0545/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O erro nos pressupostos de facto constitui uma das causas de invalidade do acto administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material, pois é a própria substância do acto administrativo que contraria a lei.

II- Tal vício consiste na divergência entre os pressupostos de que o autor do acto partiu para prolatar a decisão administrativa final e a sua efectiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativos factos não provados ou desconformes com a realidade.

III- Se o pressuposto de que o acto recorrido partiu – de que a recorrente tinha residência habitual no concelho desde 23 de Maio de 1981 até à data de abertura do concurso –, apesar da aparência, não se mostra verificado, o mesmo encontra-se inquinado do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

IV- O recurso contencioso, na vigência da LPTA, é o meio próprio para obter o reconhecimento judicial da existência de todos os vícios que possam inquinar um acto administrativo lesivo, e, assim, obter a sua anulação contenciosa.

V- Constituindo o erro nos seus pressupostos um dos vícios de violação de lei que conduzem àquela anulação, competindo ao recorrente alegar e provar no recurso os factos integrativos do erro, cabe ao Tribunal face a todos elementos legalmente admissíveis de que dispõe, formular um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto que a Administração teve em conta aquando da prolação do acto impugnado.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

A. .. identificada nos autos, e o Presidente do Conselho de Administração do Instituto da Farmácia e do Medicamento – INFARMED, recorrem da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por B... identificada nos autos, anulou a deliberação do segundo recorrente que, em 27-09-2002, homologou a lista de classificação final do concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de ..., freguesia de Lavra, concelho de Matosinhos.

A recorrente particular formula as seguintes conclusões:

A) O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente o recurso contencioso de anulação do acto administrativo praticado pelo Conselho de Administração do INFARMED, em 27.09.2002, homologatório da classificação final dos concorrentes ao “Concurso Público para Instalação de uma farmácia no Lugar de ..., sito em ..., Freguesia de Lavra, concelho de Matosinhos”.

B) A conjugação e a análise agrupada de todos os elementos que integravam aquele procedimento concursal, bem como de outros documentos carreados para os presentes autos, evidenciam que, à data do concurso, a Recorrente residia na freguesia de São Mamede de Infesta, no concelho de Matosinhos e, bem assim, que lá residia há, pelo menos, 5 anos.

C) A aqui Recorrente instruiu o seu processo de candidatura, entre outros, com o Atestado de residência, fotocópia do Bilhete de Identidade, do cartão de contribuinte e do cartão de eleitor (ponto 8 da matéria de facto apurada).

D) No atestado de residência, emitido pela Junta de Freguesia de São Mamede de Infesta, em 03.07.2001 declara-se que “(...) com base nos elementos arquivados e nas informações escritas pelo(a) requerente e, como tal, consideradas verdadeiras, atesta que A... (...) residente na ..., n° ..., em São Mamede de Infesta, reside na morada atrás indicada desde o dia 23 de Maio de 1981. (...) - ponto 8.

E) A Comissão Recenseadora da Junta de Freguesia de Cedofeita, em declaração emitida em 21.11.2003, atestou que “A... não consta dos nossos ficheiros de Recenseamento Eleitoral” - ponto 22, doc. n° 3.

F) No Bilhete de Identidade, no cartão de contribuinte (doc. n° 2), na ficha de identificação do Centro de Saúde da ..., criada em 09.06.95 (doc. n° 7), no registo da Segurança Social, criado em 13.03.91 (doc. n° 8), na carta de condução, emitida em 03.03.1982 (doc. n° 9), na carta de condução, emitida em 08.08.2002 (doc. n° 10), no registo de pessoal no Hospital Especializado Maria Pia, desde 18.07.94 (fls 169 a 171) e na comunicação da Câmara Municipal de Matosinhos, de 22.05.1997 (doc. n° 11), consta como residência S. Mamede de Infesta, Matosinhos — pontos 22 e 24 (fls. 110 a 125 e 169 a 171).

G) O Tribunal a quo deu como provado que a Recorrente, em 05.11.1999, subscreveu um requerimento dirigido ao Hospital Central e Especializado de Crianças Maria Pia, no qual indicou como residência a Rua ..., ... no Porto (ponto 19).

H) Aquele documento foi apresentado num concurso público no qual a Recorrida era membro do júri e, portanto, sujeita a sigilo, sendo aquele reservado aos respectivos serviços e aos interessados — o que não é o caso da Recorrida - não podendo a mesma utilizá-lo em proveito próprio.

I) O documento em causa não poderia ter sido admitido, nem valorado como prova nestes autos, pois a sua obtenção e posterior junção são ilegais e, como tal, configurando prova nula.

J) Deve ser ordenada a eliminação do ponto 19. da matéria de facto assente.

K) A ora Recorrente instruiu a sua candidatura com todos os documentos que lhe eram legalmente exigidos para a prova da sua residência.

L) A Recorrente apresentou-se, assim, a residir na Rua ..., ..., em São Mamede de Infesta, tendo-o comprovado através do documento exigido pelo INFARMED e destinado à atestação daquele facto - o atestado emitido pela Junta de Freguesia de São Mamede de Infesta.

M) O atestado da Junta de Freguesia é um documento autêntico, porque elaborado e subscrito por uma autoridade pública (o Presidente da Junta de Freguesia de São Mamede de Infesta) no âmbito das suas competências e atribuições e com base nas suas percepções, fazendo prova plena dos factos nele atestados.

N) O Bilhete de Identidade, o cartão de contribuinte e o cartão de eleitor apresentados pela Recorrente e que permitiram a confirmação da dita atestação, encontram-se autenticados, nos termos da lei notarial, tendo, como tal, a força probatória dos documentos autênticos, fazendo tal-qualmente prova plena dos factos nele atestados.

O) A aqui Recorrida não suscitou a falsidade de qualquer um dos ditos documentos, único meio legalmente fixado para ilidir a força probatória de um documento autêntico, pelo que os factos ali atestados se devem considerar provados.

P) O INFARMED analisou o acervo documental acima enunciado — atestado de residência, Bilhete de Identidade, cartão de contribuinte e cartão de eleitor - encarou tais elementos como capazes de instruir o processo e detentores da capacidade de provar os factos neles mencionados:

1. o atestado de residência e o cartão de eleitor provaram que a Recorrente habitava na Rua ... ..., em São Mamede de Infesta, Matosinhos e que lá residia há mais de 5 anos contados da abertura do concurso público em causa;

2. o bilhete de identidade e o cartão de contribuinte que, para além permitirem a aquisição de outros elementos de identificação da Recorrente, consentiram a confirmação da sua residência.

