IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1. Excepção do caso julgado
A Apelada, vem, em contra-alegações, suscitar a verificação da excepção dilatória de caso julgado, considerando a acção de anulação da marca “Caves … Portos” que correu os seus termos no Tribunal de Torres Vedras.
Com efeito, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.6.2009, com cópia nos autos, no recurso interposto pelo Instituto dos Vinhos do Douro e do Porto IP, do despacho do Senhor Diretor do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, veio que conceder proteção ao registo da marca «Caves … Portos», muito semelhante, de facto, à marca agora em apreço «Adega … Portos».
Contudo, como parece evidente, o pedido formulado nesse processo não é o mesmo do formulado na acção agora em recurso, já que estão em causa registos de marca distintos, tendo por objecto marcas diferentes, ainda que, como se disse, muito semelhantes (“Caves … Portos” e “Adega … Portos”).
Na verdade e como resulta do disposto no art. 581º do Código de Processo Civil, relativo aos requisitos da litispendência e do caso julgado, repete-se a causa, «quando se propõe uma ação idêntica à outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir” (nº 1).
Existe identidade do pedido, quando numa ou noutra cause se pretende obter o mesmo efeito jurídico e de causa de pedir, quando a pretensão nas duas ações procede do mesmo facto jurídico, como decorre dos nºs 3 e 4 do citado preceito legal.
Ora, como se escreve na decisão recorrida, «na ação referida e no presente recurso, sem dúvida, não se verifica identidade de pedido e de causa de pedir. Os pedidos formulados são diversos e as causas de pedir igualmente, visando-se naquela ação a anulação de uma marca, diversa da marca ora em apreço e apreciando, este recurso, um despacho do Sr.º Diretor do Serviços de Marcas do Instituto Nacional de Propriedade Industrial de concessão de uma marca».
Assim sendo, o efeito jurídico pretendido é diverso e as ações procedem de factos jurídicos diferentes.
Em conclusão, conforme decidido pelo tribunal a quo, não se verifica a excepção do caso julgado.
- 2.Dos requisitos da concessão do registo de marca
- 2.1.A marca é um sinal demarcador e distintivo de produtos e/ou serviços, destinado a identificá-los perante os consumidores (art. 222º do CPI), «distinguindo-os dos demais seus congéneres. Esta função identificadora e distintiva é extremamente importante, pois é através dela que a marca favorece e protege a empresa no jogo da concorrência. A identificação dos produtos através da marca permite, de forma eficaz, referenciar os produtos por um índice da qualidade e prestígio, e por isso ela é um factor de publicidade indispensável: retendo na memória a marca dos produtos ou serviços, o consumidor irá ter propensão para preferi-los aos da mesma espécie, desde que tenha ficado satisfeita com eles, ou por ter a marca com referência de renome difundido ou de qualidade consagrada» [1].
A este sinal distintivo têm sido, pela doutrina, atribuídas variadíssimas funções mas que podem resumir-se, na prática, a três: função distintiva, de sugestão (angariar clientela) e de garantia [2].
Estão aqui presentes dois interesses: "o do empresário, em delimitar a sua posição no mercado frente a outros competidores; e o do consumidor, em não se ver confundido sobre a origem empresarial da prestação adquirida" [3].
É nisto que se traduz o princípio da novidade e da especialidade da marca.
A eficácia da marca, como sinal distintivo, implica que não exista outra igual e que se impeçam imitações ou usurpações.
2.2. É sabido que para que uma marca registada se considere imitada ou usurpada, no todo ou em parte por outra, é necessário que, cumulativamente:
- -a) aquela beneficie de prioridade registral;
- -b) que sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta ;
- -c) que tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda, a segunda, um risco de associação com a primeira, de forma a que o consumidor não possa distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
O objectivo destas normas é, pois, o de evitar que no mercado surjam e existam marcas que, pela sua semelhança, se possam confundir e confundir os consumidores.
