1Reapreciação da matéria de facto.
Em sede de recurso, vem a Autora/apelante impugnar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal de 1.ª instância.
Dispõe o n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 87º, nº1 do Código de Processo do Trabalho, que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. Aí se abrangem, naturalmente, as situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão sobre a matéria de facto feita pelo recorrente.
Devendo nestes casos o recorrente observar os ónus de impugnação previstos no artigo 640.º, consideramos que no caso esses foram, não obstante a impugnação em bloco de pontos de facto, incluindo aquando da indicação da prova, em geral suficientemente cumpridos, tendo presente que os factos agrupados estão diretamente relacionados entre si, sendo em alguns casos mesmo complementares uns dos outros, sem prejuízo do que diremos infra a respeito dos pontos 8.º a 15.º.
Nada obsta, pois, com a aludida ressalva, ao conhecimento.
1.1. Pontos 1, 2 e 3, da base instrutória:
Nesses era perguntado:
“1º) Aquando do mencionado em A), a sociedade “D..., ACE” atribuiu à Autora o uso de um veículo automóvel de marca “SEAT ...”, com a matrícula ..-..-ZM?
2º) O veículo mencionado em 1º) destinou-se ao uso particular da Autora, durante todo o período mencionado em C), sem quaisquer restrições; bem como para deslocações em serviço, sempre que necessário?
3º) A Autora utilizou diariamente o veículo mencionado em 1º) para se deslocar de sua casa, em ..., para as instalações da “D..., ACE”, no Porto e vice-versa?”
O Tribunal pronunciou-se do modo seguinte:
“ARTIGO 1º: Provado apenas que aquando do mencionado em A), a sociedade D..., ACE colocou à disposição da Autora o veículo automóvel de marca “SEAT ...”, com a matrícula ..-..-ZM.
ARTIGO 2º: Provado apenas que o mencionado em 1º) se destinou à utilização pela Autora, na sua actividade profissional, do veículo ali identificado; e que durante todo o período mencionado em B) a “D..., ACE” permitiu ainda que a Autora utilizasse o referido veículo também na sua vida particular.
ARTIGO 3º: Provado apenas que na sequência do mencionado em 2º), “in fine”, a Autora utilizou diariamente o veículo mencionado em 1º) para se deslocar de sua casa, em ..., para as instalações da “D..., ACE”, no Porto e vice-versa.”
A Apelante pretende que os factos em causa sejam considerados provados na sua totalidade, indicando como prova para o sustentar o documento 2 junto com a PI (“Formulário para novos colaboradores”) e os depoimentos das testemunhas E... (declarações gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:24:04, em especial as passagens 00:02:05 – 00: 02:47, 00:03:06 – 00: 05:04 e 00:07:14 – 00: 07:29), F... (declarações gravadas, desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:42:18, designadamente a passagem 00:02:47 – 00:03:47), G... (declarações gravadas desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:12:04, em especial a passagem 00:05:17 – 00:06:18) e do administrador da Ré, H... (declarações gravadas desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:18:33, em especial, a passagem 00:14:25 – 00:14:30).
Mais refere que, por aplicação da presunção estabelecida no artigo 258.º do CT de 2009, que a Ré não ilidiu, deveria o tribunal “a quo” concluir que a utilização da viatura pela Autora constitui uma prestação que faz parte integrante da sua retribuição.
Da motivação avançada pelo Tribunal recorrido consta:
“Nos artigos 1.º) a 6) da Base Instrutória discutia-se a questão de saber se a Autora, enquanto trabalhou para a "H..., ACE", tinha ou não direito à utilização de uma viatura automóvel para uso profissional e pessoal.
Ora, não restou qualquer dúvida ao Tribunal quanto ao facto de aquela empresa ter efectivamente colocado à disposição da Autora a viatura identificada no artigo 1º) da Base Instrutória.
Com efeito, tal realidade foi confirmada por todas as testemunhas que depuseram sobre a matéria, designadamente I..., administrador da sociedade “Y...”, a qual gere uma série de participações sociais na área da saúde, entre as quais as da "D..., ACE"; E... e F..., ambos directores dessa mesma sociedade; e J..., amigo da Autora há muitos anos.
Contudo, o Tribunal já não ficou com tantas certezas relativamente ao âmbito e alcance de tal atribuição.
Assim, é certo que o J... afirmou peremptoriamente que a Autora, a partir do momento em que começou a trabalhar na "D..., ACE", passou a utilizar sempre a referida viatura, tanto nos dias de semana como aos fins-de-semana; circunstancialismo que levou a testemunha a presumir que o veículo tivesse sido expressamente atribuído à Autora para utilização pessoal.
Aliás, tal factualidade foi também confirmada pelas outras três supra identificadas testemunhas.
Porém, estas apresentaram uma versão bastante mais pormenorizada e explicativa dos acontecimentos.
Assim, o E... esclareceu que a Autora foi contratada pela "D..., ACE" para substituir uma trabalhadora de nome AB.... Esta utilizava o veículo “SEAT” nas suas deslocações profissionais, tendo-lhe sido dada também permissão para utilizar a mesma nas deslocações de sua casa, em Vila Nova de Famalicão, para o trabalho. Daí que, quando a Autora foi contratada, tenha sido decidido conceder-lhe a mesma prorrogativa, até porque a referida viatura se encontrava estacionada no parque da empresa sem utilização específica.