Q) A aqui Recorrente apresentou, nos termos da lei que regulava o concurso e do respectivo aviso, todos os documentos que tinha de apresentar, os quais não inseriam qualquer contradição entre si — todos eles, sem excepção, indicavam a Recorrente como sendo residente na freguesia de São Mamede de Infesta, no concelho de Matosinhos.

R) No processo não constava nenhum documento que contrariasse aquela afirmação

inserta nos referidos documentos — atestado de residência, Bilhete de Identidade, cartão de contribuinte e cartão de eleitor.

S) O INFARMED, em face daqueles documentos não teve quaisquer dúvidas quanto à residência desta última, dúvidas que pudessem impor que aquela Autoridade Administrativa tivesse de se socorrer de outras diligências instrutórias.

T) O júri do INFARMED, no exercício das suas funções, não se limitou a sustentar a sua decisão no atestado de residência, mas conjuntamente no bilhete de identidade, no cartão de contribuinte e no cartão de eleitor, os quais, pela leitura conjugada, permitiram chegar à conclusão de que, pelo menos, há mais de 5 anos, a Recorrente residia na Rua ..., ..., em São Mamede de Infesta.

U) O INFARMED baseou-se nos elementos que lhe foram exibidos — que são verdadeiros por corresponderem à realidade — e que cumpriam todos os requisitos da lei.

V) A Recorrida não invocou que o acto administrativo em causa estivesse ferido de vício de forma, designadamente por falta de audiência de interessados.

W) Só se o INFARMED tivesse consultado, em momento prévio à prolação da sua decisão, os candidatos interessados, é que o mesmo teria tomado conhecimento do conjunto de documentos que a aqui Recorrida decidiu juntar aos presentes autos — não o fez.

X) Seria nesse momento que o INFARMED analisaria aqueles documentos e poderia chegar a uma das seguintes conclusões: a) ou confirmava que a residência da Recorrente era no concelho de Matosinhos, considerando que aqueles documentos não abalavam as atestações que sobre a residência resultavam do acervo documental junto com o processo de candidatura; b) ou concluía que, em face dos novos documentos, a Recorrente afinal não residia no concelho de Matosinhos.

Y) Assim sendo, só caso tivesse ocorrido a primeira daquelas situações, poderia o Tribunal a quo avaliar o pedido de anulação do acto administrativo em crise com fundamento em erro sobre os pressupostos de facto.

Z) Não tendo a Recorrida suscitado o vício de forma por falta de audiência de interessados, nem tendo o INFARMED procedido à referida consulta, encontrando-se o processo de concurso instruído apenas com documentos que sustentavam a residência da Recorrente no concelho de Matosinhos, não podia o Tribunal a quo, salvo o devido respeito, ter apreciado o invocado vício de violação de lei — erro nos pressupostos de facto - com base nos documentos só agora trazidos pela Recorrida a conhecimento.

AA) O Tribunal a quo diz a determinada altura: “Não se olvida que uma pessoa possa ter várias residências; no entanto, o que releva para efeitos de ponderação no concurso em causa é a residência habitual, o lugar preparado para servir com estabilidade de base de vida. É isso que se certifica nos atestados de residência.” (fls. 370, 4° §; sublinhado e negrito nosso).

BB) O Tribunal a quo conclui que a Recorrente tem residência habitual na cidade do Porto e não em São Mamede de Infesta.

CC) Ora, como expressamente reconhece o mesmo Tribunal, uma pessoa pode ter mais que uma residência (cfr. art. 82°, n° 1 do Código Civil).

DD) Assim sendo, em face do conjunto de documentos constantes do processo concursal e daqueles que a Recorrida veio trazer com a sua petição de recurso, sempre se poderia, na pior das hipóteses, concluir que a Recorrente tinha mais que uma residência habitual, sendo uma delas na Rua ..., ..., em São Mamede de Infesta.

EE) Estaria, desta forma, confirmada a atestação da residência constante no atestado emitido pela Junta de Freguesia de São Mamede.

FF) Para além disso, a Recorrente apresentou o documento que, segundo o próprio Tribunal a quo, e bem, certifica a residência habitual de uma pessoa: o atestado de residência.

GG) A Recorrente não poderia apresentar um atestado de residência emitido pela Junta de Freguesia de Cedofeita, pois não tinha ali a sua residência habitual, incorrendo em falsas declarações, com as consequências anunciadas no ponto 10 do aviso do concurso.

HH) Assim sendo, ficava a Recorrente impedida de se candidatar, pois a apresentação do atestado de residência era obrigatória, sendo a sua omissão fundamento de exclusão do concurso.

II) Por outro lado ainda, a generalidade dos documentos juntos pela Recorrida e dos quais consta a morada da Recorrente como sendo na Rua ..., ..., no Porto — a certidão de casamento (1985), a certidão do inventário (1991), a certidão de nascimento do filho (1989) - são anteriores a 1996, isto é, a cinco anos antes da abertura do concurso.

JJ) A pontuação quanto ao critério é de um ponto por cada ano de residência, no máximo de 5 pontos, isto é, apenas relevam os últimos cinco anos anteriores à abertura do concurso — Junho de 2001.

KK) Os referidos documentos não logram, portanto, beliscar a força probatória daqueles que foram apresentados pela Recorrente no processo concursal: atestado de residência, bilhete de identidade, cartão de contribuinte e cartão de eleitor.

LL) Em suma: a deliberação do INFARMED que homologou a lista de classificação no concurso para a Instalação de uma farmácia no Lugar de ..., sito em ..., Freguesia de Lavra, concelho de Matosinhos o é válido e eficaz, como tal devendo permanecer na ordem jurídica, não havendo fundamento para a sua anulação.

O Infarmed, segundo recorrente, formula as seguintes conclusões :

1. A sentença recorrida julgou mal ao decidir-se pela verificação do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto.

2. Não podia o Tribunal a quo ter como relevantes os documentos juntos pela Recorrente, ora Recorrida.

3. Dos documentos que instruíam a candidatura da Recorrida particular não se verificava qualquer indício de contradição entre os documentos e a verdade material.

4. Apenas os factos contemporâneos do concurso e que se encontravam disponíveis para apreciação do júri é que devem ser ponderados à luz da instrução do procedimento concursal e não outros que venham a ser trazidos ao processo judicial.

5. Os documentos juntos pela Recorrida aos autos não podem ser considerados para efeitos de análise do erro sobre os pressupostos porquanto (i) os factos agora trazidos são supervenientes ao concurso; (ii) o júri não tinha elementos que lhe permitissem tomar decisão distinta; (iii) a tese da Recorrente levaria a admitir uma nova fase de instrução extra procedimental, o que não faz qualquer sentido; (iv) ao Tribunal cabe aferir da legalidade do acto no momento em que este foi praticado, designadamente, verificar se com os elementos constantes do procedimento em questão era (ou não) possível adoptar uma decisão distinta.

