0992/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo RELATÓRIO “A……, S.A.”, “B……., Lda” e “C……., S.A.,” já devidamente identificadas nos autos, nos quais são autoras, interpõem, para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º/1 do CPTA, recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo – Sul, proferido a fls. 1129- 1137. Nesse aresto, o TCA-Sul negou provimento ao recurso para ele interposto, confirmando a sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, de fls. 1049-1050, que declarou a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide. 1.1. Apresentam alegações com as seguintes conclusões: Da acta nº 2/2011 de 12.05.2011 do Conselho de Administração da R. Recorrida (fls. 1011) e da comunicação desta às C.I. (fls. 959), na sequência do indeferimento pela Câmara Municipal de Cascais do projecto de execução elaborado pelas C.I., resulta que o que é impossível de executar é esse projecto de execução, por facto imputável às C.I., e, com isso, o contrato celebrado entre estas e a Recorrida, e não, em si, a obra do concurso dos autos. Na acta da Recorrida nº 2/2011 não se disse nem decidiu que a obra do concurso não seria mais executada ou que a Recorrida desistia dessa execução. Sendo a empreitada dos autos de concepção-construção e, por isso, devendo o adjudicatário conceber e executar o projecto de execução da obra, o indeferimento municipal do projecto das C.I. não tem como consequência a impossibilidade de realização da obra do concurso dos autos. Logo, não podia ser dado por provado o facto 4 constante da sentença recorrida, segundo o qual a R. desistiu da realização da obra prevista e lançada a concurso cuja adjudicação foi objecto do pedido impugnatório deduzido nos presentes autos (cf. fls. 1010 e facto provado n° 2), uma vez que tal facto não corresponde à verdade, não consta daquele documento, nem dispõe de documento junto aos autos que o suporte (o qual teria que existir para esse fim nos termos dos artigos arts. 79º e 80º do CCP e 120º e 122º do CPA ), e cuja eliminação da matéria de facto dada por provada se requer, ao abrigo do disposto no art. 150º, nºs 3 e 4 do CPTA. Por outro lado, A resolução do contrato de empreitada dos autos não teve por efeito afectar ou revogar a decisão de contratar. No mais, se os pedidos formulados pelas Recorrentes forem julgados procedentes, o acto e o contrato referidos serão anulados, deixando de produzir efeitos, e o procedimento pré-contratual dos autos será retomado, sendo possível a adjudicação da proposta das Recorrentes e a celebração entre estas e a Recorrida, nos termos dessa proposta, de um contrato de empreitada, para a concepção-construção da obra do concurso dos autos com base em projecto a elaborar pelas Recorrentes e não sobre o projecto elaborado pelas C.I., ao abrigo do disposto nos artigos 76º, 104º, 283º, nº 2 do CCP e 100º, 102º, nº 4 e 173º do CPTA. Tal demonstra, por si só, que a inexequibilidade do projecto elaborado pelas C.I. e indeferido pela Câmara Municipal de Cascais e do contrato de empreitada celebrado entre estas e a Recorrida não obsta à procedência dos pedidos formulados pelas Recorrentes. Noutro prisma, a improcedência de efeitos do acto de adjudicação e do contrato objecto dos autos decorrente da resolução deste, em nada obsta a que sejam anulados o acto de adjudicação e o contrato referidos conforme pedido pelas Recorrentes para efeitos da retoma do procedimento pré-contratual e da tramitação subsequente: esses eram aliás, parcialmente, os pedidos das Recorrentes. Nenhum dos argumentos invocados pelo TCAS no acórdão recorrido consta da decisão da Recorrida, especialmente a invocação da aplicabilidade das alíneas c) e d) do nº 1 do art. 79º do CCP ou as consequências dos custos, das dificuldades administrativas e da incerteza de decisão decorrentes da necessidade de se submeter o projecto de execução das C.I. (ou qualquer outro) ao procedimento de AIA, para a fundamentar. Do parecer do ICBN também não consta que qualquer construção de uma pista de corridas no autódromo do Estoril necessite previamente de uma AIA. Os custos, as dificuldades administrativas e a incerteza de decisão inerentes ao procedimento de AIA, não determinariam por si só a desistência de execução da obra: o ICNB faz um convite implícito à reformulação do projecto apresentado e é compatível com uma obra de concepção-construção a sujeição do projecto de execução do adjudicatário posteriormente a procedimento de AIA, enquanto formalidade corrente ou normal e necessária à execução de uma obra, nos termos do