Estão em causa, assim, critérios e elementos de índole objectiva (semelhanças gráfica, figurativa ou fonética e afinidade dos produtos), e subjectiva (susceptibilidade de erro ou confusão).
Como decorre do disposto nos artigos 258º e 4º, nº 4, do CPI o registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor e constitui fundamento de recusa ou de anulação de denominações sociais ou firmas com eles confundíveis, se os pedidos de autorização ou de alteração forem posteriores aos pedidos de registo.
2.3. Acresce que, por força disposto no artigo 239.º do CPI, é também recusado o registo de uma marca, nomeadamente nos seguintes casos:
- «l)que contenham sinais que sejam susceptíveis de induzir em erro o público, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina;
- m)que contenham, em todos ou alguns dos seus elementos, reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada».
Importa ainda ter em consideração que a referida proveniência geográfica é ainda acautelada e protegida nos termos regulados no art.º 305.º, n.º 1, do CPI, segundo o qual se entende por denominação de origem o nome de uma região, de um local determinado ou, em casos excepcionais, de um país, que serve para designar ou identificar um produto:
- -a) Originário dessa região, desse local determinado ou desse país;
- -b) Cuja qualidade, ou características, se devem, essencial ou exclusivamente, ao meio geográfico, incluindo os factores naturais e humanos, e cuja produção, transformação e elaboração ocorrem na área geográfica delimitada.
Adianta o nº 2 do mesmo preceito legal que são igualmente consideradas denominações de origem certas denominações tradicionais, geográficas ou não, que designem um produto originário de uma região, ou local determinado, e que satisfaçam as condições previstas na alínea b) do nº 1 do art. 239º CPI.
- 3.Da imitação
- 3.1.Está em causa um sinal composto com elementos nominativos e figurativos, sendo a palavra “Portos”, associada desde logo às palavras “ADEGA …”, assim como a outras palavras, designadamente “Vinho Regional” e “Vinho Regional Estremadura”.
Como decorre do que acima consta, a função da marca é essencialmente distintiva. Consiste em distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos serviços dos de outra empresa.
Refere Carlos Olavo, para “que haja possibilidade de confusão sobre a origem empresarial dos produtos e serviços, há que ter em atenção diversos factores, nomeadamente a natureza e o tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer e os circuitos de distribuição desses produtos ou serviços”[4].
Pode, aliás, dizer-se que o registo de uma verdadeira “marca de empresa”, a marca nacional n° 0000 «Adega … Portos», destinada a assinalar vinhos na classe 33, vem legitimar a comercialização pela Apelada dos seus vinhos.
O juízo de confundibilidade entre duas marcas não pode ser formulado em abstracto, mas sim verificado em concreto[5]. Para que se conclua se dois sinais distintivos são susceptíveis de se confundir com facilidade, e, assim, induzir em erro o consumidor, tem de se proceder à sua comparação gráfica e fonética.
3.2. Passemos então à apreciação da matéria que respeita à eventual imitação da marca.
Atendendo aos factos provados, constata-se que o sinal em apreço é composto por mais do que a denominação de origem.
Assim, e tal como a sentença recorrida adianta, da marca da Recorrida, consta, além do mais, a região de origem do produto, ao mencionar, “Vinho regional da Estremadura”, “… Portos” e “Adega Cooperativa de … Portos”, localizada em … Portos, localidade onde se situa a sede da Recorrida, impondo-se ainda ter em consideração a menção, no plural, da palavra “Porto”.
Ou seja, a referência à origem do produto permite afastar o perigo de que o sinal indique ou sugira que o produto em questão é originário de outra região, que não a região de origem do mesmo, designadamente originária “da região do Vinho do Porto”.
Por outro lado, atendendo ao produto aqui em causa, a simples palavra “portos” (ancoradouros de barcos) tem um sentido diferente de “Porto”, ligada que está à localidade de origem da recorrida. E se pensarmos na palavra “portos” precedida de “dois” – “dois portos” – essa distinção sai realçada, sendo certo que, neste último caso, a expressão remete ou para a referida freguesia (local geográfico) ou para dois ancoradouros de barcos.