6. E mais, ainda sem conceder, sempre se dirá que como resulta da sentença, não foi suscitado qualquer incidente de falsidade sobre tais declarações.

7. Ora, salvo melhor opinião, os factos constantes do atestado de residência, não podem ser agora colocados em crise.

8. Impondo-se, assim, concluir que, perante os factos submetidos a decisão, o Júri decidiu bem, e por conseguinte, não se verifica qualquer vício na deliberação nos autos impugnada.

9. Em face do exposto, só resta pugnar pela revogação da sentença recorrida, visto que não se verifica qualquer vício imputável ao acto recorrido.

A recorrida contra alegou formulando as conclusões seguintes :

1) Devem ser desentranhados os documentos juntos com as alegações pela recorrente A... por inadmissibilidade legal da sua junção aos autos nesta fase de recurso.

2) O ponto 19 da matéria de facto da sentença deve ser mantido por alegado na p.i., por confessado na contestação e por ser suportado por documento legalmente constante dos autos.

3) O atestado de residência junto pela aqui recorrente A... ao procedimento de concurso, porque baseado em elementos arquivados e declarações da interessada, não faz prova plena da residência, não sendo necessário arguir a sua falsidade para ilidir a sua força probatória (cfr. Ac. STA de 07/11/2002, proc. 0201/02).

4) Os documentos juntos pela recorrente B... aqui recorrida e alegante, nos autos de recurso contencioso infirmam a residência em Matosinhos atestada nesse atestado de residência e comprovam que a aqui recorrente A... residia habitualmente, à data da abertura do concurso e nos 5 anos antecedentes na Rua ..., n.° ..., na cidade do Porto.

5) Mas, mesmo que tais documentos juntos pela aqui alegante apenas se limitassem a instalar a dúvida sobre a residência da recorrente A... em Matosinhos, o que só por hipótese se admite, sempre tal residência em Matosinhos não podia ser considerada por lhe caber o ónus da prova e a dúvida ou non liquet ter de ser decidida contra si, nos termos do art.° 88º, n.° 1 do C.P.A. e art.° 342º, n.° 1 do C. Civil.(cfr. Ac. STA de 3/12/2002, proc. 47574 na parte atrás transcrita).

6) O vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto deve ser apreciado pelo tribunal não só em função dos elementos do procedimento administrativo mas também em função dos elementos de prova carreados para o processo judicial (cfr. Acórdão do STA de 03/12/2002, proc. 047574 na parte atrás transcrita nestas alegações).

7) Assim o impõe quer o princípio do inquisitório reinante no procedimento administrativo (cfr. art.° 56º do C.P.A.) quer o carácter objectivista do processo de recurso contencioso quer o princípio da verdade material que impera no contencioso de impugnação (cfr. Justiça Administrativa, 2 Edição, 1999, Almedina, pág. 265 do Prof. Vieira de Andrade atrás transcrita).

8) Não tendo a aqui alegante sido ouvida em audiência prévia no concurso, de modo a poder alegar e juntar documentos antes do acto recorrido, a inconsideração no recurso contencioso dos documentos de prova do erro nos pressupostos de facto neste por si juntos ofenderia o art.° 20º da Constituição, que reconhece à aqui alegante o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva.

9) Por tudo isto, a douta sentença que anulou o acto recorrido por verificação de erro de pressupostos de facto, é em tudo legal.

A Exm.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

“Afigura-se-nos que não assiste razão aos Recorrentes.

1. Conforme decidiu o Ac. de 7.11.2002, Proc. n° 201/02, em parte transcrito na sentença,

«O atestado de residência é o meio de prova necessário e, em princípio, suficiente da residência dos candidatos no concurso de atribuição de alvará de instalação de farmácias, nos termos do n° 8 da Portaria n° 806/87, de 22 de Setembro.

Mas, quando emitido com base em elementos arquivados e declaração do interessado, não faz prova plena de residência (art. 371°/1, in fine, do Código Civil), não sendo necessário arguir a falsidade para ilidir a respectiva força probatória». (n° 1, do Sumário).

Nos termos do art. 34°, n° 1 do Dec-Lei n° 135/99, de 22.4., «Os atestados de residência, vida e situação económica dos cidadãos, bem como os termos de identidade e justificação administrativa, passados pelas juntas de freguesia, nos termos das alíneas f) e q) do n° 1 do art° 27°, do Dec-Lei n° 100/84, de 29 de Março, devem ser emitidos desde que qualquer dos membros do respectivo executivo ou da assembleia de freguesia tenha conhecimento directo dos factos a testar, ou quando a prova seja feita por testemunho oral ou escrito de dois cidadãos eleitores recenseados na freguesia ou, ainda mediante declaração do próprio».

O atestado entregue pela Recorrida particular A... foi emitido «com base nos elementos arquivados e nas informações escritas pela requerente». (fls. 30).

Pelo que, se não tornava necessária a arguição da sua falsidade para ilidir a força probatória do mesmo.

2. Em face do processo instrutor, verifica-se que não foi dado a conhecer aos concorrentes o sentido provável da decisão, para que estes pudessem juntar, no procedimento, os documentos que entendessem dever ser apreciados antes da decisão.

Com efeito, na reunião do júri de 29.1.2002, foram apreciadas e decididas as reclamações da lista de candidatos admitidos e excluídos (acta n° 4) e na reunião de 25.9.2002, teve lugar a avaliação dos candidatos e a elaboração da lista de classificação final para publicação no Diário da República, tendo sido decidida a notificação dos candidatos do envio da lista de classificação final para o Diário da República (acta n° 5) — fls. 59 a 61, do P.A.

O Ac. de 24.4.2008, Proc. n° 1035/07, citado pelo ora Recorrente, em abono da sua posição, entendeu que:

«É no concurso para a instalação de uma nova farmácia que cada concorrente deverá provar os requisitos determinantes da sua pontuação e classificação, aí se admitindo os demais candidatos a fazerem a respectiva contraprova ou prova do contrário ou, ainda, a arguirem a falsidade de documentos oferecidos — sendo inadmissível usar o recurso contencioso como uma nova instância instrutória para os referidos fins.

Assim, é somente à luz dos elementos probatórios disponíveis no procedimento do concurso que se avaliará se o acto que o culminou incorreu em erro nos pressupostos de facto.» (sumário do acórdão, n° 1 e II).

Como supra se referiu, à Recorrente não foi dado a conhecer o sentido provável da decisão, não tendo sido ouvida em audiência prévia.

