82/21.1GBOAZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A produção antecipada da prova de julgamento, embora derrogue o princípio da imediação, previsto no artigo 355.º do Código de Processo Penal, é obrigatória nos casos dos crimes contra a liberdade e de autodeterminação sexual de menor (cfr. artigo 271.º, n.º 2, do mesmo Código), desde as alterações produzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, e sob impulso nos demais casos em que poderão estar em causa vitimas especialmente vulneráveis; é um ato sempre presidido por um juiz e segue trâmites próprios de um julgamento, quer quanto à gravação, quer quanto à liberdade para querer depor, embora não inviabilize a repetição do depoimento em audiência, se este for possível e não tiver contraindicações de natureza física ou psicológica por parte do declarante, não sendo obrigatória a sua reprodução em audiência, uma vez que se trata de prova pré constituída que tem livre acesso à consulta, estando na disponibilidade de todos os intervenientes, que assim se podem defender, ficando cumprido o contraditório.

II- Nos crimes contra a autodeterminação sexual de menor e também de violência doméstica, a prestação de declarações radica numa “opção protetora” do ordenamento jurídico justificada pela especial vulnerabilidade do ofendido; com efeito, visa-se não só assegurar a genuinidade e a credibilidade das declarações prestadas, mas também, no quadro das recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente comporta.

III- Mesmo que em audiência a vítima exerça o seu direito ao silêncio ou preste declarações em sentido contrário ao anteriormente declarado, tal não inviabiliza nem retira a possibilidade e o dever de o julgador as apreciar, de forma conjugada com a restante prova, e as valorar de harmonia com as regras da experiência e da lógica.

IV- No caso em apreço, a violência e a agressividade reveladas na atuação do arguido excluem claramente a sua atuação do âmbito do dever de correção, extravasando-o de forma insuportável (que o mesmo assumiu como sendo o normal, desvalorizando tais situações), por não ser adequado a atingir um fim educativo, sendo essa atuação intencionalmente dirigida à lesão do corpo e da saúde da ofendida, o que de imediato é apreendido por quem tenha um mínimo de sensibilidade e atente em que qualquer atitude agressiva, física ou moral, principalmente vinda de um dos principais cuidadores, é traumatizante e pode comprometer seriamente um processo de crescimento saudável, tanto mais que já estávamos perante uma jovem de 16 anos de idade e algumas das agressões ocorreram de forma pública.

Proc. nº 82/21.1GBOAZ.P1

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No âmbito do Processo Comum Coletivo, a correr termos no Juízo Local Central Criminal de Santa Maria da Feira, Comarca de Aveiro, foi proferido acórdão, no qual se dispôs:

“Em face do exposto, o Coletivo de Juízes, por unanimidade, julga parcialmente procedente por parcialmente provada a acusação/pronúncia e, em consequência, decide:

1º Absolver o arguido AA da prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nº 1, alíneas a) e c) e nº 2, alínea a), e nºs 4 a 6 do Código Penal, sobre a ofendida BB;

2º Absolver o arguido AA da prática um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nº 1, alínea b), nº 2, alínea a), e nºs 4 a 5 do Código Penal, sobre a ofendida CC;

3º Homologar as desistências de queixa e acusação particular deduzidas pela assistente BB e pela ofendida DD em que é arguido AA.

4º Condenar o arguido AA pela prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nº 1, alíneas d) e e), nº 2, alínea a), do Código Penal, sobre a ofendida DD, por factos praticados entre julho de 2019 e 30/09/2021, na pena de 2 [dois] anos e 6 [seis] meses de prisão;

5º Condenar o arguido AA pela prática de dois crimes de ameaça agravada, previstos e punidos pelos artigos 153º nº 1 e 155º nº 1, alínea a), ambos do Código Penal, perpetrados na pessoa da assistente BB, por factos praticados, respetivamente, em 29/07/2019 e entre 30/07/2019 e 30/09/2021, na pena de 10 [dez] meses de prisão, cada um;

6º Condenar o arguido AA pela prática de um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelos artigos 153º nº 1 e 155º nº 1, alínea a), ambos do Código Penal, perpetrados na pessoa de CC, por factos praticados em 28/02/2021, na pena de 10 [dez] meses de prisão;

7º Condenar o arguido AA pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 3º, nº 2, alíneas f), g) e ab), e pelo artigo 86º, nº 1, alínea d), da Lei nº 5/2006 de 23/02 [Regime Jurídico das Armas e suas Munições], por factos praticados em 28/02/2021, na pena de 1 [um] ano de prisão;

8º Condenar, em cúmulo jurídico, o arguido AA, na pena única de 3 [três] anos e 10 [dez] meses de prisão;

9º Suspender a execução da pena de prisão em que o arguido AA foi condenado, pelo período de 3 [três] anos e 10 [dez] meses, com sujeição ao regime de prova, e ao Plano de Reinserção Social a elaborar pela DGRSP e a homologar pelo Tribunal, na condição de o arguido:

a) -Cumprir o plano de reinserção social que vier a ser elaborado pela DGRSP e homologado pelo Tribunal, nomeadamente frequentar quaisquer cursos ou consultas relacionadas com os agressores de violência doméstica, em particular em relação a vítimas menores, bem como comparecer às entrevistas com os técnicos de reinserção social.

b) -Não contactar com a vítima DD por qualquer meio ou por qualquer razão e manter-se afastado da mesma, do seu local de residência ou do seu local de trabalho, a uma distância superior a 500 [quinhentos] metros.

10º Condenar o arguido AA, ao abrigo do artigo 152º nºs 4 e 5 do Código Penal, nas penas acessórias de:

a) -Proibição de contactar por qualquer meio com a ofendida DD, pelo período de três anos e dez meses;

b) -Manter-se afastado da ofendida DD, da habitação onde a mesma vive ou do seu local de trabalho, a uma distância superior a 500 [quinhentos] metros, pelo período de três anos e dez meses; c)-Proibição de ter em seu poder, durante o período de três anos e dez meses, qualquer arma de fogo ou outro tipo de arma, mesmo que não seja necessária licença de uso e porte de arma ou mesmo que o arguido tenha licença para tanto ou autorização para a sua detenção;

11º Não determinar a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância do cumprimento das condições de suspensão e das penas acessórias aplicadas e relacionadas com a proibição de contactos e de afastamento;

12º Não arbitrar indemnização à vítima/ofendida DD ao abrigo do artigo 82º-A do CPP conjugado com o artigo 21º nºs 1 e 2 da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro, por oposição daquela.

13º Determinar, ao abrigo do artigo 8º nº 2 da Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro, a recolha de ADN ao arguido AA;

14º Condenar o demandado AA a pagar ao Centro Hospitalar ..., EPE, a quantia de 177,68€ [cento e setenta e sete euros e sessenta e oito cêntimos], acrescido dos juros, à taxa legal de 4%, desde a notificação do pedido de indemnização civil e até efetivo e integral pagamento.

15º Absolver o demandado AA do remanescente do pedido de indemnização civil deduzido pelo Centro Hospitalar ..., EPE

16º Condenar o arguido em custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC [artigo 513º nº 1 do CPP] e demais encargos do processo [artigo 514º nº 1 do CPP].

17º Condenar a assistente BB em custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em uma UC [artigo 515º nº 1, alínea a), do CPP].

18º Não condenar quer o demandante quer o demandado nas custas cíveis, por delas estarem isentos, nos termos do artigo 4º nº 1, alínea n), do RCP.

Notifique.

Deposite.

Após trânsito:

-Remeta boletins ao registo criminal;

-Solicite ao INMLCF que obtenha do condenado AA o respetivo ADN, nos termos do artigo 8º nº 2 da Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro.

-Solicite à DGRSP a elaboração do correspondente Plano de Reinserção Social e que faça o acompanhamento do arguido em regime de prova.

-Proceda às correspondentes comunicações à Secretaria Geral do Ministério da Administração Interna [SGMAI], nos termos e para os efeitos do artigo 37º-A, da Lei nº 112/2009, de 16 de setembro, aditado pela Lei nº 57/2021, de 16 de agosto, face à revogação do artigo 37º daquela Lei, uma vez que ainda não está regulamentada a base de dados da violência contra mulheres e violência doméstica [BDVMVD].”

Inconformado, o arguido interpôs recurso, invocando as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):

«(…)

17) As declarações para memória futura prestadas pela testemunha/ofendida DD não podiam ter sido valoradas pelo Tribunal ad quo nos termos efetuados.

18) Considerando o disposto no artigo 271.º, n.º 8 do CPP, a ofendida DD, pese embora, inicialmente tenha referido pretender prestar declarações em sede de audiência de julgamento de 30/06/2022, tendo prestado declarações, facto é que a mesma, no decurso das mesmas recusou-se a continuar a depor, pondo termo as suas declarações (facto que aliás consta da fundamentação do acórdão), pelo que, há, assim, um duplo travão a que tais declarações sejam valoradas como prova na situação dos autos, ou seja, quem as prestou recusou-se a depor em audiência e, se as declarações para memória futura são para ser utilizadas em audiência, como prova (no caso de quem as prestou não poder comparecer ou não puder prestar declarações), estando a testemunha presente e recusando-se a depor, há como que uma inutilidade superveniente das mesmas que o próprio anula retirando-se as mesmas do âmbito da apreciação da prova (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15/09/2021, Processo n.º 20/21.1SXLSB.L1-3).

19) O Tribunal a quo não podia ter valorado nem considerado como meio de prova as declarações para memória futura prestadas pela testemunha/ofendida DD, pelo que o Tribunal não devia, assim, referi-las na sua fundamentação, nem podia fazê-lo, nem as ter considerado como prova, uma vez que tal lhe estava proibido por lei – proibição essa que ora se invoca para todos os devidos efeitos legais (cfr. Acórdão do TRL de Lisboa de 15/09/2021, Processo n.º 20/21.1SXLSB.L1-3; Acórdão do TRP, Proc. n.º 0313324, rel. Fernando Monterroso e Acórdão do TRL de 11/01/2012, proc. n.º 689/11.5PBPDL–3).

20) Consta consignado em acta de audiência de julgamento de 30/06/2022, que a ofendida/testemunha declarou que, na eventualidade da prova que vier a ser produzida ser insuficiente para o crime de violência doméstica, mas se for suficiente para um outro crime que permita a desistência de queixa, desiste da queixa e no caso de o arguido, seu pai, ser condenado por crime de violência doméstica prescinde de receber indemnização.