Em consequência, para além do uso profissional (no âmbito do qual a Autora efectuava a articulação entre as várias sociedades agrupadas da empresa), foi sempre permitido que a Autora utilizasse também a viatura em causa nas suas deslocações de casa para o trabalho, aos fins-de-semana e nas férias.
Porém, tal sucedeu sempre por mera tolerância da empresa, tanto assim que em várias ocasiões a referida viatura foi também utilizada por outros funcionários que da mesma necessitassem.
Confrontado com o documento junto a fls. 14 dos autos - do qual consta expressamente a menção “viatura” ao lado da retribuição base - a testemunha desconsiderou o mesmo, referindo que ele um simples formulário interno, prévio à celebração do contrato de trabalho.
Já o I..., por sua vez, referiu que a empresa tinha cerca de 30 viaturas, o que era um número excessivo face às necessidades da mesma. Daí que houvesse a prática de permitir que os colaboradores pudessem utilizar viaturas nas suas deslocações profissionais, em vez de lhes pagar ao quilómetro.
Por último, a F... deixou bem claro que o veículo em causa era uma das duas únicas viaturas de que a "D..., ACE" dispunha que não se encontravam em regime de “renting” (facto que é integralmente confirmado pela análise do documento junto pela própria Autora a fls. 178 e 179 dos autos). Assim, tal veículo estava ao serviço da empresa, embora tivesse sido sempre permitido por esta que a Autora a utilizasse nas suas deslocações para casa e aos fins-de-semana.
A todos estes depoimentos, acresce depois o que foi prestado pela testemunha AC..., responsável dos recursos humanos da Ré desde 2008.
Com efeito, esta testemunha, depois de explicar que a Autora não foi a única colaboradora da "D..., ACE" que passou a exercer funções para a Ré na sequência do negócio de transmissão para esta das sociedades até então agrupadas daquela, esclareceu que, nesse âmbito, todas os funcionários cujo contrato com a "D..., ACE" previa expressamente a utilização de viatura automóvel mantiveram tal regalia ao serviço da Ré.
Contudo, a "D..., ACE" nunca comunicou à Ré o direito da Autora a tal utilização. Pelo contrário, aquela empresa informou mesmo a Ré da inexistência de tal direito, depois de expressamente interpelada sobre tal questão, na sequência da reclamação apresentada pela Autora em Janeiro de 2015.
Refira-se que esta versão é totalmente coincidente com aquela que foi apresentada pelos dois representantes legais da Ré, em sede de depoimento de parte, como se infere das transcrições constantes de fls. 250 e 251 dos autos.
Ora, importa ter em consideração que para a "D..., ACE" não adviria qualquer prejuízo - pelo menos que tenha sido invocado ou sequer ventilado - pelo facto de a Autora ter direito à utilização da viatura automóvel, pelo que não existe nenhuma razão aparente para que aquela tivesse conveniência ou necessidade em omitir à Ré tal factualidade (ao contrário do que expressamente fez com outros colaboradores seus).
Face a todo este circunstancialismo, e à inexistência no contrato celebrado entre a Autora e a "D..., ACE" de qualquer cláusula expressa quanto a essa matéria, são muitas as dúvidas que subsistem na convicção do Tribunal quanto ao âmbito e alcance da utilização pela Autora da viatura automóvel, pelo que apenas se pode responder restritivamente aos artigos 1º) a 3º) e 16º) da Base Instrutória (sendo que neste último caso resultou absolutamente pacífico nos autos que a Ré nunca atribuiu à Autora qualquer viatura automóvel).”
Apreciando, deixando consignado que se procedeu à audição – aliás integral – de todos os depoimentos a que alude a Apelante, conjugados com o teor do documento que também referencia, entendemos que, salvo o devido respeito, lhe assiste em parte razão quando sustenta justificar-se resposta diversa daquela que foi dada pelo Tribunal a quo.
Vejamos o porquê do nosso entendimento:
No essencial a divergência está na circunstância de não se ter utilizado na resposta ao ponto 1.º a expressão “atribuiu à Autora”, substituindo-se por “colocou à disposição da Autora” e no ponto 2.º, em vez de “destinou-se ao uso particular da Autora, … sem quaisquer restrições”, fez-se apenas constar “permitiu ainda que a Autora utilizasse o referido veículo também na sua vida particular”.
Desde logo, o que releva para a apreciação nesta sede, resulta da motivação antes transcrita que o Tribunal recorrido se baseou também, de modo expresso, atribuindo-lhe afinal relevância efetiva, noutra prova para além da que é indicada pela Apelante, assim o que foi referido por H..., F... e G..., indicando ainda os depoimentos de I..., AC... e E..., pelo que, esclareça-se, deve ser em confronto com toda essa mesma prova, analisada criticamente e em termos ponderados, que deverá ser analisado o conteúdo do documento a que a Recorrente faz apelo, em termos que, não obstante a menção “viatura” de que dele consta, tal facto não permita a afirmação, pretendida pela Recorrente, de que lhe tenha sido “atribuída” a viatura, em vez de foi colocada “à sua disposição”, ou, também, que essa viatura se destinou ao seu uso particular sem quaisquer restrições.