Assim, a nosso ver, mesmo a perfilhar-se o entendimento do Acórdão de 24.4.2008, sempre os documentos juntos pela Recorrente no recurso contencioso para prova de verificação de erro nos pressupostos de facto devem, no caso dos autos, ser apreciados, dado que a não consideração dos mesmos violaria o direito a uma tutela jurisdicional efectiva previsto no art. 20º da Constituição.

Face ao exposto, e na linha da posição assumida pelo Ministério Público no tribunal recorrido, somos de parecer que deverá ser negado provimento aos recursos.”

II A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:

1. Em 09-06-2001, a entidade recorrida deliberou a abertura de um concurso público para instalação de uma nova farmácia no lugar de ..., sito em ..., freguesia de Lavra, concelho de Matosinhos, Distrito do Porto (fls. 12 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);

2. A mencionada deliberação foi tornada pública através do Aviso publicado com o n° 7968-EN/2001 (2 série) no Diário da República, II Série, 1° Suplemento, n° 137, de 15 de Junho de 2001 (fls. 13-14 e 15 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);

3. Do referido Aviso consta, além do mais, que:

“3. O presente concurso reger-se-á pelas disposições aplicáveis da Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro e da Lei n° 2125 de 20 de Março de 1965.

4. Podem concorrer:

a) Farmacêuticos em nome individual;

b) Sociedades em nome colectivo ou por quotas cujos sócios sejam farmacêuticos, a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei n° 2125 de 20 de Março de 1965.

(...)

9. Todos os documentos a apresentar pelos candidatos que revistam a natureza de declaração ou prova deverão ser confirmados pelo dirigente máximo do serviço a que pertencem.

10. As falsas declarações serão punidas nos termos da lei.

11. O método de classificação adoptado será o previsto no n° 10 da Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro. ( ... )“ (fls. 13-14 e 15 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);

5. A recorrente formalizou a sua candidatura ao concurso id. em 1. a 3. tal como consta do Auto de recepção com o n° 547/2001 (fls. 71 do PA apenso);

6. A recorrente instruiu a sua candidatura com certidão do diploma do Curso de Farmácia; certificado do registo criminal; atestado de residência; declaração da Ordem dos Farmacêuticos, declaração comprovativa da categoria profissional e antiguidade passada pelo Regional do Porto do Instituto Português de Oncologia Francisco Gentil; fotocópia autenticada do Bilhete de Identidade; fotocópia autenticada do cartão de contribuinte; fotocópia autenticada do Cartão de Eleitor; declaração de não proprietário de Farmácia (fls. 72 a 85 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

7. A recorrida particular A... formalizou a sua candidatura ao concurso id. em 1. a 3. tal como consta do Auto de recepção feito em 25 de Julho de 2001 com o n° 961/2001 (fls. 86 do PA apenso);

8. A recorrida particular A... instruiu a sua candidatura com certidão do diploma do Curso Farmácia; certidão do registo criminal; atestado de residência; declaração da Ordem dos Farmacêuticos, certidão da Segurança Social; declaração de Instituição Hospitalar; fotocópia do Bilhete de Identidade; fotocópia do cartão de contribuinte; declaração de exercício em Farmácia, fotocópia do Cartão de Eleitor; declaração de não proprietário de Farmácia (fls. 88 a 102 do PA apenso).

8. A recorrida particular instruiu a sua candidatura com o atestado de residência que consta de fls. 90 do PA apenso onde aponta que “A Junta de Freguesia da Vila de S. Mamede de Infesta, com base nos elementos arquivados e nas informações escritas pelo(a) requerente e, como tal, consideradas verdadeiras, atesta que: A... farmacêutico(a), residente na Rua ..., n° ..., em S. Mamede de Infesta, reside na morada atrás indicada desde o dia 23 de Maio de 1981. ...“ (fls. 90 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido).

9. Em 06-12-2001, o Júri do Concurso indicado reuniu para lº Estudo e avaliação das candidaturas que foram realizadas e entregues ao abrigo deste concurso de instalação de nova farmácia e 2° Elaboração da lista de Admitidos e Excluídos para publicação em Diário da República, tendo sido, além do mais, elaborada a lista de candidatos admitidos e excluídos, incluindo a justificação para a exclusão dos candidatos - Acta n° 3 de 06-12-2001 que consta de fls. 53-54 do PA apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls. 53-54 do PA apenso);

10. Através do Aviso n° 14 847-EL/2001, publicado no Diário da República, II série, 2° Suplemento, n° 283, de 7 de Dezembro de 2001, foi tomada pública a lista de candidatos admitidos ao citado concurso público, entre os quais figura a ora recorrente (fls. 58 do PA apenso);

11. Em 25-09-2002, o Júri do Concurso indicado reuniu para o 1º Estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos previamente admitidos, de modo a determinar a sua pontuação e 2° Elaboração da lista de Classificação Final para publicação em Diário da República - Acta n° 5 de 25-09-2002 que consta de fls. 60-62 do PA apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido (fls. 60-62 do PA apenso);

12. Da Acta n° 5 de 25-09-2002 que se encontra a fls. 60-62 do PA apenso consta, além do mais, que:

“( …)

Em relação ao lº da ordem de trabalhos, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro.

Relativamente ao ponto 2° da ordem de trabalhos, foram seriados os candidatos por ordem decrescente de pontuação, de acordo com a apreciação realizada anteriormente, sendo incluída a data de nascimento, para o caso de haver empate na pontuação obtida por dois ou mais candidatos, de acordo com os critérios descritos na Portaria n° 936-A/99, de 22 de Outubro.

Foi elaborada a lista de classificação final dos candidatos, que faz parte integrante desta acta.

Com base nessa lista, foi elaborado o documento para envio ao Diário da República para publicação no mesmo.

Os candidatos vão ser notificados do envio desta lista para Diário da República.