Como faz notar a Recorrida, a base de dados do INPI, revela vinhos com as seguintes marcas registadas:
- -“Quinta da Graciosa” e “Marquês da Graciosa”, para vinhos que não são da região da DO “Graciosa”
- -“Terras do Grande Lago – Alqueva” para vinho alentejano que não é da área da DO “Lagos”
- -“Herdade da Madeira Nova de Baixo” para vinho do Alentejo que não é da região da DO, também ela de prestígio, “Madeira”.
- -“Lagoalva” para vinho no Ribatejo que não é da área da DO “Lagoa”.
Também importa trazer à colação a argumentação constante do já referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18.6.2009, que concedeu protecção ao registo da marca «Caves … Portos», refere o seguinte:
«Estamos numa área de produção e de consumo de produtos (vinhos) em que os consumidores são, na sua grande maioria, detentores de conhecimentos especiais ao nível da escolha e selecção, sabendo e diferenciando os momentos para o seu consumo, conhecendo as suas graduações, as suas características intrínsecas, composição, modo de fabrico, tempos de envelhecimento, todos estes aspectos diferentes, bem como diferentes são as respectivas regiões de produção, não confundindo, por isso, a região demarcada do Vinho do Porto “DURIENSE”, nem este (que é licoroso, generoso), com a região da “Estremadura” e um simples vinho de mesa.
Todos sabem que um e outro têm momentos de consumo e sabores diferentes, sendo que o receio de que os produtos das regiões e marcas aqui em causa se confundam, claramente, não tem fundamento.
Apesar de se ter provado que a marca “CAVES … PORTOS” reproduz integralmente a palavra “PORTO”, que é denominação de origem protegida, sendo “a mais prestigiada das denominações de origem nacionais e uma das mais valiosas de todo o mundo”, o certo é que, enquanto esta denominação de origem “PORTO” se destina a assinalar um certo tipo de vinho (o vinho generoso do Douro, elaborado em conformidade com as prescrições legais e regulamentares em vigor), aquela refere-se a vinhos de mesa, sendo que, na Adega Cooperativa de … Portos, CRL, se produz e comercializa apenas vinho desta qualidade, das marcas “M…”, “R…”, “T…” e “Mo…”.
Com efeito, cada vez mais são os consumidores a inquirir sobre a qualidade e diferenças dos vinhos que compram, as suas origens e características, e conhecem quando, como e em que circunstâncias os devem consumir, nomeadamente, os vinhos de mesa em contraposição com vinhos licorosos, generosos, como é o caso do Vinho do Porto.
E, nem sequer, normalmente, a venda de uns e de outros se processa exactamente nos mesmos locais; se em superfícies comerciais, estão em apresentação, publicidade e à escolha, em locais separados; nas listas dos restaurantes, é sabido, são inseridos em folhas diferentes da Carta (lista dos vinhos).
Assim, se na perspectiva dos produtos em causa se não encontra qualquer risco de confusão para o consumidor – nota-se que este não é aquele a que é alheio todo e qualquer conhecimento, ausente de qualquer normal experiência e exigência, ou seja, o tipicamente ignorante – mas antes o medianamente capaz, conhecedor, exigente, apreciador e diligente, que já assim vai sendo a normalidade dos consumidores portugueses, em relação a produtos desta natureza»[6].
Ora, a fundamentação constante deste aresto mostra-se válida e inteiramente aplicável ao caso sub judice, quando está em causa marca muito semelhante «Caves … Portos».
Nesta medida, afigura-se que se encontra afastada a confusão e/ou associação por parte do consumidor com a marca concedida e os produtos protegidos pela denominação de origem.
4Da diluição da marca
Alega, ainda a Recorrente que, mesmo não havendo risco de confusão, o uso de uma marca que reproduz a DO “Porto” contribui para a respectiva banalização e diluição diminuindo a sua individualidade e força atractiva, o que justificaria a recusa, por força do nº 4 do art. 312º do CPI.