Com o aludido objetivo, analisada criticamente precisamente a mesma prova tida em conta pelo Tribunal recorrido, ouvidos integralmente todos os depoimentos (assim os indicados pela Apelante e ainda também as referenciadas nessa fundamentação), constata-se que as testemunhas (exceção feita em particular à testemunha J..., mas que, apesar de afirmar perentoriamente que a Autora utilizou sempre a referida viatura, tanto nos dias de semana como aos fins-de-semana, não poderemos deixar de ter presente que a razão de ciência dessa testemunha assenta no que lhe foi referido pela Autora e na utilização da viatura que teria visto e não pois, por não ser do seu conhecimento pessoal, se essa utilização era ou não sequer do conhecimento da entidade empregadora) se referirem em geral, como se refere na mesma fundamentação, a uma mera permissão da sociedade para a Autora utilizar o veículo nas suas deslocações de e para casa. Já não, esclareça-se, mesmo quanto a qualquer uso pessoal, em particular durante o fim de semana ou em férias, pois que as testemunhas I... (por exemplo, dizendo que não tem conhecimento da atribuição da Viatura, explicitou que mesmo os diretores não têm direito às despesas com a viatura atribuída nos fins de semana e férias), E... (não confirma o uso nos fins de semana e férias, esclarecendo que a Autora apenas estava autorizada a usar a viatura, para além do serviço, nas deslocações para casa e desta para o local de trabalho, não existindo já, refere, autorização para a usar durante os fins de semana e férias e, ainda, que não pagavam despesas com a viatura nesses períodos e sim apenas deslocações de e para casa) e F... (viatura era de serviço, podendo ser utilizada por todos, mas que era a Autora quem a usava frequentemente, estando autorizada a levá-la para casa, explicitando ainda que as viaturas não são para o uso pessoal, não tendo aquela autorização para a usar no fim de semana e férias), são inequívocas em afastar essa autorização quanto a esses períodos.
E, sendo verdade que do documento junto com n.º 2 junto com a petição inicial, não impugnado pela Ré e datado da mesma data em que foi celebrado o contrato de trabalho com a sociedade D... (ou seja precisamente de 2 de Maio de 2012), consta, para além dos valores do vencimento base e do subsídio de refeição, a seguir à expressão “outros”, a menção “Viatura”, ainda assim, da conjugação crítica e ponderada de toda a prova não resulta que tenha sido acordada efetivamente a atribuição de uma viatura, incluindo para uso pessoal da Autora.
De facto, essa referência, que não veio sequer a constar do contrato de trabalho, pode encontrar ainda plena sustentação nos quadros de uma utilização em serviço e não já para uso pessoal, muito menos com a amplitude pretendida pela Autora. Ou seja, tratando-se é certo de documento contemporâneo da admissão da Autora ao serviço dessa empresa, mais precisamente do mesmo dia em que foi celebrado o contrato de trabalho, colhe explicação bastante, mesmo em termos da normalidade das coisas, uma explicação de que se trata, como o referiu E..., de um simples formulário interno, prévio à celebração do contrato de trabalho.
Uma correção se impõe, porém, à resposta dada ao ponto 2.º, permitida no âmbito dos poderes atribuídos a esta Relação em sede de recurso, assim a de excluir da mesma a menção “para uso pessoal”, por ter natureza conclusiva, fazendo-se constar antes os factos demonstrados em que essa porventura se alicerce, assim no caso, porque afinal também em conformidade com a prova produzida, nos termos antes indicados, de que a sociedade D... permitiu ainda que a Autora utilizasse diariamente o veículo para se deslocar de sua casa para as instalações da D... e vice-versa, como ressalta da resposta ao ponto 3.º.
Nos termos expostos, mantendo-se o demais, altera-se a resposta ao ponto 2.º, passando a constar, como facto provado, o seguinte:
“O veículo mencionado em 1.º destinou-se a ser utilizado pela Autora na sua atividade profissional, tendo ainda sido permitido que o utilizasse diariamente para se deslocar de sua casa para as instalações da “D...” e vice-versa.”
1.2. Pontos 4, 5 e 6, da base instrutória:
Nesses era perguntado:
“4º) Nas deslocações mencionadas em 4º), era mensalmente despendida a quantia de 50,60€ em portagens?
5º) Em impostos e manutenção do veículo, era mensalmente despendida a quantia de 179,16€?
6º) A sociedade “D..., ACE” suportou sempre todos os encargos relativos ao veículo mencionado em 1º), designadamente com seguros, combustível, portagens, impostos e manutenção?”
O Tribunal pronunciou-se do modo seguinte:
“ARTIGOS 4º e 5º: Não provados.
ARTIGO 6º: Provado apenas que a sociedade “D..., ACE” suportou sempre todos os encargos com seguros, impostos e manutenção, relativos ao veículo mencionado em 1º); bem como os encargos do mesmo com portagens e combustíveis, relativos às deslocações profissionais efectuadas pela Autora.”