Nada mais havendo a tratar, encerrou-se a reunião elaborando-se a presente acta que vai ser assinada pelos três membros do Júri ” (fls. 60-62 do PA apenso);

13. Dou aqui por reproduzido o teor da lista de classificação final que consta de fls. 62 do PA apenso e que faz parte integrante da Acta n° 5 id. em 11. e 12. e da qual resulta que a ora recorrente foi pontuada com 15 pontos, o que lhe conferiu o 2° lugar, sendo que as primeira (recorrida particular) e terceira classificadas foram pontuadas com 15 pontos, a quarta classificada foi pontuada com 12 pontos, a quinta classificada foi pontuada com 11 pontos, a sexta classificada foi pontuada com 10 pontos (fls. 62 do PA apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido);

14. A mencionada lista de classificação final foi homologada por deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento - Infarmed de 27-09-2002 tal como consta Acta n° 51/CA/2002 datada de 27 de Setembro de 2002, à qual se anexa a Acta n° 5 do Júri do Concurso de 25-09-2002 (Acto Recorrido 1) (fls. 63 a 67 do PA apenso);

17. A mesma lista de classificação final foi tornada pública através do Aviso n° 767/2002 (2 Série) publicado no Diário da República, II Série, n° 240, de 17 de Outubro de 2002 (fls. 69 do PA apenso);

18. A recorrida particular contraiu casamento em 10 de Maio de 1997 com C... tal como consta do Assento de casamento de fls. 43 dos autos, sendo que em relação à aqui recorrida particular é indicada como residência habitual - Rua ... nº ... - Cedofeita - Porto (fls. 43 destes autos).

19. Em 5 de Novembro de 1999, a aqui recorrida particular subscreveu requerimento dirigido ao Sr. Presidente do Conselho de Administração do Hospital Central e Especializado de Crianças Maria Pia - Porto nos termos do qual apresenta a sua candidatura ao Concurso interno geral de acesso para provimento de um lugar de Assistente Principal da carreira de Técnica Superior de Saúde (ramo de Farmácia) publicado no Diário da República, II Série, n° 246, de 21-10-1999, sendo que, no âmbito da indicação dos seus elementos de identificação, indica como residência - Rua ..., nº ... - Cedofeita - Porto (fls. 45 destes autos).

20. No concurso para instalação de farmácia no lugar e freguesia de ..., concelho de Matosinhos, aberto pelo aviso n° 6.487/97, publicado do D.R., II Série, n° 216 de 18-09-1997, a aqui recorrida particular foi pontuada com 0 pontos na questão da residência, aí se aludindo que “o Bilhete de Identidade não confere” (fls. 46 a 48 destes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).

21. Dou aqui por reproduzido o teor do documento n° 10 junto com a petição inicial e que consta de fls. 49 destes autos.

22. Dou aqui por reproduzido o teor dos documentos juntos pela recorrida particular sob os n°s 2 a 11 com a contestação e que constam de fls. 110 a 125 dos autos.

23. Dou aqui por reproduzido o teor dos documentos juntos pela recorrente que constam de fls. 200 a 261 destes autos.

24. Dou aqui por reproduzido o teor das informações que constam de fls. 153, 169-171 e 184-185 emanadas do Hospital Central Especializado de Crianças Maria Pia.

25. A recorrente intentou o presente recurso contencioso de anulação em 16-12-2002 ( fls. 2 dos presentes autos).

III. A sentença recorrida anulou a deliberação do INFARMED que homologou a lista de classificação final do concurso para instalação de uma nova farmácia o Lugar de ...., freguesia de Lavra, concelho de Matosinhos, considerando que ao posicionar a aqui recorrente, A..., em primeiro lugar incorreu em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, uma vez que, tendo sido determinante para tal classificação o facto de se ter considerado que a mesma residia, há mais de cinco anos no concelho de Matosinhos, aquela concorrente não fez prova de tal facto pelo que o acto recorrido ao atribuir-lhe cinco pontos por ter aquela residência assentou num pressuposto não verdadeiro.

A primeira recorrente discorda do decidido, alegando, em síntese que :

- instruiu a sua candidatura com todos os documentos exigidos pelo aviso de concurso, designadamente com um atestado de residência do qual constava que residia em S. Mamede de Infesta desde “o dia 23 de Maio de 1991”, e todos eles demonstram que residia no concelho de Matosinhos e há mais de cinco anos, considerando a data da abertura do concurso em causa;

- deve ser eliminado o ponto 19 da matéria de facto em que o tribunal dá como provado que em requerimento que a recorrente apresentou em 5-11-1999, no Hospital Maria Pia, indicou como residência a Rua ..., no Porto, pois o documento que lhe serve de suporte foi ilegalmente obtido visto ter sido apresentado no âmbito de um concurso público do qual a recorrente contenciosa era membro do júri;

- o atestado de residência emitido pela Junta de Freguesia de S. Mamede de Infesta (ponto 8, da matéria de facto) é um documento autêntico e, uma vez que não foi arguida a sua falsidade, faz prova plena dos factos dele constantes, sendo certo que no Procedimento não constam quaisquer outros elementos que o contrariem, pelo que o Tribunal não podia tomar em conta os elementos de prova trazidos pela recorrente agora ao presente processo judicial .

Junta, ainda, três documentos: declaração do pároco da freguesia de S. Mamede de Infesta, do concelho de Matosinhos, e um atestado da Junta daquela freguesia, datados de Abril e Março de 2008, respectivamente, contendo declarações de que tem residência (habitual, precisa agora a Junta) na freguesia há mais de quinze anos, e um ofício do Presidente da Junta de Freguesia de Cedofeita, concelho do Porto, que informa que a recorrente “não consta que está nem nunca esteve recenseada nesta freguesia de Cedofeita”.

Conclui, assim, que a sentença recorrida ao considerar que a recorrente não fez prova de que, no período compreendido entre 1996 e 2001, tinha residência habitual no concelho de Matosinhos, incorreu em erro de julgamento.

O recorrente INFARMED, alegando que na decisão recorrida foram tomados em consideração todos os elementos de que dispunha no procedimento administrativo, designadamente o atestado de residência e o BI da aqui recorrida, que referiam que a mesma tinha residência, há mais de cinco anos, no concelho de Matosinhos, pelo que “os pressupostos de que o acto partiu justificavam a classificação atribuída”, pelo que, ao contrário do decidido e na esteira do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 24-04-2008, Proc.º n.º 1035/07, o acto contenciosamente impugnado não padece de erro nos pressupostos de facto como foi entendido pela sentença recorrida.

Por sua vez, a aqui recorrida particular pugna pela manutenção do decidido argumentando que o atestado de residência junto pela recorrente A... porque baseado em elementos arquivados e declarações da interessada, não faz prova plena da residência, não sendo necessário arguir a sua falsidade para ilidir a sua força probatória, sendo certo que os documentos por si juntos no contencioso - que devem ser considerados pelo julgador, como o foram - infirmam a residência em Matosinhos atestada nesse atestado de residência e comprovam que a aqui recorrente A... residia habitualmente na cidade do Porto, situação só por si suficiente face ao princípio da repartição do ónus da prova consagrado no artigo 88º, n.º1, do CPA, do inquisitório e da verdade material que presidem ao procedimento administrativo, deve ser resolvida no sentido de que a recorrente A... não fez prova de que tinha residência habitual no concelho de Matosinhos .