21) Atenta a proibição de prova supra referida, e por inexistir qualquer outra prova acerca desse factos, os factos dados como provados nos artigos 14.º a 20.º deverão ser dados como não provados.

22) Sem prescindir, sempre se dirá, por mera cautela, que o comportamento do arguido ocorreu num contexto educacional em que o mesmo procurava corrigir comportamentos da filha DD que estariam relacionados com eventual consumo excessivo de álcool e de estupefacientes e de violência física e psíquica no namoro, existindo nos autos factos, e as circunstâncias em que esses mesmos factos ocorreram, num contexto global, que permitem comprovar que a adoção de determinados comportamentos por parte do recorrente, enquanto pai, foi motivado e justificado por graves comportamentos da filha (cfr. neste sentido, Acórdão do TRP de 18/02/2015, processo n.º 156/13.2GCVFR.P1).

23) A ofendida DD, nas declarações que prestou em sede de julgamento, ainda que pressionada pelo Tribunal ad quo, acabou por admitir que efetivamente sofria de violência doméstica por parte do namorado e que apesar disso, na altura tinha 16 anos e que era uma criança e que como esta não queria sair da relação abusiva que tinha na altura, o seu pai tentou ajudá-la, ou seja, dar-lhe um “abanão”, na expressão que a própria utilizou em julgamento, sendo certo que, neste momento, passados dois anos sobre o ocorrido, compreende a atitude do pai, afirmando que a mesma foi necessária para corrigir a situação de “mau caminho” em que se encontrava (cfr. Depoimento de DD, gravado em CD – Sessão de Julgamento de 30/06/2022, com início às 12:23:54 horas e fim às 12:43:13 horas – (por referência à acta de sessão de julgamento que refere a gravação através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 12.23.55 horas e o seu termo pelas 12.46.50 horas, Minutos: 03:30m a 06:10m, Minutos 15:18m a 17:30m e Minutos 18:12m a 19:13m supra transcrito e que aqui se dá por integralmente reproduzido).

(…)

Da errada qualificação jurídica quanto ao crime de violência doméstica na pessoa de DD:

60) Considerando a jurisprudência supra citada e que se dá por reproduzida, entende o recorrente que face às circunstâncias supra descritas, os factos não integram a forma jurídica de maus-tratos e consequentemente não se verifica o crime de violência doméstica.

61) Quanto ao tipo objetivo - inflição de maus tratos físicos ou psíquicos, resulta dos factos supra alegados, a inexistência de ofensa à integridade psíquica de modo especialmente desvalioso, grave e intenso, atento o contexto e circunstancialismo em que as condutas ocorrem; sendo ainda especialmente relevante conduta posterior do recorrente, porque, após o ocorrido não houve noticia de qualquer outra situação; inexistência de lesão do bem jurídico protegido, ou seja de lesão de saúde psíquica e/ou insusceptibilidade de criar risco sério para a integridade psíquica da ofendida, já que conforme se deixou supra alegado, inexistem sequelas/danos resultantes da conduta, isto porque, a ofendida no seu depoimento nunca revelou ter-se sentido espezinhada, aviltada, amesquinhada, menosprezada ou particularmente ofendida, decorrendo, pelo contrário, do seu depoimento que a mesma considerou que a conduta do pai correspondeu a um “abanão” que era necessário na altura.

62) Quanto ao tipo subjetivo – o dolo ou conhecimento e vontade de praticar o facto, com consciência da sua censurabilidade: o que releva para o tipo legal de violência doméstica é o conhecimento e vontade por parte do agente de maltratar, nem a consciência da censurabilidade da sua conduta ou de que atuou com o propósito de maltratar, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana, com especial intenção de humilhação, degradação e aviltamento da vítima, sendo certo que esse conhecimento e intenção não resultou provado nos presentes autos, razão pela qual a conduta do recorrente não pode, nem nunca poderia ter sido considerada idónea a enquadrar o crime de violência doméstica, razão pela que não se verifica esse crime.

63) A atuação do recorrente está contextualizada num contexto educacional e numa convicção séria e fundamentada por parte do recorrente da necessidade de corrigir comportamentos da filha DD que estariam relacionados com eventual consumo excessivo de álcool e de estupefacientes e de violência física e psíquica no namoro, existindo nos autos factos, e as circunstâncias em que esses mesmos factos ocorreram, num contexto global, que permitem comprovar que a adoção de determinados comportamentos por parte do recorrente, enquanto pai, foi motivado e justificado por graves comportamentos da filha (cfr. neste sentido, Acórdão do TRP de 18/02/2015, processo n.º 156/13.2GCVFR.P1).

64) In casu, verdadeiramente o que temos não é, salvo douta e melhor opinião, comportamento e acção que, em si mesmo, se enquadre no tipo legal de um crime de violência doméstica, não representando a conduta um potencial de agressão que, em abstrato, supere ou transcenda a proteção oferecida pelo crime de ofensa a integridade física simples, pelo que não só ficou cabalmente provado que o recorrente não praticou o crime de violência doméstica em que foi condenado, como foi criada uma claríssima dúvida razoável quanto aos factos pelos quais foi condenado e quanto à sua culpa, pelo que deverá ser absolvido do crime em que foi condenado.

(…)

O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência, contra argumentando, e pela manutenção da decisão recorrida.

Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer onde acolheu a posição do M.P. na resposta ao recurso, pugnando igualmente pela respetiva improcedência.

É do seguinte teor o elenco dos factos provados e não provados e respetiva motivação constantes da decisão recorrida (transcrição):

«A- Factos provados:

A. 1-Das acusações/pronúncia:

1º O arguido AA mantém com a ofendida CC uma relação como se de marido e mulher se tratasse, com comunhão de casa, mesa e cama, desde 2018.

2º O arguido e a ofendida CC viveram inicialmente em França e, desde data não concretamente apurada, fixaram também residência em Portugal, na Rua ..., em ..., em Oliveira de Azeméis.

3º No dia 28 de fevereiro de 2021, em hora não apurada, mas antes das 21h00, por razões não apuradas a ofendida CC telefonou à GNR para comparecer no local.

4º Os militares da GNR, no local, abordaram o arguido e realizaram uma busca à residência daquele, com a respetiva autorização, constatando-se que o arguido detinha consigo, além do mais, guardado no interior da sua habitação:

- uma espada oriental (estilo “samurai”), com 69 cm de comprimento, tendo a lâmina 47,5 cm de comprimento [arma de classe A - art. 3.º, n.º 2, al. ab) do RJAM]

- uma faca, conhecida por Karambit, marca “C. Jul. Herbetz”, com 19,5 cm de comprimento, tendo a lâmina 8 cm de comprimento, de uso exclusivo como arma de agressão [arma de classe A - art. 3.º, n.º 2, al. g) do RJAM]

- uma faca de mato, com 25 cm de comprimento, tendo a lâmina 14 cm de comprimento, com uma bainha [arma de classe A - art. 3.º, n.º 2, al. f) do RJAM]

5º Assim que os militares disseram ao arguido que teriam de apreender tais objetos, o arguido ficou furioso, dirigiu-se à ofendida, de viva voz, na presença dos militares da GNR e disse-lhe: “mais valia cortar-te a cabeça”.

6º Após, dirigiu-se aos militares da GNR e, referindo-se à ofendida, disse-lhes “eu não fiz nada, se quisesse matar não precisava de armas, vou agora ficar sem as minhas coisas por causa dessa vaca. Vou-lhe cortar a cabeça e pronto”, “já não tenho nada a perder, ela quer arruinar a minha vida”; o que foi do conhecimento da ofendida.

7º O arguido é detentor de licença de tiro desportivo para a pistola marca Taurus, nº ..., calibre .22LR, com o livrete nº

8º O arguido sabia que não podia deter consigo a faca Karambit, por não se tratar de utensilio com finalidade definida, antes é destinada exclusivamente a ser utilizada como arma de agressão e que o arguido detinha exclusivamente para ser utilizada com tal fim.

9º Ademais o arguido detinha, no interior da sua habitação, com a exclusiva intenção de as usar como armas de agressão, a espada oriental e a faca de mato, objetos que bem sabia serem aptos a tal fim e que guardava com esse objetivo.

10º O arguido, com a sua conduta, nomeadamente pelas expressões dirigidas à ofendida CC, quis e logrou conseguir intimidá-la, provocar-lhe medo, ansiedade e inquietação, afetar o seu equilíbrio emocional e perturbar a sua vida privada, paz e sossego e provocar-lhe receio de vir a sofrer atos atentatórios contra a sua integridade física e vida, bem sabendo que a sua conduta era adequada a causar-lhe tal receio e limitar a sua liberdade pessoal e ambulatória.

11º O arguido agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

12º O arguido foi casado entre 01/07/1990 a 23/10/2017 com a ofendida BB.

13º Desse relacionamento nasceu DD em .../.../2004, EE em .../.../1993 e FF em .../.../1996.

14º Ainda quando o arguido residia na França, em meados de julho de 2019, duas semanas antes da ofendida DD vir para Portugal, num dia em que houve uma discussão entre o arguido e a ofendida CC, após esta sair da casa, o arguido dirigiu-se ao quarto da filha DD e atingiu-a com uma bofetada na face do lado esquerdo, junto ao nariz, deixando-a a sangrar.

15º A ofendida DD foi à casa-de-banho e o pai seguiu-a, agarrou-a pelo pescoço e apertou-o momentaneamente.

16º Perante o pedido da DD para que parasse, o arguido retraiu-se.

17º Num sábado, em data não concretamente apurada, mas ainda em 2019 e antes de a DD vir para Portugal, na residência em França, após mais uma discussão entre o arguido e CC e em que esta, como fazia usualmente no âmbito dessas discussões, apelidou a mãe da DD de “puta”, “cabra”, “vaca” entre outros, a DD pediu-lhe para respeitar a sua mãe, que não estava lá.

18º CC não acolheu bem tal repreensão da menor, pegou numa jarra e depois pousou-a e, ato contínuo, foi na direção da DD, agarrou-a pelo pescoço com as duas mãos, sobrepostas, encostou-a a uma porta, só a largando pela intervenção das filhas daquela, mas dizendo que a ia por fora de casa, deixando-a marcada temporariamente com um vermelhão no pescoço.

19º DD, pelos factos descritos, quis ir viver com a mãe, em Portugal.

20º O arguido, embora tenha permitido, nunca se conformou com a decisão da sua filha DD.