A Apelante pretende que os factos em causa sejam considerados provados na sua totalidade, indicando como prova para o sustentar a alteração o depoimento das testemunhas E... (na passagem 00:07:01 – 00: 07:12) e F... (na passagem 00:03:58 – 00: 05:14).
Pronunciando-se, o Tribunal fez constar o seguinte:
“O mesmo sucede relativamente à matéria constante do artigo 6º) da Base Instrutória.
Assim, as três primeiras testemunhas supra identificadas confirmaram que a empresa sempre suportou todos os encargos relativos ao veículo mencionado em 1º), designadamente com seguros, impostos e manutenção do mesmo; bem como as respectivas despesas com portagens e combustíveis.
Contudo, não ficou o Tribunal com qualquer convicção relativamente a saber se estes últimos pagamentos abrangiam também as despesas relativas às deslocações da Autora efectuadas nos fins-de-semana e nas férias.
Em primeiro lugar, porque o I... foi peremptório ao afirmar que, no caso dos administradores da empresa, são eles próprios que suportam tais despesas (o que torna possível conjecturar que assim também sucedesse com os demais funcionários.
Depois porque, analisando a factura discriminada emitida pela “Via Verde”, junta a fls. 200 dos autos, relativa ao período compreendido entre 26 de Novembro e 23 de Dezembro de 2014, constata-se que a viatura utilizada pela Autora apenas registou passagens nas portagens em dias úteis, não existindo qualquer registo aos fins-de-semana nem no feriado do dia 08 de Dezembro.
Face ao exposto, apenas podemos também responder restritivamente ao artigo 6º) da Base Instrutória.
No que concerne ao artigo 4º), o tribunal apreciou criticamente o já mencionado documento junto pela Autora a fls. 200, relativo à factura discriminada emitidas pela “Via Verde” (todos os demais documentos juntos de fls. 193 a 205 são relativos a outras viaturas automóveis que não a utilizada pela Autora e identificada no artigo 1º da Base Instrutória).
Contudo, para além de o mesmo se reportar apenas ao período de tempo compreendido entre 26 de Novembro e 23 de Dezembro de 2014; verifica-se que (para além dos fins-de-semana e do feriado já supra mencionados) entre os dias 04 e 08 de Dezembro não existe qualquer registo.
Face ao exposto, tal documento não permite ao tribunal extrair qualquer conclusão relativamente ao valor das portagens.
Finalmente, a Autora não produziu qualquer meio de prova relativamente à factualidade vertida no artigo 5º) da Base Instrutória.”
Ora, vista a citada fundamentação, não temos dúvidas em considerar adequada a resposta que foi dado ao ponto 6.º, pelas razões aí indicadas, sendo que a prova indicada pela Apelante – cujos depoimentos ouvimos integralmente – se lhe adequa, afinal, plenamente, nos termos em que se fizeram constar.
Porém, já quanto às respostas aos pontos 4.º e 5.º, a solução é diversa, nos termos que seguidamente se referirão.
Antes de mais importa, porém, fazer uma pequena correção do lapso de escrita constante do ponto 4.º, assim de que, em vez de “nas deslocações mencionadas em 4º)”, se dever ler “nas deslocações mencionadas em 3º)”, lapso esse que, sendo evidente face à redação em si mesma – não faz sentido que se refira afinal ao mesmo ponto em que consta a resposta –, resulta sem dúvidas facilmente demonstrado face ao que foi alegado (assim artigo 6.º da p.i.) e que esteve na base na sua formulação.
Cumprindo avançar, até pela resposta que foi dada ao ponto 6.º, assim de que a sociedade “D...” suportou os encargos nessa resposta mencionados, o que pressupõe pois que os tenha havido nessa parte, como ainda, no que se refere ao demais por ser facto evidente e notório a existência desses encargos com qualquer veículo, carece de fundamento bastante que se responda negativamente aos pontos em que se questiona o valor desses encargos. Coisa diversa, e é também isso mesmo que parece resultar da fundamentação transcrita, é a circunstância de a prova produzida não permitir, no que concordamos também, quantificar o valor em dinheiro desses encargos, assim os que constavam dos analisados pontos. Assim, as respostas sobre tais pontos, adequando-se a essa convicção, que é também a nossa, sem que a prova indicada pela Apelante o afaste, passam a ser as seguintes:
“4º) Nas deslocações mencionadas em 3º era mensalmente despendida em portagens quantia não concretamente apurada;
5º) Em impostos e manutenção do veículo era mensalmente despendida quantia não concretamente apurada;”
1.3. Ponto 7, da base instrutória:
Nesse perguntava-se:
“7º) Em Novembro de 2014 a directora executiva da sociedade “D..., ACE”, F..., comunicou à Autora que, em virtude do negócio celebrado entre o “Grupo AD...”, a que pertencia aquela sociedade; e o “Grupo AE...”, a que pertence a Ré, ela seria uma das trabalhadoras da primeira que seria transferida para esta?”
O Tribunal pronunciou-se do modo seguinte: “ARTIGO 7º: Não provado.”
A Apelante pretende que o facto seja considerado provado, indicando como prova para sustentar a alteração o depoimento da testemunha F... (na passagem 00:05:16 – 00: 08:02), conjugado com o depoimento do administrador da Ré H... (declarações gravadas desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:18:33, passagem 00:06:17 – 00:06:56).