Alegando que, atenta a fase de recurso em que o processo se encontra, não é admissível a junção dos documentos apresentados pela recorrente particular com as alegações do presente recurso, solicita o desentranhamento dos mesmos (fls. 455 a 458).

Vejamos.

III.1. Desentranhamento dos documentos apresentado pela recorrente A... a fls. 455 a 458 :

Nos termos do artigo 523º do CPC os documentos devem ser juntos como o articulado podendo sê-lo até ao encerramento da discussão da causa mediante o pagamento de multa; depois, só poderá sê-lo no caso de não ter sido possível a sua apresentação até ao encerramento da discussão – artigo 524º e 706º, n.º 1 CPCivil .

Admite ainda este artigo 706º CPC que o podem ser nas alegações de recurso, caso a sua apresentação apenas se torne necessária face ao julgamento da 1ª instância.

É o que invoca a recorrente, tendo por fundo o facto de o Tribunal, na sua óptica, ter indevidamente tomado em conta elementos juntos ao processo judicial e sobre questões que não foram suscitadas no procedimento administrativo.

Tendo em conta esse ponto de vista, o qual pode configurar uma das soluções plausíveis de direito, admite-se a junção dos documentos requerida a fls. 453, in fine (docs. de fls. 455 a 458)

III. 2 Passando à análise do mérito dos recursos

A sentença recorrida, considerando que, não fazendo o atestado de residência prova plena do facto nele atestado (residência no concelho de Matosinhos desde 23 de Maio de 1991) conforme doutrina do acórdão deste STA de 7-11-2002, Proc.º n.º 201/02, uma vez que, dele não consta “que a realidade em apreço tenha sido atestada com base na percepção da entidade documentadora, o que significa que o atestado em apreço não faz prova plena da residência, podendo tal matéria ser posta em crise através dos meios probatórios admissíveis no contencioso administrativo”, passando à “análise da realidade documentada nos autos revela-se susceptível de colocar em crise o atestado apontado no que concerne à residência da recorrida particular.

Com efeito, e como bem refere o Ex.mo Magistrado do Ministério Público, a argumentação aduzida pela recorrente confirmada por vários documentos juntos aos autos consegue ilidir a força probatória do referido atestado de residência.

Na verdade, embora o Bilhete de Identidade apresentado pela recorrida particular e tido em conta no concurso em causa apresenta como residência S. Mamede de Infesta, importa notar que ele foi emitido em 26-05-2000, quando ainda se encontrava em vigor o anterior, emitido em 1997, com validade até 2002 e que foi tido em conta no concurso para a farmácia de ..., onde constava como residência o Porto e não Matosinhos .

Por sua vez, o cartão de contribuinte tido em conta no concurso causa foi emitido em 11-05-2000, apresentando como área de residência o Concelho de Matosinhos, quando no concurso para a farmácia de ... havia sido considerado o cartão de contribuinte com residência no Porto, emitido em 23-03-90.

Depois, cabe ainda ter presente todos os outros documentos juntos pela recorrente e que constam de fls. 229 a 261, dos quais avulta a sucessiva referência à Rua ..., ..., Cedofeita, Porto como residência da recorrente, impondo-se sublinhar a indicação de tal morada no assento de nascimento do filho da recorrente - D... nascido em 04-04-1989 e nos dois assentos de casamento que constam dos autos - fls. 43 e 229 -, sendo que no primeiro a aqui recorrida particular indica como morada habitual a residência que reclama como sua e que porventura seria a sua efectiva residência até esse momento, para depois no segundo assento de casamento indicar como residência habitual a morada do Porto.

Ora, estes dois elementos, em função da maneira de proceder da recorrente são significativos no sentido de evidenciar qual a sua efectiva morada, para além do exposto quanto a este domínio no âmbito do processo de inventário.

Não se olvida que uma pessoa possa ter várias residências; no entanto, o que releva para efeitos de ponderação no concurso em causa é a residência habitual, o lugar preparado para servir com estabilidade de base de vida. É isso que se certifica nos atestados de residência.

Deste modo, apesar dos elementos que ligam a recorrida particular à morada sita em Matosinhos, que terá sido decisiva para a recorrida particular até à data do seu 1° casamento e que terá ainda forte ligação à vida da mesma, até em função de algumas vicissitudes por que passou, os elementos apurados nos autos apontam de forma clara noutro sentido com referência ao defendido pela recorrida particular, impondo, isso sim, conferir plena virtualidade à alegação da recorrente quanto à existência de vício de violação de lei por erro nos pressupostos, pois que emerge dos autos uma realidade diferente daquela que foi considerada no âmbito do concurso no que diz respeito aos elementos em apreço.”

Em consequência, julgou verificado o vício de violação de lei por erro nos pressupostos e anulou o acto recorrido .

A questão a decidir consiste, pois, em saber se a deliberação contenciosamente recorrida ao homologar o acto do júri do concurso que atribuiu cinco pontos à aqui recorrente particular nos termos do artigo 10, n.º 1, al. b), da Portaria n.º 936-A/99, de 22-10 - O artigo 10º, n° 1 Portaria n° 936-A/99, de 22-10 dispõe que “ a classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:

a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar - 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos;

b) Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia - 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos”., colocando-a, assim, em primeiro lugar no concurso, à frente da aqui recorrida, padece ou não do vício de violação lei por erro nos pressupostos .

É sabido que o erro nos pressupostos de facto constitui uma das causas de invalidade do acto administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material, pois “neste caso, é a própria substância do acto administrativo, é a decisão em que o acto consiste, que contraria a lei. A ofensa não se verifica aqui nem na competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o acto reveste, nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objecto do acto” – Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, 4ª Reimpressão, Vol. II, pag. 390.

Tal vício consiste na divergência entre os pressupostos de que o autor do acto partiu para prolatar a decisão administrativa final e a sua efectiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativos factos não provados ou desconformes com a realidade, isto é os fundamentos da motivação do acto em causa não existiam ou não tinham dimensão que foi por ele suposta – cfr. acórdãos do STA de 10-05-2000, Proc.º n.º 44191, de 18-01-2001, Proc.º n.º 45271 - Escreve-se neste aresto : “ Em termos gerais, sem preocupações de integração categorial na teoria dos vícios, o erro nos pressupostos de facto é o vício do acto administrativo que consiste na (ou resulta da) representação errónea de elementos materiais relevantes para a decisão, ou seja, o que resulta da consideração pela Administração de factos materialmente inexistentes ou erroneamente apreciados. A sua procedência exige a demonstração de desconformidade entre a realidade e a ideia que sobre ela a Administração formou para decidir o que decidiu.