21º No dia 29 de julho de 2019, pelas 16:00 horas, o arguido contactou a sua filha DD, que se encontrava na residência da ofendida BB.

22º Nessa conversa, com a pretensão de que a sua filha voltasse a viver consigo, disse-lhe “eu mato-a”, “diz a ela que eu mato-a”, “sua puta”, “incendeio toda a gente” (referindo-se a ambas).

23º O que DD deu conhecimento imediato à sua mãe, a ofendida BB.

24º Após essa data, entre 30/07/2019 e 30/09/2021, o arguido teve várias conversas telefónicas com DD, onde apelida a mãe de “puta” e diz “aquilo que for para partir é para partir”, “quando estou para me chatear, outro galo canta”, “podes avisar as merdas todas”, “não preciso de vocês para nada”, “vamos parar com isto, foste para casa dessa puta para te chateares comigo”, “eu fodo esses filhos-da-puta todos, caralho, vai de graça, deves-me um lanche”, “eu vou aí a essas putas e mato-as caralho, grava caralho, se ela quiser que me ligue com o telefone dela não com o teu, teu é só gravar, se não vou aí e fodo-lhe os cornos, caralho, ok. Acredita nesta merda toda que eu fodo essas filhas da puta todas, estou-me a cagar para a vida”, “Eu limpo metade do frango a todas as pessoas, limpo o filho da puta do frango, juro-te pela minha vida, perdido por mil, se queres a desgraça de todas as pessoas, ponho-te a responsabilidade toda em ti, vai tudo com o caralho, é para teres a certeza que eu não brinco”, “tu não mandas nada”, “A tua advogada, advogada da filha da puta da atrasada mental da tua mãe”, “eu vou matar essa filha da puta”, “vai haver desgraças, juro pela minha vida, diz a essa filha-da-puta que não queira guerra, ela não me conhece, ela faça as coisas legais, os teus sítios é a estudar, ai de ti que andas a dar a cona a alguém, andas aí na droga a dar a cona a alguém, eu fodo-te. Essas pessoas que estão ao teu lado, rebento-lhe os cornos todos”, “passa essa merda à puta da tua mãe”, “passa à puta da tua mãe”.

25º No dia 30/09/2021, pelas 21:30 horas, a ofendida DD quando se encontrava junto do Bar “...”, sito na rua..., em Oliveira de Azeméis, recebeu uma chamada do arguido a ordenar-lhe que fosse imediatamente para casa, sendo surpreendida pela chegada deste, no seu veículo, quando ainda estava ao telefone com ele.

26º O arguido saiu do veículo e dirigiu-se para os clientes de tal estabelecimento dizendo “Isto é tudo uma merda”.

27º Entretanto o arguido apercebeu-se da presença da filha, dirigiu-se a ela, dizendo-lhe que fosse de imediato para casa e, sem que nada o fizesse prever, desferiu-lhe duas bofetadas atingindo-a na face do lado direito, provocando-lhe dor.

28º Após, o arguido disse-lhe novamente para ir para casa e seguiu apeado com esta para a casa, que dista daquele local cerca de 500 metros.

29º Já junto da residência, novamente, sem que nada o fizesse prever, o arguido desferiu uma bofetada violenta na face da ofendida DD, fazendo com que os óculos desta se soltassem e caíssem ao chão, ficando empenados e provocando-lhe dores.

30º A ofendida DD pediu ajuda, aparecendo no local a mãe.

31º Quando a ofendida BB foi à porta pediu ao arguido que se fosse embora ao mesmo tempo que puxava a filha para dentro de casa e fechou o portão com medo e receio daquilo que o arguido lhes pudesse fazer.

32º Face ao barulho que o arguido fazia e tentava forçar a entrada BB voltou a abrir o portão insistindo para que o mesmo fosse embora.

33º Porém, como BB estava próxima do arguido este atingiu-a com uma bofetada na face direita que a derrubou, caindo a mesma no chão, batendo com a cabeça, o que a deixou com perda momentânea de consciência.

34º Face à perda de consciência e às lesões sofridas foram chamados os bombeiros que levaram a BB para o hospital onde a mesma ficou entre as 23h20 do dia 30/09/2021 e as 14h02 do dia 1/10/2021.

35º Com a conduta supra descrita, o arguido causou na ofendida BB, no crânio: hematoma com 6cm por 5 cm na região parietal posterior esquerda, no membro superior esquerdo: escoriação com 1cm por 1cm na face posterior do terço proximal do antebraço. Equimose ténue com 7cm por 5 cm na face posterior da metade proximal do antebraço, lesões que que determinaram que fosse assistida no Serviço de Urgência do CH... e das quais resultaram 12 dias para a cura, com afetação da capacidade de trabalho geral (1dia) e sem afetação da capacidade de trabalho profissional.

36º O arguido, com a sua conduta, quis e logrou ferir a ofendida BB na sua saúde física, bem sabendo que a sua conduta era adequada a causar-lhe lesões e dores físicas, como causou.

37º O arguido, com a sua conduta, nomeadamente pelas expressões dirigidas à ofendida BB, quis e logrou conseguir intimidá-la, provocar-lhe medo, ansiedade e inquietação, afetar o seu equilíbrio emocional e perturbar a sua vida privada, paz e sossego e provocar-lhe receio de vir a sofrer atos atentatórios contra a sua integridade física e vida, bem sabendo que a sua conduta era adequada a causar-lhe tal receio e limitar a sua liberdade pessoal e ambulatória.

38º O arguido quis e logrou ferir a ofendida DD na sua saúde física, psíquica, intimidá-la, provocar-lhe medo, ansiedade e inquietação, afetar o equilíbrio emocional e perturbar a vida privada, paz e sossego desta provocar-lhe receio de vir a sofrer atos atentatórios contra a sua integridade física e vida, bem sabendo que a sua conduta era adequada a causar-lhe tal receio e limitar a sua liberdade pessoal e ambulatória, não se coibindo de assim atuar na residência daquela, na presença de menores e contra a sua filha menor DD, aproveitando-se da ascendência sobre esta e da incapacidade da menor de lhe oferecer resistência seja pelo temor reverencial seja pela menor força física e apesar de a DD ser a sua filha, e, como tal, lhe merecer especial respeito.

39º Agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

(…)

II. Apreciando e decidindo:

Questões a decidir no recurso

É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objeto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].

As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes:

a) O Tribunal fez uma errada apreciação da prova, designadamente no que concerne aos pontos 5º a 11º, 14º a 33º e 37º a 39º, tendo violado o princípio in dubio pro reo;

b) A ofendida DD, a determinada altura das suas declarações em julgamento, recusou continuar a prestar declarações, sendo que não podiam, por isso, ter sido valoradas as suas declarações para memória futura, tratando-se, assim, de prova proibida;

c) O arguido só quis proteger a sua filha de um contexto de violência física e psíquica no namoro e do consumo excessivo de bebidas alcoólicas, o que foi confirmado pela testemunha BB;

d) Nenhuma prova foi feita quanto ao facto constante do ponto 24º, já que ninguém o confirmou;

e) Não ocorreu o crime de violência doméstica, já que tudo não passou de um “abanão” que o arguido teve que dar na sua filha;

f) A pena acessória de proibição de contactos com a ofendida DD e condição de suspensão da execução da pena de prisão nos mesmos moldes é exagerada, devendo ser revogada, ocorrendo dupla punição;

g) As penas parcelares aplicadas ao recorrente são desproporcionais e excessivas, tendo violado o disposto nos artigos 70º e 71º, ambos do Código Penal.

Vejamos.

Não se deteta que a decisão padeça de qualquer falha de lógica não se vislumbrando a existência de quaisquer dos vícios elencados no art. 410º, n º 2 do CPP.

(…)

Artigos 14.º a 24.º, 37.º a 39.º dos factos dados como provados.

Pretende o recorrente que não sejam dados como provados sustentando-se na alegação de prova proibida, ou seja, alega que o Tribunal ad quo formou a sua convicção, tendo por base as declarações para memória futura prestadas pela testemunha DD transcritas a fls. 560-571, bem como as declarações prestadas por esta em sede de audiência de julgamento, as declarações prestadas pelo arguido nos dois primeiros interrogatórios judiciais e as declarações prestadas pela assistente BB em sede de julgamento, bem como a prova documental de fls. 3.5vº do processo n.º 556/21.4T9VFR respeitante à informação quanto ao acompanhamento psicológico de DD.

Entende o recorrente que as declarações para memória futura prestadas pela testemunha/ofendida DD não podiam ter sido valoradas pelo Tribunal ad quo nos termos efetuados, ou seja, que após a recusa em depor em audiência, já não poderiam ser consideradas meios de prova.

Antes demais, importa esclarecer que esta testemunha não se recusou a depor tout court, ou seja, ela depôs a parte considerável dos factos. Só a certa altura não quis continuar a depor por estar constrangida em relação ao seu pai, que procurou sempre desculpar.

Depois, porque não perfilhamos do entendimento do recorrente.

A produção antecipada da prova de julgamento, embora derrogue o princípio da imediação, previsto no art 355º do CPP, é obrigatória nos casos dos crimes contra a liberdade e de autodeterminação sexual de menor (cfr. artigo 271.º, n.º 2, do CPP), desde as alterações produzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto e sob impulso nos demais casos em que poderão estar em causa vitimas especialmente vulneráveis, é um ato sempre presidido por um juiz e segue trâmites próprios de um julgamento, quer quanto à gravação, quer quanto à liberdade para querer depor, embora não inviabilize a repetição do depoimento em audiência, se este for possível e não tiver contra indicações de natureza física ou psicológica por parte do declarante, não sendo obrigatória a sua reprodução em audiência, uma vez que se trata de prova pré constituída que tem livre acesso à consulta, estando na disponibilidade de todos os intervenientes, que assim se podem defender, ficando cumprido o contraditório.