artigo 43º nºs 3, 5, alínea c) e 8, alínea c) do CCP. Pelo que, as alíneas c) e d) do nº 1 do art. 79 º do CCP não são aplicáveis ao caso dos autos. Sem prejuízo do exposto, resolvido o contrato de empreitada dos autos, as C.I. perderam interesse em contradizer os presentes autos ou, se se preferir, quaisquer efeitos decorrentes (ou não) da procedência dos autos e dos pedidos em nada beliscarão a esfera jurídica das C.I.. Pelo que, as CI deveriam ter sido absolvidas da instância, por falta de interesse em agir ou por ilegitimidade passiva superveniente, enquanto excepção dilatória inominada ou nominada, respectivamente, nos termos dos artigos 288º , nº 1, alínea e) ou alínea d) e 493º , nº 2 e 494º , alínea e), todos do CPC , ou deveria ter sido declarada a inutilidade superveniente da lide, quanto muito, em relação apenas às C.I., nos termos dos artigos 26º e 287º , alínea e) do CPC , com o desentranhamento dos autos das peças nele produzidas pelas C.I.. Assim, ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou os artigos 76º, 79º, nº 1 alíneas c) e d), 104º, 283º, nº 2 do CCP, 100º 102º, nº 4 e 173º do CPTA e 26º, 287º, alínea e) ou 288º, nº 1, alínea e) ou alínea d) e 4932 , nº 2 e 494º , alínea e) do CPC. Subsidiariamente, 16.Aceitando-se a desistência pela R. da realização da obra prevista e lançada a concurso cuja adjudicação foi objecto do pedido impugnatório deduzido nos presentes autos, e considerando que a resolução do contrato se funda em parecer vinculativo desfavorável, em consequência da falta de promoção do procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA), sempre terá tal facto omisso de ser imputável à entidade adjudicante, porque terá ela de saber, quando lança o concurso, se aquele projecto está ou não sujeito a tal procedimento. Consequentemente, deve a impossibilidade da execução do contrato ser imputável à entidade adjudicante, agindo a mesma com culpa ao omitir esse procedimento de AIA, invocando como causa da resolução contratual. Como tal, em vez de ter decidido pela extinção da lide por inutilidade superveniente, o Tribunal recorrido deveria ter prosseguido com a acção dando cumprimento ao disposto no artigo 102, nº 5 do CPTA. Ao não o fazer, o Tribunal a quo violou aquele preceito legal. Assim também se arguiu e concluiu no voto vencido lavrado no acórdão recorrido. Nestes termos, e nos demais de Direito que este Tribunal doutamente suprirá, deverá ser o presente recurso julgado totalmente procedente, revogando-se o acórdão recorrido a fls., e: Ser eliminado da matéria de facto dada por provada o facto nº 4; Serem as C.I. absolvidas da instância por falta de interesse em agir ou ilegitimidade passiva superveniente ou, alternativamente, ser declarada a inutilidade superveniente da lide apenas em relação às C.I, com desentranhamento das peças por elas produzidas nos presentes autos; e Ser ordenada a baixa dos autos às instâncias competentes para que os mesmos prossigam nos termos referidos no Acórdão do TCA Sul de 05.05.2011, a fls., transitado em julgado; ou Subsidiariamente, e caso assim não se entenda, d) Ser ordenada a baixa dos autos instâncias competentes para se dar cumprimento ao disposto no artigo 102º, nº 5 do CPTA. Só assim se fazendo JUSTIÇA 1.2. A Ré, ora recorrida, “D……., S.A” contra-alegou formulando as seguintes conclusões: 1ª - Prevê o nº 1 do artº 150 do CPTA que, das decisões proferidas em 2ª instância pelos Tribunais Centrais Administrativos pode ser admitido, excepcionalmente, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental “ ou “ quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. “; 2ª As recorrentes, nas suas alegações de recurso, limitam-se a acenar com a lei e a reproduzir literalmente os requisitos que a mesma exige, sem lograr demonstrar os pressupostos da respectiva aplicação; 3ª No caso vertente, a questão jurídica fundamental, - (isto é, inutilidade superveniente da lide -) -, é questão pacífica e vastamente tratada pela jurisprudência e doutrina. 4ª Tal questão jurídica não revela elevada complexidade nem, muito menos, suscita quaisquer dúvidas sérias, seja ao nível jurisprudencial ou ao nível doutrinário; 5ª Nem o caso em apreço tem “... relevância jurídica e social” ... na medida em que, em face de todo o processado e das alegações das recorrentes, o que resulta, desde logo, é que os interesses em jogo não ultrapassam significativamente o âmbito e limites do caso concreto, no se vislumbrado, assim, um interesse comunitário que, considerando a peculiar importância, pudesse levar por, si só, à admissão de revista. 