0987/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Pelo art.º 1 da Lei n.º 13/97, de 23.5, o art.º 4 do DL 323/89, foi alterado passando a ter a seguinte redacção "1. O recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão é feito por concurso... e o seu art.º 4 veio estatuir que "As normas regulamentares do disposto no presente diploma, nomeadamente sobre o júri, a abertura e o funcionamento dos concursos, são aprovadas pelo Governo mediante decreto-lei ..."

II- Em 3 de Setembro de 1997 foi publicado esse diploma legal, o DL 231/97, que, depois de enunciar no art.º 1 o seu objecto e âmbito, desenvolvidos nos artigos subsequentes, contém um artigo, o art.º 17, que, sob a epígrafe de "Adaptação à administração local autárquica", dizia o seguinte: "A adaptação do presente decreto-lei à administração local autárquica será feita através de diploma próprio.", diploma que não chegou a ser publicado.

III- Em consequência, não está sujeita a concurso público prévio a nomeação de um chefe de serviços do quadro de uma Câmara Municipal ocorrida em 1.2.99.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo tribunal Administrativo:

O Presidente da Câmara de Sousel vem recorrer da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC), de 6.11.03, que concedeu provimento ao recurso contencioso, interposto pelo Magistrado do Ministério Público junto daquele Tribunal, do seu despacho de 1.2.99, que nomeou o licenciado A... como Chefe de Divisão da Câmara Municipal a que preside.

Terminou as suas alegações formulando as seguintes conclusões:

1. A Lei 13/97 veio a consagrar como único meio de recrutamento para os cargos de pessoal dirigente da Função Pública o concurso público, tendo no seu art. 4° previsto a regulamentação da sua execução mediante Diploma próprio, o que veio a acontecer pelo Dec. Lei 231/97 de 3 de Setembro.

2. Este Diploma no seu art. 17° veio a dispensar a aplicação do mesmo e, por consequência dos princípios constantes da Lei 13/97, à Administração Local Autárquica remetendo para Diploma próprio a sua aplicação aquele ramo da Administração.

3. O facto de no preâmbulo da Lei 13/97 se remeter a aplicação desta para o regime geral de recrutamento para a Função Pública e bem assim pelo facto de no art. 4° da dita Lei se aludir à necessidade de existir Diploma que regulamente a execução daquela lei e também porque num diploma regulamentador se excluir da sua aplicação a Administração Local Autárquica, significa inequivocamente a vontade do legislador em não impor a regra do concurso público para aquele ramo da Administração como único meio de recrutamento de pessoal dirigente pelo menos até que existisse diploma que o aplicasse.

4. Daí que o despacho pelo qual se nomeou o Dr. A... para o cargo de Chefe da Divisão Geral da Câmara Municipal de Sousel é perfeitamente válido.

5. A douta sentença para aplicar à Administração Local Autárquica a Lei 13/97 e não obstante o regime de excepção para este ramo de Administração previsto no art. 17° do Dec. Lei 231/97, entendeu que o princípio geral previsto na Lei 13/97 se aplica à Administração Local Autárquica através do regime geral de selecção e recrutamento de pessoal para a Administração Pública, o que no nosso entendimento além de violar o art. 17° do Dec. Lei 231/97, viola o art. 112° da C.R.P. nos n° 2, 7 e 8.

6. Viola o art. 17° do Dec. Lei 231/97 porque aplica o princípio da obrigatoriedade de concurso público previsto na Lei 13/97 à Administração Local Autárquica, fazendo letra morta do decreto que regulamenta a sua aplicação e indo buscar essa regulamentação a um regime geral que não estava talhado para a previsão da Lei 13/97 em que institui como único meio de recrutamento o concurso público.

7. Aliás, a própria Lei 13/97 no seu preâmbulo e no art. 4° alude à necessidade de criar um diploma novo que regulamente a sua execução pelo que, por maioria de razão, assume-se que aquele que existia ao tempo da sua publicação não servia esse propósito.