Ora, como bem evidencia o Tribunal recorrido na motivação da decisão de facto, o que encontra sustentação nos depoimentos também indicados pela Apelante, “a testemunha F... não confirmou a existência de qualquer conversa privada com a Autora, nos termos que se encontram vertidos no artigo 7.º) da Base Instrutória. Logo, e na ausência de qualquer outro meio de prova relevante sobre tal matéria, tem o tribunal de responder negativamente à mesma.” De facto, as testemunhas fizeram, sim, alusão a outra reunião, assim aquela a que se alude em D) e nas respostas aos pontos 8.º a 12.º.
Deste modo, não encontramos fundamento bastante que justifique o afastamento da livre convicção, de resto motivada e circunstanciada, que esteve na base da resposta pelo Tribunal recorrido, nos termos a que alude o n.º 5 do artigo 607.º do CPC.
Carece pois de fundamento esta pretensão da Apelante.
1.4. Pontos 8 a 15, da base instrutória:
Nesses era perguntado:
“8º) Posteriormente, o administrador da “D..., ACE”, I..., agendou uma reunião entre a Autora (e os seus demais colegas) e os administradores da Ré, W... e H..., bem como com a directora financeira desta última, G...?
9º) Tal reunião foi a mencionada em D)?
10º) Em tal reunião, o administrador da Ré, W..., reiterou aquilo que havia sido transmitido à Autora pelo administrador da “D..., ACE”, mencionado em 7º)?
11º) Mais lhe comunicando que a transferência em causa respeitaria os contratos em vigor, não acarretando a perda de categoria, de antiguidade, de retribuição e dos demais direitos?...
12º) …E que não tinham que se preocupar, uma vez que o acordo de venda celebrado entre as duas sociedades assegurava os direitos dos trabalhadores da “D...”?
13º) Foi na sequência do mencionado de 7º) a 12º), que a Autora passou a exercer funções para a Ré a partir do dia 05 de Janeiro de 2015?
14º) A recusa da Autora em subscrever o documento transcrito em F) deveu-se ao facto de a mesma não vislumbrar a necessidade de outorgar um novo contrato; e de aquele não salvaguardar a manutenção da viatura mencionada em 1º)?
15º) Aquando do mencionado em E), a Ré retirou à Autora a viatura mencionada em 1º)?”
O Tribunal pronunciou-se do modo seguinte:
“ARTIGOS 8º e 9º: Provado que a reunião mencionada em D) ocorreu em Novembro de 2014; e que na mesma estiveram presentes, para além da Autora, o administrador da “D..., ACE”, I...; os administradores da Ré, W... e H...; a directora financeira da Ré, G...; e vários outros trabalhadores da “D...”.
ARTIGOS 10º a 12º: Provado apenas que na reunião em causa foi dado a conhecer à Autora (e aos demais trabalhadores presentes) a celebração do negócio de transferência para a Ré das sociedades agrupadas da “D..., ACE”, identificadas em M); mais lhe tendo sido comunicado que:
- -Em consequência desse mesmo negócio, ficou acordado entre as partes contraentes que vários trabalhadores da “D..., ACE” passariam a exercer funções para a Ré;
- -Que, se ela o aceitasse, seria uma das trabalhadoras que passaria a exercer funções para a Ré, mantendo na íntegra todas as condições contratuais em vigor com a “D...”, designadamente em termos de categoria profissional; antiguidade e retribuição.
ARTIGO 13º: Provado apenas que foi na sequência de ter aceitado a proposta mencionada na parte final de 10º) a 12º) que a Autora passou a exercer funções para a Ré, nos termos descritos em E).
ARTIGO 14º: Provado apenas que a recusa da Autora em subscrever o documento transcrito em F) deveu-se ao facto no mesmo não estar prevista a atribuição de uma viatura automóvel àquela.
ARTIGO 15º: Provado apenas que aquando do mencionado em E) a Ré não atribuiu à Autora qualquer viatura automóvel.”
A Apelante pretende que os factos em causa sejam considerados provados na sua totalidade, indicando como prova para o sustentar o depoimento da testemunha I..., administrador da D... (declarações gravadas desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:42:18, passagem 00:08:24 – 00: 10:44).
Importando apreciar, um esclarecimento se deixa, assim o de que quanto a este conjunto de factos não se constata que exista a interligação, a que se aludiu supra aquando da apreciação da admissibilidade do recurso sobre a matéria de facto, que permita a sua reapreciação em bloco, pois que, podendo afirmar-se essa interligação direta quanto aos factos que constam dos pontos 8 a 12, relacionados com o que se passou na reunião ocorrida (admitindo-se assim a sua análise conjunta), já assim não ocorre sobre os demais, ou seja de 13.º a 15, pois que se referem já ao exercício de funções para a Ré (13.º), à razão da recusa da Autora em subscrever o documento transcrito em F) (14.º) e à não atribuição pela Ré à Autora de qualquer viatura automóvel (15.º).