6ª Isto é, não apresenta “... contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando apresente capacidade de repercussão de grande impacto na comunidade. - Acórdão STA de 09- 0542 prolatado no âmbito do Proc2 n2 0448/12; 7ª Consequentemente, o recurso interposto pelas recorrentes no deverá ser admitido, sob pena de violação do disposto no artº 150º do CPTA; 8ª As recorrentes pretendem transformar esse Venerando Tribunal numa nova instância de recurso, no que à apreciação da matéria de facto concerne, ao questionar a matéria de facto e a interpretação e valoração dada pelo tribunal recorrido; 9ª As recorrentes, persistem na tese de que é falso o facto 4 dado por provado pelas instâncias inferiores, “ ... segundo o qual, a R. desistiu da realização da obra prevista e lançada a concurso cuja adjudicação foi objecto do pedido impugnatório deduzido nos presentes autos (cf. fls. 1010 e facto provado nº 2)” manifestando, pura e simplesmente, divergência sobre as ilações e juízos que as instâncias inferiores extraíram da factualidade fixada; 10º No caso dos autos, pelas razões já aduzidas, o disposto nos nºs 3 e 4 do art. 150º do CPTA é insusceptível de aplicação; 11ª A título subsidiário, as recorrentes formulam o pedido de prosseguimento da acção com vista ao cumprimento do disposto no nº 5 do art. 102º do CPTA. Também, neste particular, não assiste razão às recorrentes. 12 ª - A modificação objectiva da instância consagrada pelo citado preceito pressupõe: A verificação de que, na eventualidade da acção proceder, ocorre uma impossibilidade objectiva de satisfazer a pretensão do autor, A constatação de que a satisfação dos interesses do autor só é viável se os fundamentos de facto e de direito invocados procederem. 13ª No caso dos autos resulta inequívoco que, em face do parecer negativo do ICNB, a obra lançada a concurso não foi licenciada e, consequentemente, por impossibilidade legal absoluta, o contrato de empreitada celebrado foi resolvido. 14ª A resolução do contrato acarretou, como óbvio se afigura, a “destruição” do acto de adjudicação objecto do pedido impugnatório 15ª Assim, resulta inequívoco que a pretensão das recorrentes, ao peticionarem que se retome o procedimento pré-contratual, improcede em absoluto, tanto mais que, admitindo por mera necessidade de raciocínio que a obra viesse a ser adjudicada às recorrentes, qualquer projecto que viessem a apresentar esbarraria com a impossibilidade legal resultante do parecer negativo do ICNB. 16ª Consequentemente, a pretensão enunciada nos presentes autos pelas recorrentes não é viável do ponto de vista jurídico e, consequentemente, improcede; 17ª Improcedência aquela que, também, inquina o pedido subsidiário formulado pelas recorrentes, no sentido prosseguimento da acção e aplicação do disposto no art. 102º, nº 5 do CPTA, por insusceptibilidade de se preencherem os requisitos que a norma consagra; 18ª Considerando o exposto, e fundamentalmente a circunstância de, na pendência da instância, o contrato de empreitada haver sido resolvido por impossibilidade legal absoluta, acarretando, ainda, a “destruição” do acto de adjudicação objecto do pedido impugnatório, o tribunal a quo só poderia decidir no sentido em que decidiu. Termos em que, em face do exposto e com o mui douto suprimento de V. Exas, o recurso interposto não deve ser admitido por manifesta impossibilidade legal. Caso assim se não entenda, deverá o mesmo improceder totalmente, mantendo-se a douta decisão recorrida, fazendo-se, assim, Justiça. 1.3. A formação prevista no art. 150º/5 do CPTA admitiu a revista. Passamos a transcrever o essencial do discurso justificativo da sua decisão: “A recorrente argumenta que foi emitido parecer desfavorável à pretensão, mas seria possível, se o projecto fosse reformulado e pedida a AIA, prosseguir o concurso a adjudicação e a realização da obra, pelo que a desistência da entidade adjudicante não deriva do parecer do ICNB, nem da impossibilidade de realizar o projecto de construir um kartódromo, mas da vontade da Câmara. Sustenta ainda que, mesmo em caso de impossibilidade absoluta de ser efectuado o projecto, importaria verificar se tinha o direito à adjudicação e perdeu essa possibilidade, porque, se a perda da possibilidade for imputável à entidade que lançou o concurso teria direito ao prosseguimento da lide nos termos do n.º 3 do artigo 102.º do CPTA e a instância não podia ter sido considerada extinta. Do exposto retira-se que a questão emerge de acção administrativa relativa à formação de contratos e respeita a aplicação do artigo 102.