8. Viola o art. 112° n° 2, 7 e 8 da C.R.P. porquanto apresentando-se o Dec. Lei 231/97 como decreto regulamentador da Lei 13/97, a aplicação desta só pode fazer-se através daquele sendo por isso inconstitucional pretender-se "regulamentar" a aplicação da Lei 13/97 com outro diploma que não o Dec. Lei 231/97 como a douta sentença o fez através do regime geral de recrutamento de pessoal para a Função Pública.

9. Existe uma clara interdependência entre a Lei 13/97 que assume a figura de uma verdadeira Lei quadro que estabelece um princípio geral obrigatório de recrutamento de pessoal dirigente para a Função Pública - o concurso público - e o Dec. Lei 231/97 expressamente criado para regulamentar a sua execução, pelo que aplicar a Lei com outro decreto regulamentador que não aquele Diploma ou pretender aplicar a Lei 13/97 sem o diploma que o regulamenta é fazer uma interpretação não conforme a Constituição, o que viola o art. 112° n° 2, 7 e 8 da Constituição.

10. A douta sentença foi buscar apoio no preâmbulo do Dec. Lei 231/97, mais propriamente na expressão: "... bem como as normas que viabilizam a aplicação imediata à Administração Local" para contrariar o disposto no art. 17° daquele Diploma.

11. Considerando a forma clara e inequívoca como o preceito - art. 17° - está redigido, é impossível pretender dele extrair outra interpretação que não a que resulta da sua leitura, sendo igualmente certo que não se pode derrogar a sua aplicação pelo que possa dizer-se no preâmbulo.

12. Ainda que exista contradição entre o preâmbulo e a letra do preceito, é este que deve prevalecer pois é este que contém o comando normativo que vai produzir efeitos sobre os destinatários. O Mto. Juiz ao entender de forma diversa violou a Lei 13/97, o art. 17° do Dec. Lei 231/97 e o art. 112° da Constituição da República Portuguesa.

13. A imposição do concurso público como único meio de contratação de pessoal dirigente para as Autarquias Locais só se veio a fazer com o Dec. Lei 514/99, a partir do qual e por força da Lei 49/99 no art. 39° n° 5 se veio a considerar que a entrada em vigor da mesma não prejudicava as comissões de serviço de pessoal dirigente existentes à data da sua entrada em vigor onde necessariamente se inclui aquela que por nomeação se criou relativamente ao Dr. A.... Também por aqui logo o problema estaria resolvido.

14. Entendemos assim que ao tempo o despacho de nomeação foi validamente tomado não padecendo de qualquer vício e por isso se deve manter com a consequente revogação da douta sentença posta em crise.

Não foi apresentada contra-alegação

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

Matéria de facto fixada no TAC:

1. A... é Licenciado e, nessa qualidade, foi nomeado, em regime de comissão de serviço, para o cargo de Chefe de Divisão de Administração Geral da Câmara Municipal de Sousel por despacho datado de 1 de Fevereiro de 1999 do Presidente da respectiva Câmara;

2. Na sequência do despacho referido em 1., e no mesmo dia 1 de Fevereiro de 1999, o Recorrido particular tomou posse do cargo, para o qual havia sido nomeado.

III Direito

1. Está em causa nos presentes autos apenas uma questão traduzida na resposta a dar a esta pergunta: poderia um presidente de Câmara Municipal, em 1.2.99, nomear um chefe de serviços sem a sua prévia submissão a concurso público? O recorrente entendeu que sim mas a decisão recorrida, em conformidade com o recorrente contencioso, concluiu que não.

Vejamos então o discurso da sentença:

"Atentas as versões expendidas pelas partes e atendendo à base legal que contempla o assunto em apreço, afigura-se pertinente analisar toda a legislação existente e que deva ser considerada, dada a sua implicação com a matéria discutida, a fim de se firmar decisão sobre a questão.

Da conjugação do disposto nos artigos 3°, 4° e 5° do DL 323/89 de 26.09, na redacção que aqueles foi dada pela lei nº 13/97 de 23.05, nomeadamente a alteração efectuada no nº 1 do art.º 4° deste último diploma, conclui-se que «O recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão é feito por concurso, que se processará nos termos do respectivo aviso de abertura, de entre funcionários que reunam cumulativamente os seguintes requisitos ... "

Posteriormente, mais concretamente em 3 de Setembro de 1997, surge o DL 231/97 que visou definir o regime de várias matérias que careciam de concretização regulamentar desde a vigência da lei 13/97, vindo assim completar a opção legislativa desencadeada anteriormente.

