B. O DIREITO
São três os pedidos feitos pela Autora contra a Ré na presente demanda:
- -O pagamento da quantia de € 2.191.332,58, acrescida de juros contados desde 15.01.2007 até ao pagamento pela Autora da dívida da Ré ao C………….., e do valor das despesas;
- -O pagamento dos juros de mora, à taxa legal, correspondentes ao período que vier a decorrer entre o pagamento da dívida ao Banco e o seu reembolso pela Ré, bem como das despesas necessárias ao efectivo reembolso, incluindo os honorários ao seu advogado;
- -O lucro cessante correspondente ao período compreendido entre 17.06.2004 e 29.11.2006.
Para facilitar a análise revisitaremos alguns dos factos mais relevantes.
Assim:
Entre a Autora e a Ré foram celebrados contratos-promessa, mediante os quais esta prometeu vender àquela os bens e direitos melhor identificados em 1.
Como a Ré não cumprisse o que ficara estabelecido, a Autora teve de intentar contra aquela uma acção declarativa de condenação, a qual foi distribuída na 2ª Secção da 8ª Vara Cível do Porto, sob o n.º ……../04, em que pediu a execução específica dos contratos-promessa referidos em 1., nos termos e nas condições neles estipulados, contra o depósito da quantia de € 50.235,08, correspondente ao remanescente dos preços estipulados, bem como um pedido de indemnização por danos emergentes e por lucros cessantes.
Por sentença de 20.09.2006 foi o pedido de execução específica julgado procedente e improcedente o de indemnização, tendo a Autora apenas interposto recurso da parte da decisão que julgou improcedente o pedido (de indemnização), no mais se conformando com a mesma nos seus precisos termos.
Ficou, pois, determinado, na mesma sentença, que a Autora procedesse ao depósito da quantia de € 50.235,08, à ordem do tribunal e no prazo de 30 dias, como condição para que se operasse a transmissão para a autora do direito de propriedade da fracção A e da quota-parte de metade nas fracções B-1 e B-2 do prédio referido em 1. Estas duas fracções constituem agora uma única fracção, designada pela letra B.
A Autora fez o depósito de € 50.235,08 no processo em 29.11.2006.
As citadas fracções foram-lhe prometidas vender livres de ónus e encargos.
Acontece, porém, que, sobre as ditas e actuais fracções A e B, incidem, a favor do C…………, SA, três hipotecas voluntárias, constituídas em 20.05.1998, 03.05.2001 e 22.01.2003, para garantia da restituição das quantias, respectivamente, de € 3.416.765,59 (Esc. 685.000.000$00), € 1.746.002,13 (Esc. 350.042.000$00) e € 380.000,00, acrescidas dos respectivos juros, às taxas respectivamente de 7% mais 4% na mora, 6,33% mais 4% na mora e 6,33% mais 4% na mora, e despesas até ao limite total de € 184.759,67 (Esc. 34.001.680$00 + € 15.200).
Em 09.09.2004, a dívida ao referido Banco estava reduzida a € 1.763.185,69.
Em 15.01.2007, o valor residual dos empréstimos e respectivos juros era de € 2.191.332,58.
Pois bem.
O que a Autora pretende, em primeira linha, é que a Ré seja condenada a pagar-lhe essa quantia de € 2.191.332,58 acrescida dos juros que se venceram e vencerão desde aquela data de 15.01.1007 até ao pagamento pela Autora da mencionada dívida ao D…………., credor hipotecário.
Justifica essa pretensão com o disposto no art. 472º, n.º 2, do CPC, onde se estabelece:
“Pode ainda pedir-se a condenação em prestações futuras quando se pretenda obter o despejo de um prédio no momento em que findar o arrendamento e nos casos semelhantes em que a falta de título executivo na data do vencimento da prestação possa causar grave prejuízo ao credor”.
Esta possibilidade configura-se quando a falta de título executivo na data do vencimento da obrigação possa causar grave prejuízo ao credor[1]
Tem sido delicada a conciliação desta norma com a do art. 662º do mesmo diploma, que reza do seguinte modo:
“O facto de não ser exigível, no momento em que a acção foi proposta, não impede que se conheça da existência da obrigação, desde que o réu a conteste, nem que este seja condenado a satisfazer a prestação no momento próprio”. Admite-se aqui a condenação do réu in futurum, isto é, a sua condenação a cumprir na data do vencimento da obrigação.