º n.º 5 do CPTA, matéria que suscita dificuldade jurídica superior ao comum, sendo a jurisprudência do Supremo ainda escassa nesta matéria e não inclui a análise de caso como o dos autos em que a entidade adjudicante tenha considerado impossível o projecto que inicialmente lançara ou pelo menos justificado a desistência de um projecto com o facto de ter recebido um parecer que aponta para a necessidade de AIA. A questão apresenta interesse mais geral para além das fronteiras do caso dos autos, uma vez que é de prever a sua repetição em situações em que a razão de decidir seja idêntica, podendo a intervenção do Supremo na revista esclarecer a interpretação do quadro legal. Considera-se, portanto, que a questão tem importância jurídica e social fundamental para efeitos do artigo 150.º n.º 1 do CPTA.” Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO OS FACTOS No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos: 1- O Conselho de Administração da R. tomou conhecimento, na reunião de 12.5.2011, de que a Câmara Municipal de Cascais indeferira definitivamente o projecto apresentado a licenciamento, com base no parecer negativo emitido pelo ICNB - cf. acta nº 2/2011 junta a fls. 1011 dos autos; 2- A R. aceitou a referida decisão – acta nº 2/2011, junta a fls. 1011 dos autos; 3- Na sequência da mesma, resolveu o contrato celebrado com as Contra-Interessadas – cfr. carta de 25.5.2011, junta a fls. 959 dos autos; 4- A R. desistiu da realização da obra prevista e lançada a concurso cuja adjudicação foi objecto do pedido impugnatório deduzido nos presentes autos - cfr. fls. 1010 e facto provado nº 2; 5 - O Parecer do ICNB foi desfavorável à pretensão, tendo concluído que “devendo o presente projecto ser reformulado e sujeito a procedimento de AIA, nos termos do Decreto-Lei nº 69/2000 de 3 de Maio e, ainda, enquadrado no Plano de Pormenor da Área de Intervenção Específica do Autódromo, a desenvolver nos termos do DL 46/2009 de 20 de Fevereiro e nos termos específicos do POPNSC, estabelecidos no Anexo II da RCM nº 1-A/2004, de 8 de Janeiro” - doc. fls. 1120 2.2. O DIREITO A presente revista tem por objecto a decisão do acórdão recorrido que, negando provimento à apelação, confirmou a sentença do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa que julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide. Para bem compreender o problema jurídico que temos em mãos, importa, a nosso ver, começar por apresentar, em traços largos, a situação da vida que está em causa e o que, relativamente a ela, se passou nesta acção de contencioso pré-contratual de impugnação de acto (adjudicação) relativo à formação de contrato de empreitada. As autoras, ora recorrentes, impugnam o acto de adjudicação praticado pela ré “D……, S.A” no concurso para a “Concepção, projecto e construção do kartódromo e respectivas instalações de apoio, bem como as instalações de apoio, pistas e demais equipamento do Centro de Formação/Escolas de Condução Profissional e Defensiva e ainda das colocações de baterias acústica do autódromo”, no qual, agrupadas, apresentaram uma proposta. Na réplica requereram a ampliação do objecto da acção à impugnação do contrato que a ré celebrou com as contra-interessadas “E…., S.A”, “F……, Lda” e “G…… SA”. Na sentença de fls. 593-621, o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa indeferiu o pedido de ampliação do objecto do processo, julgou “procedente o pedido impugnatório, qualificando-se a invalidade que se declara como nulidade do acto de adjudicação impugnado e julgou “improcedente o pedido de condenação da R. a excluir as propostas das contra-interessadas, por terem apresentado um preço superior ao preço base, seguindo o procedimento os termos subsequentes.” O TCA-SUL, pelo acórdão de fls. 897-920, revogando a sentença do TAC de Lisboa, admitiu a ampliação do objecto do processo e ordenou a baixa dos autos “a fim de ser proferido despacho que organize os factos assentes e elabore uma base instrutória, seguindo-se os ulteriores termos”, para indagar, além do mais, se a Ré é entidade adjudicante, de acordo com o previsto no art. 2º/2/a do Código dos Contratos Públicos, em particular se foi criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial Tendo os autos voltado à 1ª instância, o TAC de Lisboa, com fundamento nos factos supra mencionados nos pontos 1. a 4. do probatório, declarou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, justificando a decisão da seguinte maneira: “A aceitação do indeferimento do licenciamento da obra por parte da R. e consequente resolução do contrato de empreitada celebrado com as C.I. constituem factos impeditivos da retoma da decisão de contratar nos termos constantes das peças do concurso lançado a concurso, o qual culminou com a prática do acto de adjudicação impugnado. Além disso, com a resolução do contrato de empreitada foi destruído também o acto de adjudicação objecto do pedido impugnatório, pelo que os presentes autos carecem de objecto. O acórdão recorrido confirmou esta decisão. Dito isto, passemos, então, a conhecer das questões suscitadas na revista. 