Ora, logo no início do preâmbulo do DL 231/97 de 03.09 pode ler-se :

"A Lei nº 13/97, de 23 de Maio, alterou os artigos 3° e 4° do Decreto-Lei n. ° 323/89, de 26 de Setembro, nomeadamente consagrando o concurso como único procedimento de recrutamento a utilizar para os cargos de chefe de divisão e director de serviços dos quadros de pessoal da Administração Pública."

"Regulamenta-se também a composição e o funcionamento da comissão de acompanhamento e observação dos concursos para os lugares dirigentes bem como as normas que viabilizam a aplicação imediata à administração local."

"Foram ouvidas, nos termos da lei, as associações sindicais e a Associação Nacional de Municípios Portugueses."(sublinhado de nossa autoria)

É certo que, entretanto, entrou em vigor a lei n.º 49/99 de 22 de Junho, a qual veio regular o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional, diploma este através do qual foram revogados o Decreto-lei 323/89, de 26 de Setembro, a lei nº 13/97, de 23 de Maio e o Decreto-lei nº 231/97, de 3 de Setembro (art. 40º).

E, é igualmente correcto afirmar que o Decreto-lei nº 514/99 de 24 de Novembro, foi publicado com o objectivo de ser materializada a aplicação à administração local, já anteriormente avançada pela lei nº 49/99, de 22 de Junho, ordenar tal aplicação com as necessárias adaptações.

Ou seja, este último diploma visou essencialmente dar consistência, concretizar a aplicação de tais normas às especificidades da administração local, as quais apenas de forma geral e com âmbito alargado se encontravam previstas na lei nº 49/99, de 22 de Junho.

Mas, importante é que nos concentremos na legislação vigente à data dos factos, ou se preferirmos, que determinemos que legislação seria de aplicar ou não, à data da nomeação efectuada, isto é, a 1 de Fevereiro de 1999.

Ora, mesmo que dúvidas tivéssemos sobre a aplicação do DL nº 323/89, de 26 de Setembro, as mesmas seriam absolutamente dissipadas face à expressa previsão plasmada no DL nº 198/91 de 29 de Maio, onde expressamente se refere que:

"1- O Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro, com excepção do capítulo III e o artigo 23º aplica-se ao pessoal dirigente das câmaras municipais e dos serviços municipalizados, com as adaptações constantes do presente diploma."

Por sua vez, o legislador voltou a ser claro nesse sentido quando no artigo 5° do DL nº 198/91 de 29 de Maio, volta a regular o recrutamento dos chefes de divisão.

Posteriormente, em 23 de Maio, quando é publicada a lei nº 13/97 que introduziu nova redacção nos artigos 3° e 4° do Decreto-lei 323/89, de 26.09, manteve-se a exigência de o recrutamento para o cargo de chefe de divisão ser feito por concurso (v. artº 4°).

E, com o DL n° 231/97 de 3 de Setembro, tal como foi demonstrado na argumentação acima referenciada, permaneceu a abrangência à administração local, sendo várias as referências que no seu âmbito lhe são efectuadas e das quais resulta a sua aplicação.

Senão, vejamos:

A expressão "Administração Pública" engloba não só a administração central, como a administração local do Estado.

Sendo igualmente explícita a aplicação à administração local quando no preâmbulo se menciona que "... bem como, as normas que viabilizam a aplicação imediata à administração local."

Ora, é óbvio que, não faria qualquer sentido ter-se ouvido as associações sindicais e a Associação Nacional de Municípios Portugueses no âmbito de elaboração do projecto do Decreto-lei em referência, se o seu conteúdo não versasse matéria de relevo para a administração local

Por outro lado, não pode ainda deixar de salientar-se que o Decreto lei n.º 204/98 de 11 de Julho, que regulamentou o concurso como forma de recrutamento e selecção do pessoal para os quadros da Administração Pública, determinou igualmente a sua aplicação à administração local autárquica (conforme dispõe o nº 2 do seu art.º 2°).

