II. De Facto
Porque não posto em causa, limitamo-nos a «remeter» para o resultado do julgamento de facto efectuado pelas instâncias - artigos 663º, nº6, ex vi 679º, do CPC, ex vi 140º, nº3, do CPTA.
IIIDe Direito
1. A sociedade «A………… UNIPESSOAL Lda.» [A…………] demandou, nesta acção de contencioso pré-contratual, o MUNICÍPIO DE VIZELA [MV] e a contra-interessada «B………… Lda.» [B…………], pedindo ao tribunal que anule o acto administrativo pelo qual aquele município adjudicou à contra-interessada, no âmbito de concurso público por ele aberto, o fornecimento de mobiliário para uma escola secundária - ESCOLA SECUNDÁRIA DE VIZELA -, e seja condenado a fazer a adjudicação à sua proposta.
Como «causa de pedir» invoca a violação de lei, uma vez que a contra-interessada foi eleita adjudicatária quando a sua proposta deveria, antes, ter sido excluída pelo júri do concurso - por, alegadamente, violar o «princípio da concorrência» e da «comparabilidade das propostas», dado que apresenta a especificação dos bens a fornecer de acordo com o Caderno de Encargos [CE], mas ilustra-a com fotos de alguns bens que não coincidem com essa mesma especificação» -, e invoca «falta de fundamentação - por no «relatório final» não ser justificada a irrelevância do motivo que deveria ter levado à exclusão dessa proposta.
O TAF do Porto [Juízo de Contratos Públicos] julgou procedentes estes dois vícios apontados ao acto impugnado, mas visto que o contrato já se extinguira pelo cumprimento, remeteu as partes para o regime previsto no artigo 45º [ex vi artigo 45º-A] do CPTA - «indemnização» substitutiva.
O TCAN, para onde a entidade adjudicante [MV] apelou, confirmou a sentença recorrida, embora por maioria do respectivo colectivo.
É deste acórdão do tribunal de apelação que vem interposto este pedido de revista, de que é novamente autora a entidade adjudicante, que lhe imputa erro de julgamento de direito relativo a ambos os ditos juízos de procedência - violação de lei e falta de fundamentação.
2. Colhe-se da «matéria de facto provada» que em Abril de 2020 o MV abriu concurso público para aquisição de mobiliário destinado a apetrechar uma escola secundária [ver A) do provado], elegendo como critério de adjudicação o da proposta economicamente mais favorável que teria como único factor de avaliação o preço, preço que poderia ir, no seu máximo, até 61.169,29€ [ver B) do provado - artigo 6º do Programa de Concurso].
Segundo o «Programa de Concurso» [PC] a proposta a apresentar por cada concorrente seria constituída - além do mais - por uma declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos - elaborada de acordo com modelo do Anexo I - e documento contendo os atributos da proposta submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, nomeadamente o preço unitário de cada uma das peças de mobiliário a fornecer - que se encontram indicadas no Anexo A do Caderno de Encargos - e o preço total do fornecimento, ambos sem inclusão de IVA [ver B) do provado].
As propostas apresentadas - e foram 3 - seriam analisadas considerando o dito critério de adjudicação - artigo 6º do PC -, podendo o júri solicitar esclarecimentos sobre as mesmas no caso de os considerar necessários à sua análise e avaliação. Tais esclarecimentos, uma vez prestados, passariam a integrar a respectiva proposta, desde que não contrariem os documentos que a constituem, nem alterem ou completem os seus atributos nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão [ver B) do provado].
Seriam excluídas as propostas cuja análise revelasse - além do mais - que não apresentavam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições exigidos, respectivamente, pelo que é disposto nas alíneas b) e c), do nº1, do artigo 57º do CCP, ou que apresentavam termos ou condições que violassem aspectos da execução do contrato, a celebrar, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos [ver B) do provado].
Segundo o «Caderno de Encargos» [CE], o fornecedor obriga-se a entregar os bens que são objecto do contrato com as características, especificações e requisitos técnicos previstos no seu Anexo A, que dele faz parte integrante, os quais serão, após a entrega, sujeitos a uma inspecção, quantitativa e qualitativa, com vista a verificar se essas características especificações e requisitos técnicos são cumpridos. Em caso negativo, deverão ser reparados ou substituídos os respectivos bens fornecidos [ver C) do provado].
A autora da acção, ora recorrida, apresentou «proposta» integrada, além do mais, pela declaração de aceitação do conteúdo do CE e documento contendo o preço unitário e o preço global - 47.285,98€ - das peças de mobiliário a fornecer, e sem inclusão de IVA, tal como exigia o PC, bem como a descrição escrita de cada uma delas.
A contra-interessada - que veio a ser adjudicatária - apresentou «proposta» também integrada pela declaração de aceitação do conteúdo do CE e documento contendo o preço unitário e o preço global - 34.967,00€ - das peças de mobiliário a fornecer, e sem inclusão de IVA, mas ilustrou a descrição escrita de cada uma delas com uma fotografia.