2.2.1. Os autores, ora recorrentes, impugnam, em primeiro lugar, a decisão sobre a matéria de facto, dizendo, na sua própria síntese, levada à conclusão 4. da alegação do recurso que: “não podia ser dado como provado o facto 4. constante da sentença recorrida, segundo o qual a R. desistiu da realização da obra prevista e lançada a concurso cuja adjudicação foi objecto do pedido impugnatório deduzido nos presentes autos (cfr. fls. 1010 e facto provado nº 2), uma vez que tal facto não corresponde à verdade, não consta daquele documento, nem dispõe de documento junto aos autos que o suporte (o qual teria que existir para esse fim nos termos dos artigos 79º e 80º do CCP e 120º e 122º do CPA ), e cuja eliminação da matéria de facto dada por provada se requer, ao abrigo do disposto no art. 150º, nºs 3 e 4 do CPTA” Nesta parte, o poder de cognição do tribunal está limitado, nos termos previstos no art. 150º/ 4 do CPTA: “o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova” O facto em causa é o seguinte, repete-se: “ a R. desistiu da realização da obra prevista e lançada a concurso cuja adjudicação foi objecto do pedido impugnatório deduzido nos presentes autos”. O tribunal a quo firmou a sua convicção, relativamente à realidade do facto, com base na acta de fls. 1011 que diz, além do mais, o seguinte: “Face à decisão final da autarquia de indeferimento, apesar de todas as diligências efectuadas pela CE e designadamente junto do ICNB, o projecto em causa torna-se legalmente inexequível, não sendo a impossibilidade legal da sua execução imputável a esta sociedade, que terá legalmente de ser conformar com a mesma, aceitando-a. Nesse sentido vai ser dado imediato conhecimento por notificação ao consórcio com o qual havia sido celebrado contrato, a partir de agora sujeito a impossibilidade legal de execução por motivos não imputáveis à CE.” As autoras discordam argumentando que a forma legalmente exigida para a prova do facto não foi cumprida, porque “ como a desistência da obra dos autos pela Recorrida não consta daquele documento, o mesmo teria que ser provado por outro documento, consubstanciando o acto administrativo enquanto decisão de desistência da obra e revogação da decisão de contratar da Recorrida ( arts. 79º e 80º do CCP e 120º e 122º do CPA ), o qual não existe.” Mas não têm razão. Bem vista, a sua crítica, não tem a ver com a forma mas com o conteúdo. Não concretizam qualquer ofensa à força probatória legalmente tabelada da prova documental em causa - acta (art. 362º e segs do C. Civil). E a reclamada exigência sobre a espécie de prova contida na alusão ao art. 122º do CPA – documento escrito (acta) que consigne o acto de desistência – está satisfeita. Fica a discordância em relação ao alcance e sentido que o tribunal a quo atribuiu à manifestação de vontade externada pela acta. Neste ponto, apesar de o texto não dizer expressamente, por essas palavras, que a R. desistiu da realização da obra, o TCA considerou, sem apelo a qualquer critério normativo, ser esse o sentido normal que se retira do teor da acta. Isto é, determinou a vontade real, psicológica da Ré, por via interpretativa e por presunção natural, num juízo de livre apreciação (art. 655º/1 do C.P.Civil), para cuja formulação se apoiou nos critérios do bom pai de família, do homem prudente, do homem comum e não de juízos que apelam essencialmente para a sensibilidade do jurista, ou para a formação especializada do julgador. Este juízo situa-se no mundo dos factos ( Vide, entre outros, o Acórdão do Pleno do STA de 6-2-2007 - recurso 0783/06 e acórdãos do STJ de 2012.03.01 – procº nº 353/2000.E1.S1 e de 2012.07.10 – procº nº 1407/10.0TJRPT.P1.S1. ) e, pior via disso, a revista não pode ocupar-se dele. Neste quadro, por não estarem verificados os requisitos de cognição previstos no 150º/4 do CPTA, relativos ao “erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa”, não pode o tribunal de revista conhecer do alegado vício da decisão relativa ao ponto 4. do probatório supra. 