Estes dois artigos têm campos de aplicação diferentes: o art. 472º refere-se a direitos ainda não existentes, embora pressupondo a existência de um vínculo jurídico entre as partes, ao passo que o art. 662º se refere a direitos já existentes mas ainda não vencidos[2].
Num outro plano, pode afirmar-se que o art. 472º, n.º 2, apenas confere ao credor um meio de evitar os prejuízos que lhe poderão advir do facto de não ser possuidor de um título executivo que possa imediatamente utilizar contra o devedor[3]. O autor terá, portanto, de justificar o receio do prejuízo decorrente de, à data do vencimento, não poder recorrer imediatamente à realização coerciva: terá de alegar (e provar) factos de que decorra a séria probabilidade de que o réu não realize a prestação ou retarde o cumprimento[4]. Ora, o requisito do “grave prejuízo do credor” não vem minimamente identificado na petição inicial. Com efeito, percorridos os termos desse articulado, não se vêem alegados factos susceptíveis de preencher esse conceito.
De qualquer modo, temos por certo e seguro que o caso vertente não convoca a aplicação de qualquer um dos referidos preceitos, designadamente o invocado pela recorrente, na medida em que a relação creditícia que deu origem à constituição das hipotecas foi unicamente estabelecida entre o Banco credor e a Ré devedora. A Autora é entidade estranha a essa relação.
No entanto, a Autora, que já viu transmitido para si o direito de propriedade sobre aquelas identificadas fracções autónomas, que lhe foram prometidas vender livres de ónus e encargos, tem, em princípio, interesse em ver liquidado ao referido Banco, credor hipotecário, a quantia em dívida e garantida por força das citadas hipotecas voluntárias, por forma a fazer extinguir os encargos que, por força de tais hipotecas, impendem sobre as mencionadas fracções.
A expurgação de hipotecas pode ser feita directamente pelo adquirente, por título oneroso, dos bens hipotecados, pagando integralmente aos credores hipotecários as dívidas a que os bens estão hipotecados – art. 721º, al. a), do CC. A operação processual da expurgação é extremamente simples (arts. 998º e seguintes do CPC), caso os interessados não acordem na sua realização extrajudicial.
O n.º 4 do art. 830º do CC também concede ao promitente-comprador a faculdade de requerer, na própria acção de execução específica, que a sentença, além da substituição da declaração negocial do faltoso, condene ainda este a entregar ao requerente o montante do débito garantido e bem assim os juros vencidos e vincendos até integral pagamento. Esta norma não pretende introduzir no âmbito da execução específica do contrato-promessa o processo especial de expurgação da hipoteca. Com ela apenas se pretendeu “ … habilitar o promitente-comprador, futuro adquirente do imóvel (adquirente efectivo no final da acção, desde que esta seja julgada procedente e a decisão venha a transitar), a ficar desde logo em seu poder, e à custa do devedor (promitente-vendedor faltoso), com a quantia necessária ao pagamento da dívida garantida (e à consequente expurgação da hipoteca). Quis-se, por conseguinte, evitar que o promitente-comprador corresse o risco de ter que pagar segunda vez (dessa feita, o montante do débito do promitente-vendedor garantido pelo prédio que lhe foi adjudicado ou o valor do prédio hipotecado) o preço desse prédio” [5].
Esta faculdade não foi exercida pela Autora na acção de execução específica dos contratos-promessa que moveu contra a Ré na 8ª Vara Cível do Porto, sendo certo que a mesma satisfez integralmente o preço das fracções que adquiriu.
Terá, por isso, a Autora de requerer por sua conta e risco a expurgação das hipotecas para, em seguida, à sombra do instituto da sub-rogação, exercer o seu direito sobre o devedor liberado, nos termos previstos nos arts. 592º, n.º 1 e 593º, n.º 1, do CC.
De facto, a sub-rogação, sendo uma forma de transmissão das obrigações, coloca o sub-rogado na titularidade do mesmo direito de crédito que pertencia ao credor primitivo. Envolve, por conseguinte, um benefício concedido a quem, sendo terceiro, cumpre, por ter interesse na satisfação do direito do credor[6].
A sub-rogação supõe o pagamento e, portanto, o terceiro que paga pelo devedor só se sub-roga nos direitos do credor com o pagamento. Enquanto o não faz não é sub-rogado e não pode por isso exercer o direito do credor87].
Para haver sub-rogação não basta que o terceiro afirme que se propõe efectuar o pagamento ao credor, antes se mostrando indispensável a efectivação desse pagamento.