Na referida declaração, elaborada de acordo com o Anexo I ao PC, a contra-interessada dizia: «…tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento do contrato público nº7/COPV/2020 - Aquisição de mobiliário para apetrechamento da Escola Secundária de Vizela - declara, sob compromisso de honra, que […] se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do referido caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas». E mais dizia - embora de forma não integrada nessa «declaração» - que «se compromete, para todos os produtos que fazem parte deste concurso público, cumprir, na íntegra, todas as características e pormenores técnicos solicitados no caderno de encargos» [ver G) do provado].
No seu «relatório preliminar» o Júri do concurso, aplicando o critério de adjudicação que fora estabelecido, propôs a ordenação da proposta da ora contra-interessada [B…………] em 1º lugar e a da autora da acção em 2º lugar - em 3º lugar ficou a proposta da C…………, concorrente que não intervém neste processo judicial [ver H) do provado].
Na sequência da audiência prévia da autora, que alegou que a proposta ordenada em 1º lugar ilustrava os bens com fotografias que não cumpriam as exigências formuladas, o Júri do concurso - ao abrigo do artigo 72º, nº1, do CCP - pediu à B………… que esclarecesse, face à dúvida instalada, se a cadeira de recepção de 4 rodas, a estante início dupla, a estante início simples, o maple simples duplo, e o maple simples individual, o posto de trabalho com bloco, o bengaleiro em T, a mesa de informática com passa fios - modelo 1 - e a mesa de informática com passa fios - modelo 2 respeitam, efectivamente, as especificações requeridas no caderno de encargos, face à ambiguidade gerada pelas fotografias [ver I) e J) do provado].
Respondendo ao esclarecimento solicitado, a B………… veio dizer que juntou declaração de compromisso de cumprimento de todas as características e especificações técnicas solicitadas, no caderno de encargos, sem quaisquer condicionantes [ver K) do provado].
No «relatório final» o Júri do concurso manteve as conclusões do «relatório preliminar» uma vez que, disse, não existia fundamento para alterar as mesmas. Acrescentou que o esclarecimento da B………… foi aceite, até porque a concorrente, como todas as outras, se encontrava vinculada, sob compromisso de honra, a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, conforme se encontra esclarecido em documento próprio [ver L) do provado].
3. As instâncias julgaram verificado o referido vício de violação de lei pois entenderam que a proposta da contra-interessada - B………… - deveria ter sido excluída pelo Júri porque, pese embora reproduza as exigências do caderno de encargos relativamente a todas as características, especificações e requisitos técnicos previstos no seu Anexo A, que dele faz parte integrante, apresenta fotografias, das peças de mobiliário a fornecer, que não cumprem essa mesma descrição. Por isso - concluem - a proposta da adjudicatária contém «termos e condições em violação de aspectos do caderno de encargos não submetidos à concorrência», e tinha de ser excluída com base na alínea b) do nº2 do artigo 70º do CCP. Porque o não foi, saiu violado o princípio da comparabilidade das propostas e, por inerência, o princípio da concorrência, o que conduz à anulação do acto de adjudicação, isto é, à anulação do acto aqui impugnado.
E julgaram verificada, ainda, a invocada falta de fundamentação do «relatório final» do Júri do concurso, vício também contaminador do acto de adjudicação, uma vez que tal relatório não justifica a irrelevância da discrepância existente entre a referida descrição e as fotografias dos bens a fornecer.
4. O «erro de julgamento de direito» apontado pelo MV - entidade adjudicante - ao acórdão recorrido, versa sobre o juízo das instâncias - uma vez que a 2ª manteve o da 1ª - acerca de um e outro desses vícios.
O ora recorrente defende, na linha do «voto de vencido» relativo à decisão do tribunal de apelação, que as fotografias que ilustram a lista das peças de mobiliário a fornecer, com os respectivos preços unitários, não consubstanciam ou integram quaisquer termos ou condições não submetidos à concorrência, nomeadamente para efeito de exclusão da proposta de acordo com alínea b), do nº2, do artigo 70º do CCP. Bem como defende que aquilo que consta do relatório final do Júri, sobre a resposta da contra-interessada ao pedido de esclarecimento que lhe foi dirigido, é claro e suficiente para fundamentar a manutenção da decisão elaborada, enquanto proposta, no relatório preliminar. O MV insurge-se, pois, contra a pronúncia unânime das instâncias, relativa às ilegalidades do acto impugnado, a qual considera errónea e carecida de reapreciação.
E o certo é que lhe assiste razão, e quanto aos «dois fundamentos de ilegalidade» que foram julgados procedentes pelas instâncias.