, e de 12-02-2009, Proc.º n.º 910/08 .

No caso em apreço, em que estava em causa a atribuição de um ponto por cada ano de residência da concorrente na área do concelho onde se situava a farmácia a instalar, para cuja prova foi apresentado um atestado da respectiva Junta de Freguesia, a sentença recorrida, analisando os elementos documentais juntos ao processo, considerou ilidida a força probatória da declaração constante do documento “autêntico” consubstanciado pelo atestado de residência da Junta de Freguesia de S. Mamede de Infesta (ponto 8 matéria de facto) que atestava que a ali recorrida particular, A..., residia na Rua ..., n.º ..., em S. Mamede de Infesta, concelho de Matosinhos “desde o dia 23 de Maio de 1981”, pelo que conclui que a deliberação recorrida assentava num pressuposto não verificado, isto é que à data do concurso e nos cinco anos anteriores a recorrida contenciosa tinha residência habitual no concelho de Matosinhos, e, em consequência, anulou tal decisão, objecto do recurso contencioso.

Como resulta da parte da sentença que acima se transcreveu, a decisão recorrida, considerou ilidida a prova da residência constante do atestado de residência apresentado pela aqui recorrente, fundamentando a sua conclusão no teor de diversos documentos já constantes do processo administrativo e outros juntos aos autos pela recorrente para prova do alegado erro nos pressupostos de facto que, na petição de recurso contencioso, invocava como fundamento do pedido de anulação formulado.

Tendo em conta o facto, documentado nos autos, de que em concurso anterior para a instalação de uma nova Farmácia na freguesia de ..., aberto em Setembro de 1997 - O concurso foi aberto pelo Aviso n.º 6487/97, publicado no DR II série, n.º 216, de 18-09-1997, tendo a recorrente A... apresentado a candidatura e respectivos documentos no dia 14-10-1997 ( fls. 203 ), ao qual a recorrente A... se candidatou como residente na mesma morada do concelho de Matosinhos, juntando um atestado da Junta de Freguesia de S. Mamede de Infesta idêntico ao que apresentou no concurso agora em análise (e no qual foi anulada a lista por situação idêntica à dos presentes autos – ver Proc.º n.º 47574, acórdão de 3-12-2002) o aqui recorrente Infarmed não atendeu a tal uma vez que quer no Bilhete de Identidade quer no Cartão de Contribuinte que ali apresentou constava como residente no Porto; daí que não lhe fosse atribuída qualquer pontuação no factor residência – cfr. ponto 20 da matéria de facto e fls. 46, 48, 212 e 213 –, a sentença considerando que “embora o Bilhete de Identidade apresentado pela recorrida particular e tido em conta no concurso em causa apresenta como residência S. Mamede de Infesta, importa notar que ele foi emitido em 26-05-2000, quando ainda se encontrava em vigor o anterior, emitido em 1997, com validade até 2002 e que foi tido em conta no concurso para a farmácia de ..., onde constava como residência o Porto e não Matosinhos”; que “o cartão de contribuinte tido em conta no concurso causa foi emitido em 11-05-2000, apresentando como área de residência o Concelho de Matosinhos, quando no concurso para a farmácia de ...s havia sido considerado o cartão de contribuinte com residência no Porto, emitido em 23-03-90,” e conjugando tais factos com os demais elementos probatórios carreados para os presentes autos – vg. requerimento de fls. 45 (5-11-99) assento de casamento de 15-05-97, fls. 43 , cartão de visita de fl. 49, entre outros acima enumerados – onde figura como residência a rua .... n.º ..., Porto, concluiu que a deliberação contenciosamente recorrida ao considerar que a ali recorrida particular tinha residência habitual no concelho de Matosinhos, incorreu em erro nos pressupostos de facto.

E bem, já que de tais elementos probatórios, perfeitamente admissíveis no contencioso administrativo, designadamente o que serviu de suporte ao ponto 19 da matéria de facto, resulta, sem margem para dúvidas, que a aqui recorrente, pelo menos até 1999, tinha também residência na cidade do Porto, o que só por si afasta a verificação do pressuposto da habitualidade da residência que a Portaria n.º 936-A/99 exige.

Assim sendo, o pressuposto de que o acto recorrido partiu – de que a recorrente tinha residência habitual no concelho de Matosinhos desde 23 de Maio de 1981 até à data de abertura do concurso –, apesar da aparência, não se mostrava verificado, pelo que o mesmo se encontra inquinado do vício de violação de lei por erro nos pressupostos, tal como se decidiu na sentença recorrida.

As recorrentes sustentam, porém, a tese de que só ocorre erro nos pressupostos de facto se à data da prática do acto ocorrer erro entre o que se decidiu e a realidade constante do procedimento administrativo que serve de suporte à decisão final; como, no caso, a Administração dispunha do atestado de residência apresentado pela concorrente onde constava que residia no concelho de Matosinhos desde 1981, meio idóneo para fazer tal prova, o qual não foi impugnado por qualquer concorrente e não resultava contrariado por quaisquer outros elementos do procedimento administrativo, o pressuposto em assentou o acto na parte aqui em causa – residência habitual da concorrente no concelho de Matosinhos – apresentava-se como verdadeiro: era aquela a realidade procedimental.

O local e momentos próprios para suscitar tal questão seriam, na sua óptica, o respectivo procedimento administrativo aquando do exercício do direito de audiência prévia, e não o recurso contencioso.

Pese embora a tese que defendem ter apoio no acórdão deste STA de 24-04-2008, proferido no Proc.º n.º 1335/07, em cujo sumário se escreve : “ I - É no concurso para a instalação de uma nova farmácia que cada concorrente deverá provar os requisitos determinantes da sua pontuação e classificação, aí se admitindo os demais candidatos a fazerem a respectiva contraprova ou prova do contrário ou, ainda, a arguirem a falsidade de documentos oferecidos – sendo inadmissível usar o recurso contencioso como uma nova instância instrutória para os referidos fins.

II- Assim, é somente à luz dos elementos probatórios disponíveis no procedimento do concurso que se avaliará se o acto que o culminou incorreu em erro nos pressupostos de facto”, não a podemos subscrever.

Desde logo porque, no caso, não havia que proceder a quaisquer diligências instrutórias do procedimento que se encontrava encerrado desde a prolação da decisão final, mas tão só efectuar um juízo sobre os factos, contemporâneos daquele acto administrativo e em que o mesmo assentou. Não se pode dizer, neste caso, que o Tribunal, ao sindicar os pressupostos do acto com a realidade que lhe subjazia no momento em que foi proferido estaria “a refazer noutros moldes o processo de concurso, substituindo-se, assim à Administração”.