2.2.2. As autoras insurgem-se, em segundo lugar, contra a decisão que declarou a inutilidade da lide. Neste ponto, relembra-se, o acórdão recorrido confirmou a sentença da 1ª instância, supra transcrita. Para assim decidir, o aresto começou por transcrever o art. 79º do CCP, consignou que o disposto nas alíneas c) e d) do nº 1 desse preceito também é aplicável a situações ocorridas após a adjudicação, considerou que, à luz de tais normas, “a decisão de não avançar com o projecto mostra-se fundamentada, atentos os custos e as dificuldades administrativas extras que tal exigência legal implica e, a natural incerteza de alguma vez se conseguir uma AIA favorável a qualquer projecto, atentos os fundamentos do parecer negativo”, devendo a situação “ser subsumida à referida previsão legal do art. 79º.1.d) CCP, pelo que a decisão do recorrido de não avançar com o projecto, mesmo que se viesse por hipótese a concluir que o recorrido está sujeito ao CCP, seria legal”. E concluiu: “Assim sendo, está correcto o entendimento da sentença recorrida de que se verifica uma situação de inutilidade superveniente da lide. É que mesmo que a recorrente, por hipótese pudesse ganhar a acção, não pode executar o contrato, porque atentas as exigências legais agora conhecidas, atenta a factualidade disponível, a recorrida deixou de estar interessada na sua execução. Se a recorrente quiser obter uma indemnização pela não execução do contrato, tem de propor outra acção onde a ilicitude será apreciada incidentalmente. Dito isto, o aresto prosseguiu com o seguinte discurso justificativo: “ 4.3. Pretende a recorrente que os autos baixem para efeitos do art. 102.5 do CPTA. Esta disposição legal destina-se a indemnizar o concorrente que tendo razões para ganhar a acção, por motivos de impossibilidade absoluta, não pode dessa vitória retirar o normal proveito. Esta indemnização não é objectiva, mas subjectiva, ou seja, exige que estejamos perante um comportamento ilícito e culposo da entidade adjudicante (só há responsabilidade objectiva nos casos previstos na lei). No caso dos autos, a impossibilidade da finalização da obra não adveio de um comportamento ilícito por parte da entidade adjudicante, mas de circunstâncias supervenientes não susceptíveis de fundamentar um juízo de censura da recorrida em sede de ilicitude. Assim sendo não há neste caso lugar a qualquer indemnização, pelo que não se pode cumprir o art. 102.5.” As autoras discordam alegando, antes de mais, que não está demonstrada a inexequibilidade da obra, uma vez que sendo o concurso de “concepção – construção”, está o adjudicatário obrigado a apresentar um projecto a licenciar pela ajudicante antes da respectiva execução, sobre o qual se pronunciarão as entidades públicas competentes, sendo que em caso de recusa de licenciamento de um determinado projecto, só esse concreto projecto se torna inexequível e não o tipo de obra a realizar. Dito de outro modo, não está demonstrado que a obra tal como as autoras a conceberam no seu projecto, não possa ser licenciada. Razão pela qual o procedimento poderia prosseguir para adjudicação a outra proposta. Por consequência mantém-se a utilidade da lide, uma vez que a sua procedência implicará a anulação da adjudicação e o retomar do procedimento para selecção de outro co-contratante. Dizem, em seguida, que se se considerar que a R. desistiu da obra, então a acção deve prosseguir para os efeitos previstos no art. 102º/5 do CPTA. Consideram, com apoio no art. 43º, nº 5, alínea c) e nº 8, alínea c) do CCP, que o parecer negativo na avaliação de impacte ambiental (AIA) “– enquanto fundamento para alegada desistência da obra dos autos, tal com qualquer outro – constitui uma circunstância superveniente susceptível de consubstanciar um comportamento ilícito da Recorrida originador do direito da Recorrente à indemnização prevista no art. 102º, nº 5 do CPTA”. Apreciando, de imediato se vê que improcede a primeira parte da argumentação das autoras. O tribunal a quo deu como assente que “ a R. desistiu da realização da obra prevista e lançada a concurso cuja adjudicação foi objecto do pedido impugnatório deduzido nos presentes autos ”, sendo que, como se acima se disse, a decisão sobre esse ponto da matéria de facto não pode ser alterada pelo tribunal de revista. Logo, o procedimento administrativo pré - contratual não pode ser retomado e, por consequência, ainda que na hipótese de ganho de causa, não é mais possível para, as autoras, obterem a utilidade específica que visavam com a presente lide que era, precisamente a de, anulada a