Porque assim é, dirigindo a Apelante a impugnação em bloco a tais pondos e indicando a prova – no caso apenas passagem do depoimento de I... – também genericamente a esses, só com muita dificuldade se pode dizer que deu adequado cumprimento ao ónus de impugnação, assim em termos de fornecer ao Tribunal de recurso os elementos concretos da prova que justificariam pronúncia diversa daquela a que chegou o Tribunal recorrido.
Não obstante, ainda que se entenda que a única passagem do depoimento que invoca se dirige expressamente à reapreciação de todos esses factos, tal é sem dúvidas, de modo claro e para nós inequívoco, insuficiente, mesmo na parte em que o depoente revelou conhecimento dos factos, em particular sobre o que se teria passado na reunião, para afastar a convicção afirmada pelo Tribunal recorrido e, nessa medida, para alterar as respostas dadas.
Basta, para tais efeitos, ter presente o que, a esse respeito, se fez constar da motivação, para onde remetemos pois, onde se faz expressa referência, analisando-se criticamente, aos meios de prova:
“Os factos constantes dos artigos 8º) e 9º) da Base Instrutória - relativos à data em que ocorreu a reunião mencionada em D), bem como as pessoas que na mesma estiveram presentes - foram confirmados pelos representantes legais da Ré, em sede de depoimento de parte.
Já no que concerne ao que terá sido comunicado na referida reunião, o tribunal teve em consideração, em primeiro lugar, o depoimento da testemunha I..., o qual, de forma bastante pormenorizada e assertiva, explicou os contornos do negócio de transmissão para a Ré das sociedades até então agrupadas na "D..., ACE" (negócio esse celebrado entre as administrações dos grupos nos quais cada uma daquelas empresas se insere).
Nesse âmbito, ele referiu ter exigido, como condição e pressuposto da celebração do mencionado negócio, que nenhum trabalhador da "H..., ACE" seria despedido ou ficaria sem emprego (refira-se que esta exigência da testemunha foi integralmente confirmada pelo administrador da Ré, W..., em sede de depoimento de parte). Em consequência, ficou estabelecido que a "D..., ACE" manteria nos seus quadros 1/3 dos trabalhadores, passando os outros 2/3 a exercer funções para a Ré.
Ora, a testemunha G... referiu que na reunião de Novembro foi efectuada aos trabalhadores presentes uma apresentação do grupo a que pertence a Ré, após o que lhes foi transmitido que os que estivessem interessados poderiam passar a trabalhar para esta empresa.
A mesma versão foi genericamente reproduzida pela F..., a qual acrescentou que foi também então dito que os trabalhadores que passassem a exercer funções pata a Ré manteriam todos os direitos e regalias que atém então usufruíam ao serviço da "D..., ACE", designadamente em termos de categoria profissional; antiguidade e retribuição.
Aliás, a comunicação desta manutenção de direitos e regalias foi também confessada pelos próprios representantes legais da Ré em sede de depoimento de parte; resultando ainda tacitamente confirmada pelo facto de a minuta do contrato apresentado pela Ré à Autora fazer expressa menção, por exemplo, à antiguidade reportada à data em que esta iniciou a sua relação laboral com a "D..., ACE".
É certo que aqueles representantes legais da Ré tiveram o cuidado de enfatizar que a sua intenção foi sempre a de celebrar um novo contrato de trabalho com a Autora e não o de proceder a uma transferência da mesma.
Contudo, para além de nenhuma das testemunha ter corroborado minimamente essa tese (relembre-se que o depoimento de parte apenas se destina à confissão dos factos desfavoráveis à Ré e não à prova dos factos por ela alegados), a testemunha F... declarou expressamente estar convencida de que o objectivo proposto era o da transmissão dos trabalhadores da "D..., ACE" para a Ré, sem necessidade de celebração de qualquer contrato de trabalho.
Acresce ainda que a testemunha AC... foi peremptória ao afirmar que a Autora era uma mais-valia para a Ré, em função da sua experiência na gestão das várias sociedades que iam ser transmitidas para esta.
Assim se justificam, portanto, as respostas dadas aos artigos 10º) a 13º) (…).
Relativamente à factualidade vertida no artigo 14º) da Base Instrutória, os representantes legais da Ré, em sede de depoimento de parte, admitiram que a Autora se recusou assinar o contrato mencionado em D) em virtude de nele não lhe estar expressamente prevista a atribuição de uma viatura automóvel.
Já no que diz respeito à restante matéria constante daquele mencionado artigo, a Autora não produziu qualquer outro meio de prova susceptível de permitir confirmar a mesma.”
Improcede, pelo exposto, o recurso nesta parte.
1.5. Ponto 16, da base instrutória:
Nesse perguntava-se:
“16º) O mencionado em I) causou à Autora instabilidade emocional e descrédito nas suas capacidades profissionais, deixando-a abalada, transtornada e humilhada?”
O Tribunal pronunciou-se do modo seguinte: “ARTIGO 16º: Não provado.”
A Apelante pretende que o facto seja considerado provado, indicando como prova para sustentar a alteração o depoimento das testemunhas J... (declarações gravadas desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:16:07, em especial a passagem 00:02:17 – 00: 05:16) e G... (declarações gravadas desde o n.º 00:00:01 ao n.º 00:12:04, em especial a passagem 00:02:21 – 00:02:50).