Caso a decisão final do procedimento – que o extingue (artigo 106 CPA) - não esteja de acordo com os factos provados no procedimento, ou porque foram omitidas diligências ou formalidades que a lei obriga, haverá erro da decisão administrativa que encerrou o procedimento antes do tempo ou apreciou mal aqueles factos. Se a situação em que o autor funda a pretensão que apresenta à Administração, não corresponde à realidade, independentemente da correcção procedimental da conduta da Administração, o acto final por ser substancialmente inválido face aos pressupostos em que assentou, designamente por incorrecto enquadramento na previsão legal da situação de facto que lhe subjaz – erro nos pressupostos de direito – ou por se ter considerado uma situação de facto desconforme com a realidade - erro nos pressupostos de facto – cfr. Freitas do Amaral, obra e local acima citados.

O erro nos pressupostos, sendo um vício do acto (não do procedimento) só ocorre quando este nasce, sendo causa de invalidade do mesmo; por outro lado se a sentença dá como provada determinada realidade que subjaz ao acto quando este considera como real uma outra, se a sentença aqui recorrida decidisse que a real era a foi considerada no acto recorrido, incorreria em nulidade por contradição entre os factos provados e a decisão (artigo 668, n.º 1, al. c), do CPCivil ).

A tese dos recorrentes – de que só ocorreria erro nos pressupostos do acto caso a decisão administrativa estivesse em desconformidade com a respectiva aparência procedimental não questionada – levaria ao absurdo de que os interessados, para garantirem o êxito da impugnação contenciosa do acto lesivo assente em pressupostos de facto errados, impugnassem, de forma tabelar, que desconheciam a veracidade de todos os factos alegados ou considerados no procedimento administrativo como relevantes para a decisão.

Por outro lado, não é admissível retirar do facto de o interessado no procedimento não ter exercido o seu direito de audiência prévia, ou até de o ter exercido defeituosamente, que o mesmo fica privado ou vê precludido o seu direito de impugnar contenciosamente o acto administrativo final com base num vício de violação de lei que o torna inválido por desconformidade entre os pressupostos em que o mesmo se fundou e realidade concreta. E no caso em apreço, por maioria de razão já que foi a própria Administração que omitiu o dever legal de audiência, consagrado no artigo 100, do CPA, contribuindo, talvez decisivamente, para a prolação de uma decisão defeituosa e lesiva do direito de um interessado. Pode, ainda, pensar-se nos casos em que audiência prévia dos interessados não é devida, nos termos do artigo 103, da LPTA, em que o interessado só teria conhecimento da situação depois do procedimento encerrado e do acto em vigor.

Aliás, se a lesada no recurso contencioso, como defende a recorrente particular, tivesse imputado à deliberação impugnada, subsidiariamente ou não, o vício de forma por omissão do dever procedimental de audiência prévia, e o vício de violação lei por erro sobre os pressupostos de facto, o Tribunal, por força do disposto no artigo 57, da LPTA, então aplicável, teria de conhecer em primeiro lugar deste último vício julgando prejudicado o conhecimento do primeiro (artigo 660, n.º 2, do CPCivil ).

Conclui-se, assim, que sendo, à data, o recurso contencioso o meio próprio para obter o reconhecimento judicial da existência de todos os vícios que possam inquinar um acto administrativo lesivo, e, assim, obter a sua anulação contenciosa, e constituindo o erro nos seus pressupostos um dos vícios de violação de lei que conduzem àquela anulação, competindo ao recorrente alegar e provar no recurso os factos integrativos do erro, cabe ao Tribunal face a todos elementos legalmente admissíveis de que dispõe, formular um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto que a Administração teve em conta aquando da prolação do acto impugnado.

Em consonância com esta conclusão podem ver-se diversos arestos deste Supremo Tribunal Administrativo em que tem sido julgado procedente o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, em situações, designamente em concursos para a instalação de novas farmácias, sujeitos também à mesma disciplina jurídica, em que o recorrente alega e demonstra no recurso contencioso a existência de divergência entre a “realidade” procedimental e a realidade da vida, - cfr. acórdãos de 7-11-2002. Proc.º n.º 201/02, e de 3-12-2002, Proc.º n.º 47574, ambos sobre concursos e situações de facto idênticas à dos presentes autos, e ainda de 25-01-2005, Proc.º n.º 290/04.

Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações dos recorrentes.

IV- Nos termos e com os fundamentos expostos acorda-se em negar provimento aos recursos e confirmando-se a decisão recorrida .

Custas pela recorrente particular, fixando-se a taxa de justiça em 400 Euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 12 de Março de 2009. - Freitas Carvalho (relator) - Pais Borges (nos termos de declaração junta) - Adérito Santos.

Declaração de voto

Votei o acórdão na perspectiva, que tenho por correctamente adquirida, de que, no regime actual do contencioso administrativo - em que foram postergados princípios como o da presunção de legalidade dos actos da Administração, do privilégio de execução prévia e da garantia administrativa, e se concretizaram princípios constitucionais como o da tutela jurisdicional efectiva, pilar de um modelo constitucional de processo plenamente jurisdicionalizado, visando a tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares -, o recurso contencioso admite a aquisição de prova sobre os pressupostos de facto, para além da que foi produzida em sede procedimental.

Posição inversa - denegando a possibilidade de o particular demonstrar em sede contenciosa o erro sobre factos constantes do procedimento, que foram pressupostos do acto, maxime quando deles lhe não foi anteriormente dado conhecimento - traduziria, em meu entender, uma clara e insustentável violação do referido princípio do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efectiva, enquanto compressão injustificada dos poderes de cognição do tribunal (art. 20º da CRP).

E votei o acórdão também no pressuposto - que entendo não estar nele afastado - de que o tribunal não teria, para anular o acto recorrido, que concluir necessariamente pelo erro ou falsidade do elemento de facto em que o acto administrativo assentou (ser em Matosinhos a residência da interessada, ora recorrente), bastando, para tanto, ter concluído, como concluiu, pela incerteza de tal elemento de facto.

Como acentua, em situação de todo similar, o Ac. deste STA de 03.12.2002, proferido no Rec. 47.574, e a cuja fundamentação se adere, “andou bem a sentença quando, partindo de um estado de dúvida sobre a realidade do facto acolhido como pressuposto do acto anulado..., decidiu a questão contra o interessado a quem a prova do facto aproveitava, concluindo pela existência de erro sobre os pressupostos de facto - não sendo certo que a recorrente residisse há mais de cinco anos no concelho de Matosinhos, então o acto administrativo que deu tal pressuposto como certo, deve ter-se por errado.” (sublinhado meu).

12.03.2009. Pais Borges