Dispõe o artigo 305º, n.º 4 do CPI que é «proibido o uso de denominação de origem ou de indicação geográfica com prestígio em Portugal, ou na Comunidade Europeia, para produtos sem identidade ou afinidade sempre que o uso das mesmas procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do caracter distintivo ou do prestígio da denominação de origem ou de indicação geográfica anteriormente registada, ou possa prejudica-los».
De todo o modo, apesar de a DO “Porto” ser uma denominação de origem de prestígio, não se existem nos autos elementos que permitam concluir que a marca da Apelada possa retirar partido indevido do carácter distintivo da DO “Porto”, enquanto vinho de mesa da Estremadura, por si também com carácter distintivo que não se confunde com um vinho licoroso, tal como a expressão “… Portos” se não confunde com “Porto”.
E como afirma a Recorrente, a sua firma “Adega Cooperativa de … Portos CRL” é aposta nas suas marcas, pelo que não é a parte da marca “Adega … Portos” que irá provocar prejuízo, confusão ou aproveitamento que já não esteja contida no nome da apelada “Adega Cooperativa de … Portos, CRL”.
Por outro lado, o n.º 3 do art. 5º do DL 212/2004 proíbe o uso de termos, marcas, expressões ou qualquer indicação falsa ou falaciosa que sejam susceptíveis de confundir o consumidor quanto à proveniência dos produtos. Sendo a Apelada uma cooperativa da freguesia denominada … Portos, mesmo que a marca fosse outra, sempre seria associada a … Portos, o local verdadeiro da sua origem.
Por isso, e quanto a esta específica DO “Porto” não se vê que a expressão “Adega … Portos” possa vir a diluir a força distintiva da DO.
Aliás, a palavra “Porto”, até pela sua multiplicidade de significados, faz mesmo parte de uma multiplicidade de marcas em Portugal e comunitárias ligadas a diversas classes, desde produtos cerâmicos a produtos agrícolas, para além da marca “FC Porto” do Futebol Clube do Porto, ou da própria denominação apelante “Porto”.
Ainda assim, tais marcas encontram-se concedidas sem qualquer oposição e permanecem no espaço comunitário.
5Da concorrência desleal
No que respeita à possibilidade de concorrência desleal, o art.º 317º do Código da Propriedade Industrial, define-a como “todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo da actividade económica, nomeadamente: a) Os actos susceptíveis de criar confusão com (...) os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue”, São fundamentos gerais de recusa de um registo, conforme estipula o art.º 24º n.º 1 al. d) do mesmo diploma legal, o reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal, ou de que esta é possível independentemente da sua intenção.
No caso, o sinal da Apelada, permite identificar, de forma clara a origem do produto, através das menções a “VINHO REGIONAL DA ESTREMADURA” e a “… PORTOS”, pelo que, como conclui a sentença recorrida, encontra-se afastada a possibilidade de ocorrerem actos de concorrência desleal, estando afastada a possibilidade de erro, confusão ou associação, ou a possibilidade de existência de atos de concorrência desleal, mesmo sem intenção por parte da recorrida.
Aliás, como consta do doc. n.º 11 junto à contestação) da marca n.º 376561 da Apelada faz parte, para além dos elementos nominativos - “Adega Cooperativa … Portos”; “Vinho Regional Estremadura”; “Adega … Portos”; “Vinho Regional”; “Produzido e engarrafado por Adega Cooperativa de … Portos, CRL; … Portos, Portugal” -, a figura de uma parte de garrafa com líquido ().
É pois, também, de afastar este fundamento de recusa da marca, não se apurando factos que permitam concluir pela possibilidade da prática de atos de concorrência desleal previstos nas alíneas c) e e) do citado artigo art.º 317º do Cód. da Propriedade Industrial.
Em conclusão é, portanto, a impressão de conjunto que se torna decisiva na valoração de quando pode confundir-se o consumidor médio do círculo interessado e que, no caso, não se verifica.
Improcedem, na totalidade, as conclusões da presente Apelação.