O instituto das declarações para memória futura reporta-se a um conjunto excecional de casos em que é admissível proceder à inquirição de testemunhas em fases anteriores à do julgamento, podendo tal depoimento, se necessário, ser tomado em conta em julgamento e contribuir para a formação da convicção do julgador. Ao contrário dos demais casos de declarações para memória futura, assentes num juízo de prognose quanto à impossibilidade de o declarante estar presente na audiência de julgamento, nos crimes contra a autodeterminação sexual de menor e também de violência doméstica, a prestação de declarações radica numa “opção protetora” do ordenamento jurídico justificada pela especial vulnerabilidade do ofendido (cfr. ainda o artigo 26.º da Lei n.º 93/99, de 14 de julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 42/2010, de 3 de setembro, doravante designada “Lei de Proteção de Testemunhas”). Com efeito, visa-se não só assegurar a genuinidade e a credibilidade das declarações prestadas, mas também, no quadro das recomendações do direito europeu sobre a matéria, mitigar o efeito de vitimização secundária que a repetição das inquirições inelutavelmente comporta [cfr. António Miguel Veiga, «Notas sobre o âmbito e a natureza dos depoimentos (ou declarações) para memória futura de menores ou vítimas de crimes sexuais (ou da razão de ser de uma aparente “insensibilidade judicial” em sede de audiência de julgamento», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 19, 2009, p. 107, e ainda Rui do Carmo, «Declarações para memória futura – Crianças vítimas de crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual», in Revista do Ministério Público, n.º 134, 2013, p. 123]. Tal intenção é, aliás, expressamente coonestada pelo artigo 28.º da Lei de Proteção de Testemunhas.

Cfr. Ac Trib. Const. de 6 de maio de 2014 “O imperativo constitucional de concordância prática entre o interesse da vítima, o interesse da descoberta da verdade material e a salvaguarda dos direitos fundamentais do arguido (cfr. o artigo 18.º, n.º 2, da CRP) reclama naturalmente que as cedências ou compressões de cada um destes direitos ou interesses 425 acórdão n.º 367/14 constitucionalmente protegidos se limite ao indispensável para a realização dos demais, asserção que desvela, no domínio das declarações para memória futura, uma série de consequências normativas (cfr. Maria João Antunes, «O segredo de justiça e o direito de defesa do arguido sujeito a medida de coação», in Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1238). Na verdade, esta atividade probatória, porque realizada fora do seu locus “natural” – a audiência de julgamento – implica evidentes prejuízos para o princípio do contraditório (cfr. artigo 32.º, n.º 5, da CRP), bem como para os princípios da oralidade, da imediação e da publicidade. Destarte, a validade desta “antecipação” da fase de julgamento está dependente, como é bom de ver, do cumprimento escrupuloso de um conjunto de requisitos, mormente de exigências associadas ao princípio do contraditório. Assim se explica o disposto nos n.os 2 e 4 do artigo 271.º, do CPP, bem como a necessidade de redução a auto das declarações prestadas, vertida no n.º 1 do artigo 275.º, do mesmo diploma (cfr. José António Mouraz Lopes, “A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português”, in Studia Ivridica, 83, 2005, p. 161, e José Damião da Cunha, «O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 7, 1997, p. 410). O princípio do contraditório decorre não só do princípio da igualdade de armas e das exigências ligadas a um processo equitativo (cfr. o Acórdão n.º 279/01, disponível em www.tribunalconstitucional.pt), mas também da estrutura acusatória do processo penal. Este desdobra-se, assim, tanto num imperativo de separação entre a entidade que investiga e acusa e a entidade que julga, como na criação de condições de “reciprocidade dialética” entre a acusação e a defesa, isto é, de codeterminação, pelos sujeitos processuais, da decisão final do processo (cfr. Maria João Antunes, «Direito ao silêncio e leitura, em audiência, das declarações do arguido», in Sub Judice, n.º 4, 1992, p. 25). Ora, o núcleo essencial do contraditório reconduz-se, de acordo com a jurisprudência constitucional, ao facto de que “nenhuma prova deve ser aceite na audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar”. Com efeito, “não se garante uma defesa efetiva se não houver possibilidade real de serem contrariadas e contestadas todas as afirmações ou elementos trazidos aos autos pela acusação” (vide, entre outros, os Acórdãos n.os 434/87, 172/92 e 372/00, 279/01, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Por seu turno, a oralidade e o seu corolário – a imediação – surgem como princípios de forma instrumentais relativamente ao princípio da investigação, o qual, não obstante enxertado numa estrutura acusatória, tem valor ou dignidade constitucional (cfr. os Acórdãos n.ºs 137/02 e 465/04, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Partem do pressuposto de que a decisão jurisdicional só deve ser proferida por quem tenha assistido à produção das provas e à discussão da causa pela acusação e pela defesa, através de um debate oral. Estima-se que as vantagens epistemológicas trazidas pelo contacto instantâneo do juiz do julgamento com os meios de prova permitam alcançar mais facilmente a verdade dos factos [cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.ª edição, 2004, p. 220, e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. I., Verbo, 6.ª edição, 2010, p. 105]. Contudo, apesar de parcialmente sobrepostas, imediação e oralidade não se confundem em absoluto: se, geralmente, as declarações prestadas pelo arguido e pelas testemunhas assentam em ambos os princípios, já a exibição, em audiência, de objetos apreendidos ou de documentos preenche os requisitos da imediação, mas não os da oralidade [cfr. Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 220]. Neste contexto, é inequívoca a compressão que as declarações para memória futura importam para os princípios assinalados, porquanto ainda que tal atividade probatória decorra no mesmo “cenário” processual em que terá lugar a audiência de julgamento, não será o juiz desta fase do processo a “usufruir” das vantagens ligadas à relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes processuais. Por outras palavras, as garantias que rodeiam a prestação das declarações não aplacam o facto de elas chegarem ao juiz de julgamento sob a forma de atos escritos ou gravados, elaborados nas fases iniciais do processo (Sandra Oliveira e Silva, A proteção de testemunhas no processo penal, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 234). 426 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Todavia, essa compressão justifica-se em nome da proteção do interesse da vítima e, indiretamente, em razão do interesse público da descoberta da verdade material, sendo de sublinhar o balanceamento gizado no n.º 8 do artigo 271.º, do CPP, que viabiliza a prestação de depoimento em audiência de julgamento, “sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar” (cfr. António Gama, «Reforma do Código de Processo Penal: a prova testemunhal, declarações para memória futura e reconhecimento», in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 19, 2009, p. 402). 7.3. Apesar de o Tribunal Constitucional nunca se ter debruçado especificamente sobre a questão das declarações para memória futura, existem dados relevantes na respetiva jurisprudência e que não podem deixar de ser sobrelevados. Destaca-se, pois, um conjunto de arestos em que o Tribunal concluiu que não implicava violação do direito ao contraditório nem dos demais direitos de defesa do arguido a não participação deste e do seu defensor, ou do assistente, em diligências de instrução prévias ao debate instrutório, fossem estas realizadas perante o juiz ou delegadas por este nos órgãos de polícia criminal (vide os Acórdãos n.ºs 372/00, 59/01 e 339/05 (disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Considerou-se, em síntese, que: «(…) Na situação que agora é objeto dos autos, tal direito (ao contraditório), encontra-se efetivamente garantido no seu núcleo essencial, sendo apenas – como bem nota o Ministério Público – diferido o momento do seu exercício. Efetivamente, o respeito pelo contraditório é aqui garantido não apenas pelo fato de o arguido e seu defensor poderem ter acesso integral aos depoimentos prestados, que são obrigatoriamente reduzidos a escrito, mas fundamentalmente pelo fato de, nos termos do artigo 302.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o defensor do arguido poder, no início do debate instrutório, contraditar o teor das declarações anteriormente prestadas pelas testemunhas ouvidas pela GNR, podendo inclusivamente requerer a produção de prova indiciária suplementar (incluindo mesmo, se necessário, uma nova inquirição daquelas testemunhas) que considere pertinente. (…)» Igualmente pertinente é, a este propósito, a questão da admissibilidade de, em audiência de julgamento, poderem ser valorados e utilizados depoimentos de sujeitos processuais prestados em fase anterior (cfr. o Acórdão n.º 1052/96, disponível em www.tribunalconstitucional.pt). Atente-se, com efeito, no preceituado no artigo 356.º do CPP (Leitura permitida de autos e declarações): «(…) 1 – Sé é permitida a leitura em audiência de autos: a) Relativos a atos processuais levados a cabo nos termos dos artigos 318.º, 319.º e 320.º; ou b) De instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas. 2 – A leitura de declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas só é permitida tendo sido prestadas perante o juiz nos casos seguintes: a) Se as declarações tiverem sido tomadas nos termos dos artigos 271.º e 294.º; b) Se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a sua leitura; c) Tratando-se de declarações obtidas mediante rogatórias ou precatórias legalmente perante permitidas. 3 – É também permitida a leitura de declarações anteriormente prestadas perante o juiz: a) Na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos; ou b) Quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias. 427 acórdão n.º 367/14 4 –

É permitida a leitura de declarações prestadas perante o juiz ou o Ministério Público se os declarantes não tiverem podido comparecer por falecimento, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade duradoira. (…)» O preceito transcrito contém uma série de derrogações ao disposto no artigo 355.º, n.º 1, do CPP, que consagra, como regra geral, que a produção de toda a prova a ser utilizada para efeitos de fundamentação da decisão judicial tem de ser feita em audiência de julgamento. A par das declarações para memória futura, essa leitura apenas é admitida quando estejam em causa: (1) declarações prestadas perante juiz, na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar, na audiência, que já não recorda certos factos, ou quando houver entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias; (2) declarações prestadas perante juiz, Ministério Público ou órgãos de polícia criminal, se houver consenso entre os sujeitos processuais (cfr. José Damião da Cunha, ob. cit., p. 406, e Joaquim Malafaia, «O acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos atos de instrução e nas declarações para memória futura», in RPCC, ano 14, 2004, p. 521). Na verdade, este regime severamente limitativo funda-se naquilo que a doutrina reputa de “imediação material”, ou seja, num imperativo de utilização da melhor prova disponível ou de recurso, em primeira linha, às fontes imediatas ou originais de informação (cfr. Sandra Oliveira e Silva, ob. cit., p. 238). Asserção semelhante foi veiculada, por este Tribunal, no Acórdão n.º 90/13 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt): «(…) Daí que, sendo a prova testemunhal em sentido amplo, quanto à sua formação, uma prova constituenda, como regra geral se proíba a admissão em julgamento de anteriores declarações processuais. Na verdade, este tipo de prova, em fase de julgamento, só está imune a qualquer juízo de desconfiança relativamente à sua autenticidade e credibilidade quando ela é produzida perante o julgador, aos olhos do público e com o contributo dialético dos sujeitos processuais. É essa desconfiança que, na opção legislativa, não permite a transmissibilidade daquelas declarações para a fase de julgamento. (…)»

