). Ora, é incontroverso que o perito da Expropriante, seu funcionário, no caso E………. da Expropriante, verá, à partida limitada ou mesmo postergada a sua independência e a sua imparcialidade. Os impedimentos previstos neste artigo 16, designadamente, na sua al. g) não podem ter-se como aplicáveis apenas aos peritos indicados pelo Tribunal e já não aos indicados pelas partes. O elemento literal do artigo aponta, aliás, no sentido de que os impedimentos previstos no artigo 16 se devem aplicar a todos os peritos, façam eles parte ou não das listas oficiais de Peritos. Do texto legal em causa não resulta minimamente que tenha sido intenção do legislador afastar a aplicação dos impedimentos aos peritos nomeados pelas partes. Pelo contrário. O legislador não distinguiu no articulado da lei o campo de aplicação dos impedimentos apenas aos peritos da lista, afastando a sua aplicação aos peritos indicados pelas partes, pelo que não cabe ao intérprete distinguir aquilo que o legislador não distinguiu. Da letra do normativo citado apenas resulta que para além dos impedimentos genericamente aplicáveis aos peritos previstos no Código de Processo Civil, os peritos avaliadores, integrem ou não as listas não podem intervir em processos de expropriação litigiosa como árbitros ou peritos quando seja parte a sua entidade empregadora ou equiparada. Se o legislador tivesse querido apenas aplicar os impedimentos aos peritos da lista certamente o teria dito. E, como se disse, onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir. Ora, com se disse, o elemento gramatical é o primeiro e principal ponto de partida na interpretação da lei ( artigo 9 do CC ). O intérprete deve presumir que o legislador soube consagrar na lei o seu pensamento e não pode retirar do elemento literal aquilo que lá não consta. Se o intérprete não pode fazer uma interpretação contrária à letra da lei também não pode retirar da lei os termos que lá constam. O preceito legal diz expressamente que os impedimentos se aplicam aos peritos avaliadores , integrem ou não as listas referidas no artigo 2º do Dec. Lei n.º 125/2002 . Aplicar os impedimentos apenas aos peritos nomeados pelo tribunal é restringir inadmissivelmente o âmbito de aplicação do preceito, uma vez que o mesmo se aplica literalmente a todos os Peritos, integrem ou não as listas. O que bem se compreende considerando até, que todos os peritos – indicados pelo Tribunal e pelas partes – devem “prosseguir o interesse público” no respeito pelos “interesses legalmente protegidos dos expropriados” com observância dos princípios, nomeadamente da justiça, da legalidade, da independência e da imparcialidade. Ao ser indicado como perito, sabedor da sua ligação funcional o Sr. Eng. D………., Director do Departamento de Gestão Urbanística e Ambiente da Expropriante, deveria comunicar, desde logo, à Expropriante – sua entidade empregadora – e ao Tribunal essa causa de impedimento, (artigo 18 n.º 1 do Dec. Lei 125/2002). Não estamos perante uma qualquer interpretação extensiva do art.º 16.º do D. L. n.º 125/2002, mas apenas a enquadrar no seu âmbito de previsão todos aqueles a que se destina, ou seja aos peritos avaliadores. Aliás, como se viu e se deixou expresso, as razões que impõem os impedimentos aos peritos nomeados pelo Tribunal são as mesmas quanto aos peritos indicados pelas partes, pois o papel que é exigido a uns e outros tem a mesma razão de ser e visa finalidades idênticas. Nem se diga que as opiniões dos peritos nomeados pelo tribunal, em matéria de expropriações, se reputam mais isentas precisamente porque não estão ligados directamente às partes. O que sucede é que perante opiniões técnicas diversas e, em princípio todas igualmente isentas, o Tribunal opta pela opinião daqueles que escolheu, que indicou e nomeou, e que desde logo lhe mereceram mais e maior confiança. Podemos, assim afirmar que os impedimentos legais se aplicam a todos os peritos, façam ou não parte das listas. Efectivamente, com a expressão “os peritos avaliadores, integrem ou não as listas oficiais”, “pretendeu o legislador alargar os impedimentos previstos nesta norma aos peritos avaliadores designados pelas partes”, cfr. Pedro Elias da Costa, Guia das Expropriações por Utilidade Pública, 2ª ed. pag. 64 nota 103. “Os peritos designados pelas partes, integrem ou não as listas oficiais, além de estarem sujeitos aos impedimentos genericamente aplicáveis aos peritos previstos no CPC, estão sujeitos aos impedimentos previstos no artigo 16 do Decreto lei n.º 125/2002 e aos fundamentos de suspeição previstos no n.º 1 do artigo 17 do mesmo diploma”, cfr. Pedro Elias da Costa, op. cit. pág. 180. Em suma e em conclusão, um funcionário da entidade Expropriante não pode ser por esta indicado como Perito, como decidiu a decisão recorrida pois que as razões que impõem os impedimentos aos peritos nomeados pelo Tribunal são as mesmas quanto aos peritos indicados pelas partes aplicando-se a todos os Peritos o regime de impedimentos previstos no Dec. Lei 125/2002 de 10 de Maio. Em conclusão impõe-se a procedência do recurso Decisão Por tudo o que se deixou exposto, acorda-se em dar provimento ao recurso de agravo interposto pelo Recorrente e, em consequência revoga-se a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que julgue impedida a pessoa indicada para Perito pela Expropriante. Custas pela Expropriante. Porto, 30/03/2009 José António Sousa Lameira António Eleutério Brandão Valente de Almeida José Rafael dos Santos Arranja