Não há dúvida de que as características, especificações e requisitos técnicos previstos no Anexo A do caderno de encargos - e que dele fazem parte integrante - estavam subtraídas à concorrência, constituindo termos e condições das propostas apresentadas pelos vários concorrentes. Submetido à concorrência apenas estava o preço enquanto único atributo exigido às propostas [56º nº2 do CCP]. Aquelas constituíam, pois, disposições inderrogáveis do caderno de encargos, que tinham de ser cumpridas pelas propostas, sem alterações.
É pacífico que a proposta vencedora, da contra-interessada, continha, entre o demais, o documento constituído pelo mapa de preços unitários e características técnicas das várias peças de mobiliário a fornecer ao MV, e que, relativamente à descrição escrita de cada uma delas não ocorria qualquer imparidade ou incumprimento das especificações exigidas naquele Anexo A do caderno de encargos. Não existia, portanto, discrepância entre a descrição dos bens feita na proposta e a formulada, e imposta, no Anexo A do caderno de encargos. Existia, sim, e também é pacífico nos autos, entre essa descrição escrita das peças de mobiliário e de algumas fotografias das mesmas [cadeira de recepção de 4 rodas, estante início dupla, estante início simples, maple simples duplo, maple simples individual, posto de trabalho com bloco, bengaleiro em T, mesa de informática com passa fios modelo 1 modelo 2].
Acontece, porém, que as fotografias dos bens a fornecer não eram de modo algum uma exigência do programa de concurso, nem do caderno de encargos, surgindo, antes, na proposta da contra-interessada B…………, como uma «ilustração da descrição de bens» da sua inteira iniciativa. Documento integrador da proposta [57º do CCP] era o mapa de preços unitários e características técnicas das peças de mobiliário a fornecer, e sobre ele deveria incidir, como incidiu, a análise e a avaliação do Júri, sendo que as referidas fotografias surgiam como um plus que, por não ser exigido, teria sempre um valor subalternizado à descrição escrita. E no fundo, foi isso mesmo que a contra-interessada veio esclarecer ao Júri, perante a ambiguidade suscitada e o seu pedido de esclarecimento: vincula-se ao exigido pelo caderno de encargos, e descrito, em conformidade com ele, no referido documento, vinculação essa que reafirma. O que significa, sem sombra de dúvida, que remete as fotografias para o campo de uma ilustração sobre o tipo de peça de mobiliário a fornecer, mas sem intuito integrante, mas apenas acrescente, da sua proposta.
Surge como certo, assim, que nem o regulamento do concurso exigia as fotografias nem a aqui contra-interessada as juntou à descrição escrita dos bens a fornecer com intuito integrativo, como é patente na resposta dada ao pedido de esclarecimento formulado. E isto significa, desde logo, que as fotografias dos bens, não sendo exigidas pelo CE, e tendo sido aditadas pela concorrente com intuito acrescente, não integram «termos ou condições» violadores de aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência. Não justificavam, assim, a exclusão da proposta da contra-interessada ao abrigo do artigo 70º, nº2 alínea b) do CCP, como entenderam as instâncias.
Mais. O que a concorrente ora contra-interessada manifestamente expressou, quer com a declaração de aceitação do caderno de encargos quer com a reiteração de se vincular ao mesmo, foi que era o caderno de encargos a ter primazia perante qualquer eventual divergência. É isto que resulta, aliás, do nº5, do artigo 96º, do CCP, que, não obstante ser normativo relativo ao momento da celebração do contrato, consagra um critério de primazia - em caso de divergência até então não detectada - do caderno de encargos sobre a proposta.
Passemos ao julgamento das instâncias sobre o vício de falta de fundamentação, que é imputado directamente ao relatório final do Júri.
No fundo, o juízo de procedência desse vício formal enraíza no entendimento de que o Júri do concurso, face ao esclarecimento prestado pela contra-interessada, terá ficado exactamente na mesma situação, ou seja, perante uma proposta ambígua, que enuncia características de um bem e apresenta fotografia do bem com características diferentes das enunciadas. Em suma, o MV ficou sem saber o que lhe iria ser fornecido.
Mas não é assim. O esclarecimento prestado ao abrigo do artigo 72º do CCP, pela aqui contra-interessada, não obstante o seu laconismo, desfez a ambiguidade que tinha sido evidenciada pela aqui recorrida, tornando claro que a concorrente se propunha fornecer bens «com todas as características e especificações técnicas» exigidas pelo caderno de encargos, e remetendo as fotografias - por exclusão tácita -, e como aliás já sublinhamos, para o campo da mera ilustração do tipo de bem a fornecer. E isto é suficientemente claro para qualquer destinatário normal colocado na concreta situação do procedimento em causa [artigo 236º do CC].
5. Deverá, por conseguinte, ser concedido provimento ao recurso de revista, revogado o acórdão recorrido, e julgada totalmente improcedente a acção administrativa. Assim se decidirá.