Ora, não tendo ainda sido efectuado pela Autora o pagamento do débito da Ré ao Banco credor, não pode aquela substituir-se a este na reclamação desse crédito.
Por essa mesma razão, não pode a Autora arrogar-se, para já, o direito a uma prestação futura da Ré.
Pelo exposto, o tribunal recorrido decidiu acertadamente quando fez improceder os dois primeiros pedidos.
Pretende ainda a Autora que a Ré a indemnize do lucro cessante correspondente ao período entre 17.06.2004 (data em que estava prevista a celebração das escrituras de compra e venda) e 29.11.2006 (data em que depositou o remanescente do preço devido pela aquisição no indicado processo da 2º Secção da 8ª Vara Cível do Porto).
Para o efeito alegou o seguinte:
“Na acção ordinária referida em 1, a autora não pediu a condenação da ré na reparação do prejuízo para ela decorrente da não instalação do restaurante nas fracções B-1 e B-2 – art. 25º da p.i.
Em consequência da mora da ré, a autora viu-se impossibilitada de tirar proveito dessa instalação por período equivalente ao que vai entre 17.6.04 e a data do trânsito em julgado da sentença de execução específica – art. 26º da p.i.
(…)
A ré deve assim indemnizar a autora pelo lucro cessante correspondente ao período entre 17.6.04 e 29.11.06 – art. 29º da p.i.
Esse lucro cessante é distinto consoante se considere a hipótese de venda da quota-parte da autora ou da exploração directa do restaurante por ela e pelo seu comproprietário, sendo certo que esta opção depende do acordo deste – art. 30º da p.i.
De qualquer modo, a quantia de 149.639,37 € (sinal da compra e venda) manteve-se totalmente improdutiva durante o período referido em 29. – art. 31º da p.i.
É de 9% o custo de oportunidade do capital no sector de hotelaria, o que dá, relativamente ao capital imobilizado, o lucro cessante de 33.107,70 € - art. 32º da p.i.
Sem prejuízo do último recurso a este critério, a incerteza quanto ao destino da quota-parte da autora leva esta, quanto à indemnização devida pelo lucro cessante durante aquele período de 29 meses e meio, a usar da faculdade que lhe é conferida pelo art. 569º CC” – art. 33º da p.i.
O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor – art. 798º do CC.
Esse prejuízo compreende tanto o dano emergente como o lucro cessante – art. 564º do CC.
O lucro cessante representa a frustração de um ganho, abrangendo os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência de facto ilícito[8] - art. 564º, n.º 1, 2ª parte do CC.
Na incipiente alegação da Autora, a indemnização reclamada por esse prejuízo insere-se naquilo a que a doutrina rotula de interesse contratual positivo, que é aquele que resultaria para o credor do cumprimento curial do contrato, ou seja, colocando-se este na situação em que estaria se a obrigação tivesse sido cumprida[9].
Contudo, esse prejuízo não está suficientemente identificado na presente acção.
Ora, a existência do dano ou prejuízo, enquanto consequência de um facto ilícito, constitui pressuposto da obrigação de indemnizar e carece de ser demonstrada pelo lesado (art. 342º, n.º 1, do CC), ainda que a determinação meramente quantitativa do seu valor possa ser apurada em posterior incidente de liquidação, nos termos dos arts. 378º, n.º 2 e ss. do CPC[10].
A verdade, porém, é que a Autora não concretiza esse prejuízo na petição inicial, sendo notória a natureza conclusiva da matéria contida nos arts. 29º a 31º desse articulado.
Como bem se sublinha na sentença, “… não sabemos se a autora pretendia em 17.06.2004 – ou mesmo se pretende agora – vender a sua quota-parte nas identificadas fracções B-1 e B-2, ou se antes pretendia naquela data – ou mesmo se pretende agora – abrir no local um estabelecimento de restaurante, explorado directamente por ela e pelo seu comproprietário, estando ainda, neste último caso, dependente do prévio acordo deste comproprietário. Se não sabemos, em concreto, o que a autora pretenderia ou mesmo pretende fazer com a aquisição daquela quota-parte, não podemos também chegar, sem mais, à conclusão a que a autora chega no art. 31º da petição inicial”.
Aliás, podemos acrescentar que essa indefinição da Autora está bem patente no vertido no art. 33º da petição.
Sendo assim, temos para nós que a improcedência deste outro pedido, decretada pelo tribunal recorrido, também não merece qualquer reparo.