Acresce que, do artigo 17° do DL 231/97 não pode retirar-se, como aparentemente pretendem os Recorridos, que o diploma só se aplica à administração central, mas antes, que se prevê a adaptação do diploma em análise à administração local autárquica, por meio de diploma próprio, sendo de aplicar o regime daquele emergente enquanto tal não suceder.

Atendendo a que a decisão impugnada data de 1 de Fevereiro de 1999, a legislação que abrangia a questão e que deveria ter sido observada, só poderia ter sido esta que em síntese se apreciou já que a Lei 49/99 de 22 de Junho e o Decreto Lei n.º 514/99 de 24 de Novembro, embora pertinentes para o funcionalismo público das autarquias locais e disciplinadores dessas mesmas matérias, não integravam ainda a base legal em vigor no momento da ocorrência dos factos, agora em apreço.

Relativamente ao argumento igualmente aduzido pelos Recorridos e juridicamente plasmado no nº 5 do artigo 39° da Lei nº 49/99 de 22 de Junho, preceito este que determinou que «A entrada em vigor da presente lei não prejudica as comissões de serviço de pessoal dirigente existentes à data da sua entrada em vigor, nem a contagem dos respectivos prazos.», o mesmo não contende com a posição que entendamos de tomar.

Na verdade, por determinação legal, a aplicação da nova lei não poderá atentar contra as comissões de serviço já existentes. Porém, tal disposição terá obrigatoriamente de ser lida ou interpretada no sentido de «comissões de serviço conformes aos ditames legais» - como não poderia deixar de ser, e como bem defende o Magistrado do Ministério Público - e não quaisquer comissões que se tenham iniciado ou perdurem em clara violação de normas legais de natureza imperativa, como são as emergentes dos regimes que estamos a analisar.

E, sendo assim, não se vislumbra possível manter na ordem jurídica o despacho impugnado nem os efeitos que o mesmo produziu, na medida em que o mesmo padece do vício de violação de lei, por incumprimento do nº 1 do artº 4° do DL 323/89 de 26.09, com a redacção dada pela Lei.13/97, de 27.05, aplicável à administração local, por força do art.º 1° nº 3 do DL 323/89 de 26.09 e dos artºs 1° nº 1 e 5° nº1 do DL 198/91 de 29.05.

E, não colhendo ou não havendo suporte legal para a tese aqui defendida pela Autoridade Recorrida nem pelo Recorrido Particular que afasta a aplicação do regime emergente dos Decretos lei n.ºs 323/89 e 231/97 e Lei n.º 13/97 à Administração local forçoso é, em conformidade, julgar-se procedente o recurso interposto e nulo o despacho impugnado."

2. Vamos lá a ver. Em 26.9.89 foi publicado o DL 323/89 cujo escopo foi o de definir "o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, local do Estado e regional ..." (art.º 1, n.º 1) sendo certo que o seu n.º 3 determinou que "O presente diploma será aplicado, com as necessárias adaptações, à administração local mediante decreto-lei.". O que veio a ser feito pelo Decreto-lei 198/91, de 29.5. O art.º 4 daquele DL 323/89, que se reportava ao "Recrutamento de directores de serviços e chefes de divisão" dispunha, no seu n.º 1, que "O recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão é feito por escolha de entre funcionários que reunam cumulativamente os seguintes requisitos: (a) licenciatura adequada; (b) Integração em carreira do grupo de pessoal técnico superior; (c) Seis ou quatro anos de experiência profissional ..." . Pela Lei n.º 13/97, de 23.5, este preceito, foi alterado passando a ter a seguinte redacção "1. O recrutamento para os cargos de director de serviços e chefe de divisão é feito por concurso, que se processará nos termos do respectivo aviso de abertura, de entre funcionários que reunam cumulativamente os seguintes requisitos:". Foram-lhe, também, introduzidos dois artigos respeitantes à composição do júri e aos métodos de selecção (4.º A e 4.º B), sendo que o art.º 4 da Lei veio estatuir que "As normas regulamentares do disposto no presente diploma, nomeadamente sobre o júri, a abertura e o funcionamento dos concursos, são aprovadas pelo Governo mediante decreto-lei, aplicando-se subsidiariamente o regime geral de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública."