(…)Apesar de a jurisprudência constitucional supra transcrita se reportar, fundamentalmente, a prova pré-constituída (prova documental), não se vislumbram, no que concerne os presentes autos, boas razões para a afastar. Estando em causa declarações do ofendido – rectius, provas constituendas, ainda que documentadas em auto – o contraditório deve realizar-se aquando da respetiva aquisição, isto é, durante o interrogatório previsto nos n.os 3 e 5 do artigo 271.º do CPP. Apesar de este interrogatório não seguir os ditames do artigo 348.º, do CPP (cross-examination), certo é que é nesse momento que se revela mais importante conferir ao arguido, em cumprimento dos imperativos constitucionais, a possibilidade efetiva de contribuir para as bases da decisão. Obviamente que, integrando os autos (de declaração) os meios de prova elencados pela acusação, nada impede o arguido de, já na fase de audiência de discussão e julgamento, exercer o seu direito subjetivo público de audiência, requerendo a leitura das declarações e a sua reapreciação individualizada, e atacando a sua eficácia persuasiva. O uso efetivo deste direito, como é bom de ver, é algo que já não interessa ao princípio do contraditório nem ao seu recorte constitucional. Por outro lado, a previsão de prestação de declarações para memória futura – obrigatória, no caso dos crimes contra a autodeterminação sexual de menor – constitui, per se, uma compressão dos princípios da imediação e da oralidade, limitação essa que, apesar de constitucionalmente justificada (vide supra o ponto 7.2), não é mitigada pela obrigatoriedade de leitura daquelas declarações em audiência de julgamento. Na verdade, requerendo a oralidade que a atividade processual seja exercida na presença dos sujeitos processuais, por oposição a um “processo escrito”, é no mínimo estéril argumentar que a leitura – necessariamente “oral” – dos autos de onde constam as declarações ainda é reclamada por aquele princípio. Com efeito, os benefícios impulsionados pela oralidade, uma vez subtraídos ao “usufruto” do juiz do julgamento, estão, à partida, perdidos, e só poderão ser recuperados caso este entenda ser necessário para a descoberta da verdade material, possível e não atentatório da saúde física e psíquica da vítima menor a prestação de novo depoimento em sede de julgamento (cfr. os artigos 271.º, n.º 8, e 340.º do CPP.”

Reportando-nos ao caso concreto, está em causa a validade das declarações para memória futura prestadas nos autos quando é chamada à audiência a pessoa que as haja prestado, e se recuse validamente a falar.

Reproduzimos teor de acórdão cuja relatora foi a Exmª Srª Desembargadora drª. Maria Perquilhas e em que nos revemos in expressis verbis “O nosso CPP regula as declarações para memória futura no seu art.º 271.º, desde a sua redação original (aprovado pelo DL n.º 78/87, de 17/02) sendo patente que tal possibilidade de produção antecipada de prova era excecional, já que apenas podia ter lugar em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento (…) n.º1 da redação originária.

Lei n.º 59/98, de 25/08 veio alterar os pressupostos da realização das declarações para memória futura alterando o n.º 1 do citado art.º 271.º, dando-lhe a seguinte redação: Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítimas de crimes sexuais (…). Ou seja, acrescentaram-se as vítimas de crimes sexuais, pelas razões que todos sabem e que por isso nos dispensamos de aflorar.

Esta norma veio novamente a ser alterada pela Lei n.º 48/2007, de 29/08, a qual lhe deu a seguinte redação:

1- Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.

2- No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre à inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vítima não seja ainda maior.

3- Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.

4- Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do acto processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito.

5- A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.

6- É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º

7- (Anterior n.º 4.)

8- A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.

Finalmente, veio o referido art.º 271.º a ser alterado, mas apenas quanto à previsão legal, pela Lei n.º 102/2019, de 6 de setembro, que “Acolhe as disposições da Convenção do Conselho da Europa contra o Tráfico de Órgãos Humanos, alterando o Código Penal e o Código de Processo Penal”, nos seguintes termos:

1- Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.

Por sua vez, o art.º 356.º do mesmo CPP, estabelece Artigo 356.º

(Leitura permitida de autos e declarações)

1- Só é permitida a leitura em audiência de autos:

a) Relativos a actos processuais levados a cabo nos termos dos artigos 318.º, 319.º e 320.º; ou

b) De instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas.

2- A leitura de declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas só é permitida, tendo sido prestadas perante o juiz, nos casos seguintes:

a) Se as declarações tiverem sido tomadas nos termos dos artigos 271.º e 294.º;

b) Se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo no sua leitura;

c) Tratando-se de declarações obtidas mediante precatórias legalmente permitidas.

3- É também permitida a leitura de declarações anteriormente prestadas perante o juiz:

a) Na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos; ou

b) Quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias sensíveis que não possam ser esclarecidas de outro modo.

4- É ainda permitida a leitura de declarações prestadas perante o juiz ou o Ministério Público, se os declarantes não tiverem podido comparecer por falecimento, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade duradoira.

5- Verificando-se o pressuposto do n.º 2, alínea b), a leitura pode ter lugar mesmo que se trate de declarações prestadas perante o Ministério Público ou perante órgãos de polícia criminal.

6- É proibida, em qualquer caso, a leitura de depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor.

Este normativo veio também a ser parcialmente alterado pela Lei n.º 48/2007, de 29/08, mais concretamente:

Artigo 356.º

[...]

1-

2-

a)

b)

c) Tratando-se de declarações obtidas mediante rogatórias ou precatórias legalmente permitidas.

3-

a)

b) Quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias.

4-

5-

6- …

7- …

8- A visualização ou a audição de gravações de actos processuais só é permitida quando o for a leitura do respectivo auto nos termos dos números anteriores.

9- A permissão de uma leitura, visualização ou audição e a sua justificação legal ficam a constar da acta, sob pena de nulidade.

A Lei n.º 20/2013, de 21/02, alterou os n.ºs 3 e 4 deste art.º 356.º, que passaram a ter a seguinte redação:

Artigo 356.º

Reprodução ou leitura permitidas de autos e declarações

1-

2- …

3- É também permitida a reprodução ou leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária:

a)

b)

4- É permitida a reprodução ou leitura de declarações prestadas perante a autoridade judiciária se os declarantes não tiverem podido comparecer por falecimento, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade duradoira, designadamente se, esgotadas as diligências para apurar o seu paradeiro, não tiver sido possível a sua notificação para comparecimento.

Os n.ºs 5 a 9 não foram alterados.

A análise do n.º 6 do art.º 356.º, que se mantém inalterado desde a aprovação do CPP, impõe que tenhamos em consideração que as declarações prestadas não são simples declarações prestadas em inquérito ou em instrução, mas sim prestadas em audiência aberta antecipadamente para esse efeito, perante o juiz e com todas as garantias de defesa próprias do julgamento, garantindo-se plenamente o exercício do contraditório, como se extrai do disposto no art.º 271.º já referido. É prova antecipada. E não prova recolhida no e para o Inquérito, na e para a Instrução.

É recolhida em qualquer destas fases, podendo igualmente sê-lo já na fase de julgamento em situações de urgência ou atraso na marcação/realização da audiência, com vista a serem avaliadas pelo juiz de julgamento aquando e conjuntamente com a restante e toda a prova produzida, antecipadamente ou durante a audiência, para formação da sua convicção e decisão da causa.

Na verdade, como consta do AUJ n.º 8/17, DR 1.ª série, n.º 224, de 21 de novembro de 2017, a tomada de declarações para memória futura, nos termos dos artigos 271.º e 294.º, ambos do CPP, configura -se como uma antecipação parcial da audiência, sendo que (…) conceito de prova pré -constituída refere -se aos meios de prova antecipada, como é o caso das declarações para memória futura, previstas nos arts. 271.º e 294.º do CPP, ou dos meios de prova obtidos em inquérito com as garantias processuais adequadas.

Não há dúvida que esta prova antecipada implica alguma limitação dos princípios da imediação, oralidade e publicidade subjacentes à audiência de julgamento, mas são razões de proteção da vítima, especialmente nos casos como o presente, e de realização do bem comum administração da justiça e da verdade material, que justificam e legitimam esta limitação. A proteção da vítima está bem patente e presente no normativo em análise, 271.º, como se conclui da simples leitura do seu n.º 8, assegurando-se, com a tomada de declarações no mais curto espaço de tempo a seguir à denúncia, a melhor prova, mais contemporânea com a prática do crime, e por isso mais credível e mais próxima da prova ideal. Por outro lado, na situação particular das vítimas de violência doméstica, com a prestação de declarações para memória futura procura evita-se que o agressor exerça novamente o seu poder de sedução sobre as mesmas, levando-as a não falar ou minimizar os acontecimentos entorpecendo e minando a ação da justiça.

Importa ter presente que as vítimas de violência doméstica são vítimas especialmente vulneráveis, como resulta da conjugação do disposto nos artigos 2.º, al. b), da Lei n.º 112/2009, de 16/09 Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica e à proteção e assistência suas vítimas, art.º 1º, al. j) e 67.ºA, n.º 3 do CPP, e consequentemente prestar declarações para memória futura é um dos seus direitos, como de resto se mostra consagrado no art.º 21.º, n.º 2, al. d), do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei 130/ 2015 de 04/09, como um dos direitos das vítimas especialmente vulneráveis, a prestação de declarações para memória futura, nos termos previstos no artigo 24.º.

O art.º 24.º do Estatuto da Vítima, aprovado pela Lei n.º 130/2015, de 04/09, que a propósito das declarações para memória futura dispõe:

1- O juiz, a requerimento da vítima especialmente vulnerável ou do Ministério Público, pode proceder à inquirição daquela no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 271.º do Código de Processo Penal.

2- O Ministério Público, o arguido, o defensor e os advogados constituídos no processo são notificados da hora e do local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.

3- A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas.

4- A tomada de declarações é efetuada, em regra, através de registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios, designadamente estenográficos ou estenotípicos, ou qualquer outro meio técnico idóneo a assegurar a reprodução integral daquelas, ou a documentação através de auto, quando aqueles meios não estiverem disponíveis, o que deverá ficar a constar do auto.

5- A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o Ministério Público, os advogados constituídos e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais, devendo a vítima ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado pelo tribunal.

6- Nos casos previstos neste artigo só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.