adjudicação, passarem a ter em aberto a possibilidade serem seleccionadas como co-contratantes no procedimento renovado. Dito isto, importa saber se a eventual relevância da instância para efeitos indirectos, meramente indemnizatórios, assegura, ou não, a utilidade da lide. Ora, dando a palavra ao acórdão 0941/10 de 2011.10.20., vejamos o que, a respeito, pensava a jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal, antes da vigência do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais (CPTA): “A jurisprudência deste STA entende que só se verifica a inutilidade superveniente da lide quando essa inutilidade for uma inutilidade jurídica e que, por ser assim, não se pode considerar actividade inútil o prosseguimento do processo quando ele se destine a expurgar da ordem jurídica um acto ilegal e a proporcionar a tutela efectiva dos direitos daqueles a quem o mesmo atinge. A utilidade da lide correlaciona-se, assim, com a possibilidade da obtenção de efeitos úteis pelo que a sua extinção só deve ser declarada quando se conclua, “ com a necessária segurança, que o provimento do recurso em nada pode beneficiar o Recorrente, não o colocando, de todo o modo, numa situação vantajosa, e que, sendo a anulação de um acto um imperativo do princípio da legalidade, continua, sempre a haver utilidade no prosseguimento da lide que visa anular acto ferido de ilegalidade, ainda que esteja em causa acto de adjudicação de obra que se diz já estar concluída .” – Acórdão de 18/1/01, (rec. n.º 46.727) (Vd. neste sentido podem ver-se, entre outros, os Acórdãos de 30/9/97 (rec. 38.858), de 23/9/99 (rec. 42.048), de 19/12/00 (rec. 46.306) e de 9/1/02 (rec. 46.557).) Deste modo, e porque o recurso contencioso era o meio processualmente adequado para assegurar a tutela judicial efectiva dos direitos e interesses legítimos dos interessados a extinção da instância por inutilidade da lide só podia ser declarada quando fosse certo que o seu provimento não traria quaisquer consequências para o Recorrente, designadamente não o colocando numa situação vantajosa . Sendo que esta tanto se podia traduzir tanto na possibilidade da reconstituição natural da situação hipotética como na atribuição de uma indemnização pelos danos decorrentes da prática do acto ilegal como ainda, conjuntamente, pelas duas quando a referida reconstituição fosse insuficiente para a reparação integral dos prejuízos (Para uma mais completa descrição da evolução da jurisprudência deste Tribunal a propósito desta questão vd. Acórdão do STA de 29/05/2002, rec. 47.745.).” Com a entrada em vigor do CPTA esta jurisprudência não perdeu a sua razão de ser. Não há hoje dúvida, à luz do regime da modificação objectiva da instância, regulado nos artigos 45º e 102º daquele diploma, que a lide mantém a sua utilidade, para restritos efeitos indemnizatórios, em situações em que já não seja possível a visada reparação natural ou em que esta originaria um excepcional prejuízo para o interesse público. Assim, no caso concreto, por força do disposto no artº 102º/5 do CPTA, a impossibilidade absoluta de retomar o procedimento não determina, sem mais, a inutilidade superveniente da lide. Só haverá lugar à inutilidade se o tribunal puder concluir, de imediato, e sem margem para dúvidas, que as autoras não têm direito a ser indemnizadas por quaisquer danos causados pelo acto impugnado. Ora, só poderíamos alcançar essa certeza de indemnização zero, se estivesse demonstrado que a acção improcede ou que, em caso de procedência, a proposta das autoras nunca viria a ser a escolhida se fosse possível reatar o procedimento. Não está ainda provada nenhuma das coisas. Deste modo, é pensável que as autoras provem o mérito do pedido impugnatório e que convençam que a sua proposta seria a escolhida isto é, que demonstrem que se não se fosse a ilegalidade cometida, teriam sido elas as adjudicatárias. Nesse caso, ao contrário do que o tribunal a quo julgou, nos termos supra indicados, não pode excluir-se, em absoluto, sem outras indagações, a hipótese de haver lugar a alguma indemnização nos termos previstos no art. 7º /2 da Lei nº 67/2007 de 31/12 que aprovou o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas. E mesmo que, como diz o acórdão recorrido, a situação seja enquadrável, na previsão do art. 79º/1/d) do CCP, que a desistência de contratar seja lícita e que, porventura, nenhuma outra reparação seja devida às autoras, não pode esquecer-se que, quando assim, de acordo com o previsto no nº 4 do mesmo artigo, “a entidade adjudicante deve indemnizar os concorrentes, cujas propostas não tenham sido excluídas, pelos encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração das respectivas propostas.” Assim, a lide mantém a sua utilidade, devendo prosseguir os seus legais termos para apreciação do mérito do pedido impugnatório, tendo em vista a sua eventual conversão em pedido indemnizatório ao abrigo do disposto no art. 102º/5 do CPTA. DECISÃO Pelo exposto, acordam em conceder provimento à revista e ordenar a baixa dos autos ao tribunal recorrido. Custas do recurso pela entidade demandada. Lisboa, 4 de Dezembro de 2012. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Rosendo Dias José – Fernanda Martins Xavier e Nunes. Segue acórdão de 30 de Janeiro de 2013: Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. “ A………, S.A., B………, Lda e C………, S.A.”, devidamente identificados nos autos, vêm pedir a aclaração do acórdão proferido a fls. 1219-1234, alegando que em razão da argumentação deste Tribunal do acórdão em apreço, dúvidas restam sobre: se os autos devem baixar ao tribunal recorrido para que as autoras provem o mérito do pedido impugnatório e que convençam que a sua proposta seria escolhida, ou para que as autoras provem apenas os encargos em que comprovadamente incorreram com a elaboração da sua proposta no concurso dos autos, nos termos e para os efeitos do artigo 79º, nº 4 do CCP; se as CI adjudicatárias devem prosseguir como partes nos autos para qualquer um dos efeitos referidos na alínea anterior; e a que instâncias baixam os autos para se dar cumprimento ao disposto no art. 102º, nº 5 CPTA, em função, ou não, do que se decidir quanto ao referido na alínea a). Passemos ao esclarecimento 2. O TCA – Sul, no acórdão recorrido, negando provimento à apelação das Recorrentes, resolveu as seguintes três questões, do modo indicado: o facto referido em 4. do probatório “está correctamente fixado”; “está correcto o entendimento da sentença recorrida de que se verifica uma situação de inutilidade superveniente da lide”; “não há neste caso lugar a qualquer indemnização, pelo que não se pode cumprir o art. 102º/5 do CPTA. Na revista, as Recorrentes insurgiram-se contra tais pronúncias. 3. O acórdão aclarando começou por conhecer do ataque feito à decisão sobre o ponto 4. do probatório, concluindo que “ por não estarem verificados os requisitos de cognição previstos no artigo 150º/4 do CPTA, relativos ao erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa” não pode o tribunal de revista conhecer do alegado vício de decisão relativo ao ponto 4. do probatório supra”. De seguida, apreciou o alegado erro de julgamento quanto à decisão de inutilidade superveniente da lide. Nesta parte afirmou que a relevância da instância para efeitos indirectos, meramente indemnizatórios, quando exista, assegura a utilidade da lide. Nesta linha, cuidou de averiguar se, tal como as Recorrentes alegaram, o comportamento da Ré, de desistir da realização da obra prevista e lançada a concurso, era, ou não “originador “ do direito a indemnização, a arbitrar de acordo com o previsto no art. 102º, nº 5 do CPTA. Neste ponto considerou, no essencial, que, sem outras indagações, o tribunal a quo não estava em condições de asseverar que a acção seria procedente ou improcedente e se haveria, ou não, lugar a indemnização por responsabilidade pré contratual (e não extracontratual, como por manifesto lapso se escreveu no aresto) pelo facto da desistência de contratar, sem esquecer o disposto no art. 79º/1/d) do C.C.P. no caso de a mesma ser lícita. E concluiu que “a lide mantém utilidade devendo prosseguir os seus legais termos para apreciação do mérito do pedido impugnatório, tendo em vista a sua eventual conversão em pedido indemnizatório ao abrigo do disposto no art. 102º/5 do CPTA”. Deste modo, esclarecendo as perplexidades das Recorrentes, consigna-se que, de acordo com o decidido no acórdão aclarando: os autos devem prosseguir para apreciação do mérito da impugnação visando a modificação objectiva da instância, para, através do mecanismo do art. 102º/5 do CPTA, arbitrar às Recorrentes a indemnização que pedirem e a que tiverem direito; o acórdão não emitiu qualquer pronúncia sobre o problema de saber se as CI adjudicatárias devem prosseguir nos autos, questão que, de resto, não foi apreciada pelo TCA no acórdão recorrido. 4. Assim, acordam em deferir o pedido de esclarecimento das Recorrentes, nos termos expostos. Sem custas. Lisboa, 30 de Janeiro de 2013. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Américo Joaquim Pires Esteves – Alberto Augusto Andrade de Oliveira .