Apreciando não deixaremos de salientar, desde logo, que a expressão “instabilidade emocional” constante do ponto se assume como mera conclusão e, enquanto tal, tendo como pressuposto factos, como se imporia nesta sede.
Já quanto ao mais, não se encontra sustentação bastante, no depoimento que se indica, para a prova do que se pretende, pois que, de facto, no essencial apenas ressaltam das suas declarações, como refere o Tribunal recorrido, considerações genéricas e de teor subjetivo, sobre a visão da testemunha sobre o que lhe pareceu sentir a Autora no processo subsequente à mudança para a Ré, concluindo que o que se passou a deixou numa fase complicada psicologicamente, pois que a mesma nunca pensou que tal iria acontecer, estando convencida que tinha tudo estabilizado.
Improcede assim também o recurso quanto a este ponto.
Do anteriormente analisado resulta, pois, que os factos a considerar e em função dos quais se deverá aplicar o Direito são aqueles que o Tribunal a quo considerou provados, com as alterações a que procedemos supra em 1.1 e 1.2.
- 2.Aplicando o Direito:
- 2.1Da (não) aplicabilidade do regime previsto no artigo 285.º do CT/2003
A primeira questão colocada pela Apelante (assim, em particular, nas conclusões XIV a XVII) no dizer do Direito prende-se, por referência ao circunstancialismo fáctico provado, com saber se estaremos perante o regime previso no art.º 285.º do Código do Trabalho.
2.1.1 Resultando a resposta a essa questão do que deva entender-se por transmissão de estabelecimento nos quadros do invocado artigo, não obstante a sentença recorrida se ter pronunciado de modo bastante, permitimo-nos ainda assim fazer algumas considerações.
Em primeiro lugar, para afirmarmos que desse normativo, à semelhança do que ocorria no Código anterior, resulta uma noção ampla de transmissão de empresa ou estabelecimento, ou uma sua parte, ocorrendo a transmissão da posição jurídica do empregador sempre que se verifique uma transferência de uma unidade económica que mantenha a sua identidade, entendida esta como um conjunto de meios organizado com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória. Ou seja, acompanhando Júlio Gomes[1], “de importância central para a existência de uma transferência é que a entidade económica mantenha a sua identidade”, acrescentando o mesmo Autor, de seguida, que “na aferição dessa identidade, a jurisprudência do tribunal de justiça deu provas de um saudável realismo e utilizou um método indiciário baseando-se numa interpretação teleológica da Directiva 77/187/CE”, sendo decisiva para esse tribunal “sempre a manutenção da entidade económica e para se verificar se essa entidade continuou a ser a mesma”, evidenciando a necessidade de “recorrer a múltiplos elementos cuja importância pode, de resto, variar no caso concreto, segundo o tipo de empresa ou estabelecimento, a sua actividade, ou métodos de gestão, sendo que estes elementos devem ser objecto de uma apreciação global, não sendo em princípio decisivo nenhum deles”. Joana Simão, sobre o critério que tem sido adotado pelo TJCE na definição de empresa, estabelecimento ou parte de estabelecimento, assim para aplicação da Directiva 98/50/CE, assinala precisamente a existência de uma “unidade económica que mantenha a sua identidade depois da transmissão, entendendo-se como identidade da empresa o conjunto de meios organizado com o objectivo de prosseguir uma atividade económica, apontando como critérios relevantes para a determinação do conceito de unidade económica “o tipo de estabelecimento, a transferência de bens corpóreos, a continuidade da clientela, o grau de semelhança da actividade exercida antes e depois da transmissão, a assunção de efectivos, a estabilidade da estrutura organizativa, variando a ponderação dos critérios de acordo com cada caso. Também Jorge Leite [2] assinalava este mesmo sentido amplo de transmissão da empresa ao dizer que abarca “actos negociais e não negociais”, aplicando-se o regime da norma “sempre que haja modificação subjectiva do empregador devida a circulação (negocial - venda, doação, usufruto, locação, etc.- ou não negocial- sucessão legal, nacionalização, confisco), ou a alteração objectiva da empresa”[3]’[4].
De resto, assinalando a Diretiva n.º 2001/23/CE – no seu artigo 1.º al. b) – estar em causa a “transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade como conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória”, com a transposição dessa Diretiva pelo legislador no artigo 318.º no CT/2003 – e depois no CT/2009, assim o analisado artigo 285.º –, teremos então de fazer uma interpretação conforme à jurisprudência comunitária.
Nesse sentido, demonstrativo de que a nossa jurisprudência desde há muito – assim mesmo no âmbito da LCT – que tem afirmado esse mesmo conceito abrangente de transmissão do estabelecimento no âmbito laboral, assim o Supremo Tribunal de Justiça (para além de outros) nos Acórdãos de 12/03/2009[5], 5.11.2008, 28.03.2007 e 24.05.2006[6] –, esclarecem-se no Acórdão de 12 de Março de 2009[7] as razões para a sua compreensão, apresentando o regime jurídico uma dúplice justificação: “(…) por um lado, pretendem-se acautelar os interesses do cessionário em receber uma empresa funcionalmente operativa; mas, por outro lado, como foi enfatizado no âmbito do direito comunitário pela Directiva nº 77/187/CEE, do Conselho, de 14 de Fevereiro, alterada pela Directiva nº 98/50/CE, do Conselho, de 29 de Junho e revogada pela Directiva nº 2001/23/CE, do Conselho, de 12 de Março, transposta para o nosso ordenamento pelo artigo 2º da Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, a manutenção dos contratos de trabalho existentes à data da transmissão para a nova entidade patronal pretende proteger os trabalhadores, garantindo a subsistência dos seus contratos e a manutenção dos seus direitos quando exista uma transferência de estabelecimento”.