Aqui chegados importa frisar que, como já disse, o n.º 6 do art.º 356.º do CPP integra esse normativo desde a data da sua aprovação, ou seja 1987, e o n.º 6 do art.º 24.º do Estatuto da Vítima data de 2015. Deste modo, a interpretação a fazer não pode ser a de esta norma, mais recente, ou seja, lei nova, aplicada a situações específicas e próprias, a vítimas e não qualquer outra testemunha, ceda perante a norma do CPP referida, que é muito anterior, pensada e elaborada numa altura em que não se procedia à gravação das declarações, mas à sua exaração completa em auto ou por súmula, e que se aplica genericamente.

Significa assim que o art.º 24.º do Estatuto da vítima é mais recente que o art.º 356.º do CPP. Contudo, para além de uma norma ser mais recente que a outra, entre o art.º 24.º do Estatuto da Vítima e o art.º 356.º do CPP existe ainda uma relação de especialidade, pelo que não se pode considerar revogado o disposto no art.º 356.º do CPP, norma geral, atento o disposto no art.º 7.º, n.º 3 do CC.

Igual relação de especialidade se verifica entre os artigos 271.º, n.º 8 do CPP e o 24.º, n.º 6 do Estatuto da Vítima, sendo esta a norma especial, porque apenas se aplica a testemunhas que tenham a qualidade de vítima.

Ora, a norma do 24º n.º 6 do Estatuto da Vítima impõe como regra as declarações para memória futura e como exceção as declarações em audiência.

Na verdade, determina o dito artigo:

6- Nos casos previstos neste artigo só deverá ser prestado depoimento em audiência de julgamento se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.

Enquanto que o n.º 8 do art.º 271.º dispõe:

8- A tomada de declarações nos termos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.

Ou seja, a tomada de declarações para memória futura nos termos deste último normativo, 271.º, não prejudica a prestação de depoimento em audiência, sendo possível e não coloque em causa a saúde física ou psíquica do depoente. Significa que a prestação de declarações para memória futura só afastam o depoimento em audiência se o depoente o não puder fazer ou tal importe risco para a sua saúde.

Ao contrário o art.º 24.º, n.º 6 do Estatuto da Vítima, que regula a prestação de declarações para memória futura, de forma autónoma do art.º 271.º, é expresso na preferência por estas declarações e pela excecionalidade do depoimento em audiência, apenas podendo ter lugar o depoimento em audiência se tal for indispensável à descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar.

Note-se que o art.º 271.º não exige qualquer avaliação da essencialidade da prestação do depoimento em audiência. É claro na opção por este.

Acresce que se bem se analisar o art.º 356.º, o mesmo não se refere às declarações para memória futura a que se refere e regula o art.º 24.º do Estatuto da Vítima.

Resumindo, podemos considerar assente:

Por força do disposto no art.º 24.º do Estatuto da Vítima, aplicável às vítimas de violência doméstica atento o disposto no seu art.º 2.º, estas têm o direito de prestar declarações para memória futura, com observância do ali preceituado, e não devem ser chamadas a depor em audiência a não ser que tal se mostre essencial para a descoberta da verdade e não puser em causa a saúde física ou psíquica de pessoa que o deva prestar (pressupostos cumulativos).

2- As declarações para memória futura constituem prova pré-constituída, adquirida em audiência de julgamento antecipada parcialmente, a valorar após a produção da restante prova e sujeitas, tal como a grande maioria das provas, à livre apreciação do julgador.

Sendo audiência antecipada, como é, aberta especialmente com observância de todas as regras que regulam a audiência de julgamento adequadas a este instituto particular, deve ser observado o disposto no art.º 134.º do CPP quando a vítima tenha com o agente alguma relação de entre as aí previstas.

Estas conclusões impõem, quanto a nós, a seguinte conclusão: uma vez explicitada a prerrogativa nesta norma prevista, e exercido o direito de recusa a depor ou ao contrário a ele renunciar prestando depoimento, não pode mais tarde a testemunha que tem a qualidade de vítima, querer exercer em sentido diverso o mesmo direito com efeitos retroativos, pois ele já foi exercido. Já produziu efeitos probatórios: as declarações uma vez prestadas constituem prova a valorar; são prova já constituída não podendo ser excluídas do universo probatório a valorar pelo juiz, por vontade da vítima.

Note-se que nem tão pouco ao arguido é permitido excluir da valoração do tribunal as declarações que haja prestado com observância do disposto no art.º 141.º do CPP.

Mesmo que em audiência exerça o seu direito ao silêncio ou preste declarações em sentido contrário ao anteriormente declarado, não inviabiliza nem retira a possibilidade e o dever de o julgador as apreciar, de forma conjugada com a restante prova e as valorar de harmonia com as regras da experiência e da lógica. Ora, nenhuma razão existe para que às testemunhas, que ainda por cima são vítimas, possam transformar uma prova legalmente obtida, previamente através do instituto das declarações para memória futura, em prova proibida como defende alguma jurisprudência.

As regras materiais e processuais sobre a validade ou aquisição da prova não podem nem estão dependentes da vontade dos particulares, sob pena de a justiça, um dos pilares do Estado de Direito Democrático, ser afinal, nada mais nada menos, que dependente da vontade e dos caprichos dos particulares, que poderiam colocar em marcha todo o aparelho judiciário para como qual castelo de cartas cair pela base sem qualquer efeito, pese embora todos os elementos constantes dos autos permitissem fazer justiça (seja ela condenatória ou absolutória).

Acresce que, a tese segundo a qual a vítima que tendo prestado declarações para memória futura, opte por não prestar depoimento quando chamada a audiência transformando as anteriores em prova proibida contraria a natureza pública do crime em causa, permitindo-se o mesmo efeito que uma desistência, com mais força até pois redunda as mais das vezes em decisão absolutória com efeitos de caso julgado, contrariando-se lei expressa, o espírito do legislador e os bens jurídicos que se pretendem proteger. Por outro lado, esta tese transmite uma maior vulnerabilidade às vítimas de violência doméstica perante os agentes de crimes que não hesitarão em iniciar mais um ciclo com a típica sedução para as impedir de manter a coragem de chamadas que continuam a ser para prestar depoimento em audiência, contra o seu direito a prestar declarações para memória futura e não serem mais inquiridas sobre os mesmos factos, atentos os efeitos de vitimização secundária daí decorrentes, contar os factos de que foram alvo. Finalmente e acima de tudo, o art.º 356.º do CPP não contém qualquer referência ao art.º 24.º do Estatuto da Vítima, legislação especial, razão pela qual não lhe é aplicável o seu n.º 6.- Ac. Relação de Lisboa de 20 de abril de 2022, in DGSI. pt com o qual nos revemos e subscrevemos, discordando em absoluto da solução encontrada no Ac. TRL de lisboa de 15.09.21.

Por estas razões improcede o requerido, considerando plenamente válidas as declarações prestadas pela ofendida DD, mantendo-se neste prisma a factualidade dada como provada de 14º a 20º.

(…)

Do enquadramento legal.

Alega o recorrente ainda a propósito que o comportamento do arguido ocorreu num contexto educacional em que o mesmo procurava corrigir comportamentos da filha DD.

Alega que a própria filha admitiu ser vítima de violência doméstica por parte do seu namorado. Tinha 16 anos de idade e que seu pai afinal tentou ajudá-la, dando-lhe um “abanão”, compreendendo a atitude do pai que a queria corrigir. Suporta-se nas declarações da jovem DD, nas declarações prestadas pelo arguido em sede de interrogatório judicial que declarou estar preocupado com as companhias, nomeadamente seu namorado que seria toxicodependente e ter agredido na véspera a filha, e locais que frequentava e de BB, mãe da jovem e ainda em documentos associados a processo d promoção e proteção.

O tribunal ouviu a prova e conclui como concluiu o tribunal a quo, pela evidente preocupação tanto da jovem DD como de BB em minimizar e desculpar o comportamento do arguido.

A primeira nota é a de que não pode segmentar-se a conduta nas várias condutas que a integram, perspetivando individualmente para efeitos de qualificação jurídica e desqualificando o global.

A conduta do arguido tem de ser olhada no seu todo.

Feito este esclarecimento, dir-se-á então que o conceito de violência doméstica tem sido elástico, com uma densificação variável que acompanhou a evolução da sociedade.

Contudo, haverá que considerar o seguinte:

O art. 152º, do Código Penal, cuja epígrafe é “Violência doméstica”, preceitua que:

“1- Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:

(…)

d) A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite;

é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

2- No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos.

(…)”.

Tal infração destina-se a tutelar o bem jurídico - saúde da pessoa individual, bem como a sua dignidade humana, revelando-se um crime específico, na medida em que se exige uma relação especial entre o agente e a vítima, no caso é pai e filha sendo esta menor.

Este tipo legal foi criado na sequência da consciencialização de que no seio da família existem frequentemente situações violentas, ao arrepio dos valores inerentes a tal instituição num Estado de Direito - cfr. arts. 13º e 67º, da Constituição da República Portuguesa e art. 1671º, do Código Civil.

Nas palavras de TAIPA DE CARVALHO, in “Comentário Conimbricence do Código Penal”, Tomo I, pág. 330, a incriminação destas condutas foi o “resultado da progressiva consciencialização da gravidade destes comportamentos e de que a família, a escola, e a fábrica não mais podiam constituir feudos sagrados, onde o Direito Penal se tinha de abster de intervir.”.

De acordo com PLÁCIDO CONDE FERNANDES, esse bem jurídico é «a saúde enquanto manifestação da dignidade da pessoa humana e da garantia da integridade pessoal contra os tratos cruéis, degradantes ou desumanos, num bem jurídico complexo que abrange a tutela da sua saúde física, psíquica, emocional e moral».

Para que uma conduta integre o crime em questão, exige-se «uma intensidade do desvalor, da acção e do resultado, que seja apta e bastante a molestar o bem jurídico protegido – mediante ofensa da saúde física, psíquica, emocional ou moral, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana» (in “Violência doméstica – novo quadro penal e processual penal”, Revista do CEJ, n.º 8 (especial), 1º semestre de 2008, págs. 304 a 308).

Para ANDRÉ LAMAS LEITE, «o fundamento último das acções abrangidas pelo tipo reconduz-se ao asseguramento das condições de livre desenvolvimento da personalidade de um indivíduo no âmbito de uma relação interpessoal próxima, de tipo familiar ou análogo» (in “A violência relacional íntima”, Julgar, n.º 12 (especial), novembro de 2010, pág. 49).