Portanto, a partir de 23 de Maio de 1997, o concurso passou a ser a forma de recrutamento dos directores de serviço, tanto da Administração Pública Central como da Administração Pública Local, estando, todavia, a sua plena eficácia dependente da publicação e entrada em vigor do Decreto-lei que a iria regulamentar, de acordo com o supra referido art.º 4.

Em 3 de Setembro de 1997 é publicado esse diploma legal, o DL 231/97, que, depois de enunciar no art.º 1 o seu objecto e âmbito, desenvolvidos nos artigos subsequentes, contém um artigo, o art.º 17, que, sob a epígrafe de "Adaptação à administração local autárquica", diz o seguinte: "A adaptação do presente decreto-lei à administração local autárquica será feita através de diploma próprio." O diploma aqui referido não chegou a ser publicado. É este o quadro legal aplicável ao acto impugnado, de 1.2.99 (o recorrido particular foi nomeado por despacho desse dia, tomando de imediato posse, pontos 1 e 2 da matéria de facto) já que a legislação que o revogou - a Lei n.º 49/99, de 22.6 e o DL 514/99, de 24.11 - foi publicada posteriormente.

Se é certo que pela Lei n.º 13/97, de 23.5, foi instituído o concurso como forma de recrutamento dos chefes de serviço, na função pública, não é menos certo que a sua concretização ficou dependente da publicação de um decreto-lei regulamentador, que veio a ser o citado DL 231/97; contudo, este mesmo decreto-lei anunciou que a sua adaptação à "administração local autárquica" seria "feita através de diploma próprio", o que não chegou a acontecer. E sendo assim, sem esse diploma de adaptação, não era exigível, no âmbito da Administração Local, que o recrutamento se processasse mediante concurso. Tanto mais que para as Regiões Autónomas (art.º 18) era dito que as suas disposições eram de aplicação imediata "cabendo a sua execução administrativa aos órgãos e serviços das respectivas administrações regionais." A acrescer a tudo, sempre haveria a ponderar a necessidade de se exigir clareza legislativa quando a falta de um requisito ou de um procedimento for geradora de nulidade, como sucederia no caso em apreço. Por outras palavras, cominando a sua falta com nulidade, a lei teria de ser muito clara quando exigisse um concurso público para o preenchimento de um determinado lugar.

A circunstância de o preâmbulo de o DL 231/97 conter algumas passagens, designadamente aquelas que são citadas na sentença, que inculcam a ideia de que o diploma se aplicava, desde logo, à Administração Local não afasta a interpretação que se fez do referido art.º 17 tanto mais que em qualquer das suas normas não se vê qualquer sinal que permita concluir que se aplica também às autarquias locais. Com efeito, o seu art.º 4 quando fala em constituição e composição do júri refere-se, apenas, a despacho do membro do Governo competente (e de outras categorias da Administração central, não havendo qualquer referência aos órgãos das autarquias); o que também sucede com a abertura do concurso (art.º5) ou com a lista final de graduação (art.º 15). A circunstância de aí se ter dito que a Associação Nacional de Municípios Portugueses fora ouvida apenas permite concluir que já não terá de o ser quando for emitido o diploma previsto no referido art.º 17. Finalmente, o conteúdo de um preâmbulo de um diploma legal é algo que, seguramente, ajuda a interpretar o seu texto se aí se observarem dúvidas interpretativas consistentes, mas não pode pretender adulterar o seu sentido ou criar uma normatividade própria que se sobreponha à que decorre do preceito interpretando.

É verdade que o recorrente poderia muito bem tê-lo feito, pois possuía todos os instrumentos necessários para o efeito, já que as disposições respeitantes a concursos previstas para o recrutamento na Administração Central eram simples e lineares, sendo perfeitamente adaptáveis, não carecendo de quaisquer operações especiais. Só que não estava obrigado a fazê-lo.

Procedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida e negando provimento ao recurso contencioso.

Sem custas.

Lisboa, 24 de Novembro de 2004. – Rui Botelho (relator) – Santos Botelho – Freitas Carvalho.