A integridade física das pessoas é inviolável, como dispõe o art. 25º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, constituindo esse direito à integridade pessoal um dos direitos, liberdades e garantias pessoais dos cidadãos constitucionalmente consagrados, como decorre da sua inserção sistemática no texto constitucional português, com as garantias daí inerentes previstas na Lei Fundamental, desde logo as consagradas nos arts. 16º, 18º e 19º do citado diploma legal.

O direito à integridade física consiste, primeiro que tudo, num direito a não ser agredido ou ofendido, no corpo, por meios físicos, sendo certo que tal direito, enquanto organicamente ligado à defesa da pessoa enquanto tal, goza de proteção absoluta, não podendo ser afetado mesmo em situações de suspensão de direitos fundamentais, na vigência de estado de sítio ou de emergência, como dispõe o art. 19º, n.º 6 da Lei Fundamental.

Por outro lado, tal direito vale não só contra o Estado, mas contra qualquer outra pessoa, encontrando-se a proteção penal de comportamentos violadores desse direito fundamental na previsão dos crimes de ofensas corporais (cfr. neste sentido Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, 1993, anotação I ao art. 25º, pág. 177).

Face à nossa Lei, a proteção penal da violação do direito fundamental à integridade física mostra-se plasmada nos arts. 143º a 152º do Código Penal.

O objetivo da criminalização destas condutas é prevenir as frequentes, e por vezes, tão subtis quão perniciosas, para a saúde física e psíquica e/ou para o desenvolvimento harmonioso da personalidade ou para o bem-estar - formas de violência no âmbito da família.

“(…) A necessidade prática da criminalização das espécies de comportamentos descritos neste artigo 152.º resultou de um duplo factor: por um lado, o facto de muitos destes comportamentos não configurarem em si o crime de ofensas corporais simples (art. 143.º), como é o caso das condutas descritas nas alíneas b) e c) do n.º 1 deste art. 152.º; por outro lado, a criminalização destas condutas, com a consequente responsabilização penal dos seus agentes, resultou da consciencialização ético-social dos tempos penal dos seus agentes, resultou da consciencialização ético-social dos tempos recentes sobre a gravidade individual e social destes comportamentos.” (in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, arts. 131º a 201º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 1999.

Relativamente ao comentário que seguimos veja-se o comentário ao art. 152º, §§ 1 a 10, a págs. 329 a 334).

A ratio do tipo está, pois, na proteção da pessoa individual e da sua dignidade humana. O âmbito punitivo deste tipo de crime inclui os comportamentos que, de forma reiterada ou não, lesam esta dignidade.

Uma vez que as humilhações, os vexames, os insultos constituem, por vezes, formas de violência psíquica mais graves do que muitas ofensas corporais simples, a Reforma Penal de 1995 acrescentou ao lado dos maus-tratos físicos, os maus-tratos psíquicos.

E atendendo a que as finalidades deste normativo vão muito além dos maus-tratos físicos, compreendendo os maus-tratos psíquicos conclui-se que o bem jurídico protegido por este tipo de crime é a saúde – física, psíquica e mental. O âmbito de proteção desta norma abrange os comportamentos que, de modo reiterado ou não, lesam a dignidade do ser humano.

“O âmbito punitivo deste tipo de crime inclui os comportamentos que, de forma reiterada, lesam esta dignidade. Se, em tempos passados, se considerou que o bem jurídico protegido era apenas a integridade física, constituindo o crime de maus tratos uma forma agravada do crime de ofensas corporais simples, hoje, uma tal interpretação redutora é, manifestamente, de excluir. A ratio deste art. 152.º vai muito além dos maus tratos físicos, compreendendo os maus tratos psíquicos (por exemplo, humilhações, provocações, ameaças, curtas privações da liberdade de movimentos, etc.), a sujeição a trabalhos desproporcionados à idade ou à saúde (física, psíquica ou mental) do subordinado, bem como a sujeição a actividades perigosas, desumanas ou proibidas. Portanto, deve dizer-se que o bem jurídico protegido por este tipo legal de crime é a saúde – bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico este que pode ser afectado por toda a multiplicidade de comportamentos que impeçam ou dificultem o normal e saudável desenvolvimento da personalidade da criança ou do adolescente, agrave as deficiências destes, afectem a dignidade pessoal do cônjuge, prejudiquem o possível bem-estar dos idosos ou doentes, ou sujeitem os trabalhadores a perigos para a sua vida ou saúde.” (in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Artigos 131.º a 201.º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 1999. Relativamente ao comentário que seguimos veja-se o comentário ao art. 152.º, §§ 1 a 10, a págs. 329 a 334).

É a violência dentro da família aquela que suscita maiores preocupações, tendo até sido caracterizada pelo Conselho da Europa como “um acto ou omissão cometido no âmbito da família por um dos seus membros, que constitua atentado à vida, à integridade física ou psíquica ou à liberdade de um outro membro da mesma família ou que comprometa gravemente o desenvolvimento da sua personalidade.” (Projeto de Recomendação e de Exposição de Motivos, do Comité Restrito de Peritos Sobre a Violência na Sociedade Moderna - 33ª Sessão Plenária do Comité Diretor Para os Problemas Criminais, BMJ 335-5, cit. em anotação ao art. 152º do CP, anotado, Rei dos Livros, Leal Henriques e Simas Santos).

Este crime pressupõe um agente que se encontre numa determinada relação para com o sujeito passivo daqueles comportamentos, sendo, por tal, um crime próprio ou específico, isto é, delitos que só podem ser levados a cabo por certas e determinadas categorias de pessoas, no caso concreto, quem tenha o dever de cuidado.

Dado que o mau trato físico (sinónimo de ofensa à integridade física) e algumas espécies de maus tratos psíquicos - quando estes se traduzem em ameaças, injúrias ou difamações - configurem em si mesmos crimes, são estes crimes específicos impróprios.

O sujeito passivo ou vítima, no caso em apreço, é um menor, que se encontrava à guarda e sob a responsabilidade da arguida, enquanto sua mãe.

Constituem elementos objetivos deste tipo legal de crime, quando estejam em causa maus tratos físicos, a produção de uma ação que, por qualquer modo, cause uma ofensa no corpo ou na saúde de outrem, ou de algum modo perturbe, modifique ou altere desfavoravelmente o estado de equilíbrio psicossomático da pessoa. Para além disso, a ação típica poderá ainda traduzir uma ofensa ao equilíbrio psíquico da vítima, isto é, humilhações, provocações, molestações, injúrias, ameaças mesmo que não configuradoras em si do crime de ameaça.

“As condutas previstas e punidas por este artigo podem ser de várias espécies: maus tratos físicos (isto é, ofensas corporais simples), maus tratos psíquicos (humilhações, provocações, molestações, ameaças mesmo que não configuradoras em si do crime de ameaça, etc.), tratamento cruel, isto é, desumano (por exemplo, reiterada omissão do fornecimento, a horas, das refeições ou da medicação), utilização do subordinado em actividades perigosas (em relação à sua idade e capacidades, como por exemplo, o emprego de menores ou incapazes na fabricação de objectos pirotécnicos), desumanas (como, por exemplo, o obrigar crianças ou deficientes a passarem longas horas, em locais muito frios ou muito quentes, a pedirem esmola) ou proibidas (como, por exemplo, instrumentalizar menores ou incapazes como correios de entrega de droga), ou sobrecarregar com trabalhos que, embora em si legítimos e adequados à idade e à saúde, sejam, todavia, manifestamente excessivos (o que, por exemplo, pode mesmo acontecer com as lides domésticas), ou não cumprir as regras de segurança no trabalho, criando, assim, um perigo grave para a vida ou saúde do trabalhador. Embora algumas destas condutas revistam, natural e necessariamente, a forma de acção, outras, como vimos, podem consistir em omissões, omissões estas que não carecem de ser configuráveis como omissões de acções juridicamente impostas com base no dever de garante e, portanto, não têm que ser adequadas a produzir a lesão de determinado bem jurídico, como por exemplo, a vida ou a saúde. Assim, correcta foi a eliminação, pela Reforma Penal de 1995, da referência à “não prestação dos cuidados de assistência à saúde que os deveres decorrentes das suas funções lhe impõem” (2.ª parte do n.º 1 do art. 153.º da redacção originária do Código Penal de 1982).”

No entanto, para que este tipo-de-ilícito esteja preenchido não bastam situações isoladas de agressão, exigindo-se uma reiteração, ativa ou omissiva, de maus tratos - neste sentido, veja-se a posição de Taipa de Carvalho, in ob. cit., pág. 334, Leal-Henriques e Simas Santos, in “Código Penal Anotado”, 2ª edição, Vol. II, pág. 182 e ainda, entre outros, o Acórdão da Relação do Porto de 22/03/1995, in C.J., 1995, Tomo II, pág. 229 ou, ainda que um ato isolado, assuma gravidade suficiente e idónea em ordem a ser subsumido ao crime de violência doméstica.

Assim, há que identificar um traço distintivo entre o crime de violência doméstica previsto no n.º 1 do art. 152º do Código Penal e os crimes de ofensas à integridade física, injúrias, ameaças ou outros, praticados contra pessoa ligada por algum dos tipos de relacionamento descritos nesse preceito. Esse traço distintivo dependerá da perspetiva adotada a respeito do bem jurídico protegido através da incriminação em apreço.

No âmbito do Código Penal/95 não bastava uma ação isolada para que se fosse preenchido o tipo legal, mas também não se exigia a habitualidade da conduta. O crime realizava-se com a reiteração do comportamento, em determinado período de tempo.

Atualmente o tipo fala em conduta reiterada ou não.

Relativamente ao elemento subjetivo do tipo de ilícito em causa, e tendo em conta que o conceito de dolo que nos é fornecido pelo art. 14º do Código Penal, o crime exige o dolo (genérico). O elemento intelectual do dolo implica um conhecimento da ilicitude do facto, um conhecimento dos elementos constitutivos da infração, dos elementos objetivos de um tipo de crime. Tal elemento intelectual envolve o conhecimento dos elementos descritivos e normativos do facto típico. O conteúdo do dolo é variável em função da espécie de comportamento do agente. Assim, no caso de maus-tratos físicos, o dolo estende-se ao próprio resultado danoso da integridade física e no caso de maus-tratos psíquicos, quando praticado através de injúrias ou difamação, não bastará, igualmente o dolo de perigo.

Assim, é em face desta disposição legal e da matéria fáctica apurada que importa subsumir jurídico-penalmente a conduta do arguido:

Tendo em conta a conduta levada a cabo pelo arguido e que resultou provada em sede de audiência de discussão e julgamento, é inequívoco que o mesmo, com essa mesma conduta, preencheu os elementos objetivos e subjetivo do tipo de ilícito por que vinha acusada.

Da factualidade provada resultou demonstrado que o arguido, desconsiderando e menosprezando totalmente a fragilidade da ofendida, sua filha, menor de 16 anos de idade, que dele esperava proteção, amparo e carinho, tanto mais que já vítima de comportamentos lesivos do próprio namorado, a tratou de forma agressiva, em plena via pública, na presença de terceiros que assistiram aos factos, usando modos totalmente desadequados e ofensivos, como sejam ter-lhe dado duas chapadas de forma totalmente insensível e agressiva junto do estabelecimento junto do qual a filha se encontrava. E mais tarde junto à porta da residência desta desferindo-lhe nova chapada provocando-lhe dores, ponto 29 dos factos provados. Seguindo-se depois nova bofetada, mas agora na pessoa de BB, mãe da jovem DD e na presença desta, pontos 33 a 35º dos factos provados, derrubando-a ao chão, deixando com perda de consciência. E tal não foi ato isolado dado que já em França em discussão com a filha desferiu-lhe uma bofetada, deixando-a a sangrar e agarrou-a pelo pescoço apertando-o momentaneamente. Posteriormente em 29.07.19 ameaçou-a cf. Ponto 22º. E isto para além de usar linguagem violenta, ameaçadora e insultuosa para com a mãe da jovem e para com própria filha como “ andas a dar a cona a alguém, andas aí na droga a dar a cona a alguém, eu fodo-te” servindo esta também de intermediária dessas mensagens, o que configura uma situação de maus tratos evidentes a que nenhum filho deve ser sujeito.

A lei configura situação de maus tratos não só no caso de pessoa sobre os quais são os mesmos infligidos como na situação de menores que a eles assistem, ver disposto no art. 152º, n º 2 do C.P

Revelou, assim, o arguido, com o seu comportamento, uma personalidade totalmente desajustada, intempestiva, impulsiva, agressiva e com menosprezo pela filha.

Todos os atos praticados pelo arguido (e elencados nos factos provados) integram comportamentos com um carácter agressivo, intempestivo e impulsivo, o modo de execução (bofetadas, ameaças e insultos) e ao contexto em que foram praticados, não esquecendo que o arguido estava também irritado por a filha ter optado por residir com a mãe.

Efetivamente, com o seu comportamento, o arguido atingiu, de forma inadmissível e intolerável, o núcleo essencial do bem jurídico protegido pela incriminação.

Tal comportamento visou atingir a ofendida DD, sua filha, de modo reiterado, infligindo-lhe maus tratos físicos e psíquicos, incluindo castigos corporais públicos, bem como proferindo insultos, visando atingi-la na sua integridade física e saúde, violando, de igual modo, o dever respeito para com a menor, tanto mais que já era uma jovem adolescente de 16 anos, desse modo pondo em causa a vivência em comum, pondo também em causa o dever de proteção e educação da menor e o desenvolvimento são e equilibrado da mesma enquanto ser em formação, prejudicando-a com dupla vitimização.

Da análise da matéria de facto dada como provada, conclui-se assim que a conduta do arguido preenche a tipicidade exigida no preceito legal em análise.

O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que, ao comportar-se da forma descrita relativamente à sua filha menor, submetia aquela jovem a um grande sofrimento físico e psíquico, pondo em causa o seu desenvolvimento harmonioso e saudável, resultado esse que o arguido quis produzir e que efetivamente se verificou, atingindo a sua dignidade humana e saúde, tendo atuado de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era censurável e punida por lei.

De igual modo, resulta patente que tal comportamento é social e eticamente censurável, dada a existência legal de comandos de censurabilidade dirigidos à pessoa do agente, bem como à sua atitude interna – consciente - de antijuridicidade, revelada na não conformação e desatendimento dos valores socialmente instituídos, o que o arguido bem sabia.

Não se verificam quaisquer causas de exclusão da ilicitude suscetíveis de serem convocadas para o presente caso, designadamente qualquer poder de correção.

Dispõe o art. 1878º do Código Civil, sob a epígrafe “Conteúdo das responsabilidades parentais” que:

“1. Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.

2. Os filhos devem obediência aos pais; estes, porém, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinião nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida.”.

A este propósito, tal como se salienta em "Comentário Conimbricense ao Código Penal - parte Especial", Tomo I, pág. 214 e ss., assume-se como discutível a natureza do direito ao castigo dos pais e educadores quando se traduza, em concreto, em lesões da integridade física do educando, como é o caso. Tratando-se de direito de correção, assumem-se como controvertidos não só a sua admissibilidade como os seus limites. Tem-se entendido que a ofensa da integridade física será justificada quando se mostre adequada a atingir um determinado fim educativo e seja aplicada pelo encarregado de educação com essa intenção. Colocam-se a este nível dúvidas sobre a proporcionalidade pedagógica dos castigos físicos e da sua compatibilidade com a dignidade humana do ser humano em desenvolvimento. Faz-se normalmente uma distinção dentro do direito de castigo consoante este seja exercido sobre crianças próprias ou de outrem. Os pais estarão em princípio legitimados ao castigo por força do poder paternal. Dado que o direito de correção resulta da relação familiar entre pais e filhos, a transferência desse direito apenas poderá ocorrer relativamente a pessoas próximas da criança ou que gozem da confiança pessoal dos encarregados de educação. Considera-se, ainda, que o direito ao castigo nunca será exercido na presença dos verdadeiros encarregados de educação, uma vez que o direito destes últimos prevalece. – Acórdão da Relação do Porto de 02/07/2008, Rec. Penal n.º 2772/08 - 4ª Sec.

Em nosso entender, a violência e a agressividade revelada na atuação do arguido exclui claramente a sua atuação do âmbito do poder-dever ou direito de correção, extravasando-o de forma insuportável (que o mesmo assumiu como sendo o normal, desvalorizando tais situações), por não ser adequado a atingir um fim educativo, sendo a conduta do arguido intencionalmente dirigida à lesão do corpo e da saúde da ofendida, o que de imediato é apreendido por quem tenha um mínimo de sensibilidade e atente em que qualquer atitude agressiva, física ou moral, principalmente vinda de um dos principais cuidadores, é traumatizante e pode comprometer seriamente um processo de crescimento saudável, tanto mais que já estávamos perante uma jovem de 16 anos de idade e algumas das agressões ocorreram de forma pública, não se contendo no simples poder de correção, indo muito além deste. O poder/dever de correção dos pais exclui totalmente o castigo físico. Acresce que os gritos, as expressões utilizadas e as agressões descritas são inadequadas, tempestuosas e agressivas e demonstram indiferença pela dignidade da ofendida, não atendendo sequer à sua idade e à desproporcionalidade da própria compleição física de ambos, não esquecendo que o pai pratica técnicas de defesa pessoal.

Nem mesmo o receio pelo caminho que a jovem estava a tomar justificaria as agressões físicas na rua ou os insultos e ameaças que sofreu, o que configurou uma humilhação.

Os factos descritos demonstram assim que o arguido ultrapassou em muito o seu poder/dever ou direito de correção e por isso mesmo têm tutela penal e inexistindo qualquer causa de justificação da conduta ou exclusão da ilicitude (o poder-dever de correção foi já defendido, em tempos idos, quer pela jurisprudência quer pela doutrina, como um direito dos pais enquadrando-se o mesmo na alínea b) do n.º 2 do art. 31º do CP). Hodiernamente a criança ou adolescente menor de 18 anos é reconhecido como verdadeiro sujeito de direitos e não mero objeto de direitos.

Assim, inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude, bem como de exculpação, podemos concluir que o arguido, com as suas condutas, incorreu, assim, na prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, previsto e punido no art. 152º do Código Penal, na pessoa da menor DD.

Contrariamente ao defendido pelo recorrente, as agressões físicas e psíquicas perpetradas por parte daquele para com a sua filha não cabem, de todo, em “contexto educacional” ou corretivo, tanto mais que, quer pela frequência, quer pela intensidade/gravidade, ultrapassam qualquer eventual tentativa de “correção”.

Não podemos olvidar que, não só o pai foi atrás daquela quando se deslocou para um bar com amigos, como lhe ligou, omitindo que estava à porta, como ainda a agrediu com mais do que estalo à frente de todos quantos ali estavam – humilhando-a e maltratando-a quer física, quer psiquicamente.

Este quadro situa a conduta do arguido, definitivamente, no tipo legal de crime de violência doméstica, carecendo o recorrente de qualquer razão na sua pretensão de se subtrair do mesmo.

O recorrente desvaloriza as suas condutas como se as mesmas tivessem resultado de um ato/comportamento isolado, o que não é o caso., já antes no recata de sua casa havia agredido a filha, fazendo-a sangrar e lhe apertado o pescoço.

“O fim visado pelo preceito incriminador da violência doméstica é assegurar uma tutela especial e reforçada da vítima, perante situações de violência desenvolvida em ambiente familiar ou doméstico que, pelo caráter violento, pela sua dimensão de desrespeito ou pelo simples desejo de prevalência de dominação sobre a vítima, denotem um estado de degradação / fragilização / enfraquecimento / aviltamento / humilhação da dignidade pessoal da pessoa atingida, convocando um perigo ou ameaça de prejuízo sério para a saúde e bem-estar físico e psíquico da vítima”, como entendido pelo Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 29/11/2016, Proc. n.º 244/14.8 GBVNO.E1

Neste particular, o Tribunal a quo explicitou as condutas do arguido que revestem densidade e gravidade suficiente ao nível deste crime.

Dessa forma, provou-se que o arguido praticou, um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea d) e nº 2, al. a) e nºs 4 a 6 do Código Penal.

(…)

Decisão:

Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, confirma-se a decisão a quo em todos os seus aspetos, com exceção da alteração fáctica supraexposta, embora sem que tenha tido relevância quer quanto ao enquadramento legal, medidas da pena, suspensão e pena acessória de detenção de armas nos termos exarados no ponto 2.3.2.3., revogando-se, todavia, pena acessória da proibição de contactos e de afastamento em relação à ofendida DD.

(…)

Porto, 14 de dezembro de 2022

(Texto elaborado e integralmente revisto pelo relator)

Paulo Costa

Nuno Pires Salpico

Paula Natércia Rocha

[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.