Deste modo, tal como aliás resulta da utilização pelo legislador no artigo 285.º da expressão “por qualquer título”[8]’[9], a “transmissão” aí consagrada engloba todas as situações em que se verifique a passagem para outrem do complexo jurídico-económico em que o trabalhador está empregado, seja a que título for, podendo assim corresponder quer a um negócio relativo à transmissão do direito de propriedade sobre o bem, quer também à transmissão (formal ou de facto) dos direitos de exploração, abrangendo todas as alterações estáveis, ainda que não necessariamente definitivas, na gestão do estabelecimento ou da empresa, mesmo que inexista um vínculo obrigacional directo entre transmitente e transmissário.[10]
2.1.2 Tendo pois por referência o afirmado regime, voltando ao caso, constata-se, salvo o devido respeito, que não ocorre razão para não concluirmos, quanto a este aspeto, no mesmo sentido da decisão recorrida.
E assim se conclui, desde logo, o que temos por evidente, porque a Apelante não imputa afinal à decisão jurídica qualquer não consideração ou errada valoração de factualidade que se tenha provado, como ainda, da mesma forma, não invoca expressamente, adiantando as razões jurídicas, norma que tenha sido incorretamente interpretada e aplicada aos factos. Ou seja, limita-se a Recorrente a expressar a sua discordância com o decidido pelo Tribunal a quo.
Acontece, porém, que o direito ao recurso não tem por objetivo conceder às partes um segundo julgamento da causa e sim, diversamente, permitir a discussão sobre aspetos concretos que na perspetiva do recorrente tenham sido incorretamente julgados, sendo necessário, para o efeito, que esse enuncie os fundamentos que sustentam esse seu diverso entendimento, fundamentos esses que devem consistir na enunciação de efetivas questões de direito, que lhe compete pois indicar e sustentar, passíveis de conduzir à alteração da decisão recorrida. Dito de outra forma, deve expor ao tribunal ad quem as razões da sua discordância, no sentido de o convencer da sua pertinência e assim, debruçando-se sobre as mesmas, este decida se procedem ou não.
O que se disse anteriormente tem ainda plena aplicação, em primeiro lugar, quando ao facto de a Recorrente invocar um argumento de natureza não jurídica para sustentar a sua posição, sendo que, como afirmámos, pretendendo afastar a solução jurídica a que neste particular chegou o Tribunal recorrido, tal argumento não assume a relevância que lhe parece querer dar. É que, denotando afinal alguma menor compreensão ou porventura mesmo confusão sobre argumentos dirigidos à prova de factos em contraponto com o que são argumentos jurídicos dirigidos à solução de direito encontrada e que se quer afastada, a Apelante faz apelo às “declarações e depoimentos produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento” – particularizando depois o depoimento da testemunha G... –, dizendo que desses resultará “que estamos perante o regime previso no art.º 285.º do Código do Trabalho”.
Ora, a prova produzida – essa e a demais – dirige-se à demonstração ou não dos factos, no âmbito do julgamento de facto, sendo que só depois, com base na factualidade que se logre demonstrar, se aplicará o Direito, pelo que, quanto à questão em análise, ou seja da aplicação ou não no caso do regime previsto no invocado artigo 285.º do CT/2009, essa apenas poderá resultar da consideração daquela factualidade.
O que se acabou se referir tem também aplicação à afirmação, não consubstanciada em qualquer argumento jurídicos, de que a transmissão teria implicado “uma continuidade da atividade económica, sem interrupção, a manutenção da clientela e a identidade da atividade desenvolvida, pois, o objeto da D... e da R. são idênticos: prestação de serviços médicos e atividades conexas”.
De facto, impor-se-ia que tal afirmação resultasse, e não resulta, desde logo da factualidade efetivamente provada.
Isso mesmo o demonstra a sentença recorrida, quando se refere, citando:
(…) Para tal, os factos que importa ter em consideração são os seguintes:
- -Em Maio de 2012 a Autora foi contratada pela "D..., ACE", para exercer funções de técnica de recursos humanos;
- -Em Novembro de 2014 foi celebrado um contrato, mediante o qual se procedeu à transferência para a Ré de uma série de sociedade até então agrupadas naquela "D..., ACE".
Face a esta factualidade, parece imperioso concluir, quase liminarmente, pela inaplicabilidade “in casu” do regime previsto no artigo 285º do Código do Trabalho.
Com efeito, e desde logo, no caso presente a Ré não adquiriu a titularidade da "D..., ACE" nem de qualquer parte da mesma que constitua uma unidade económica.
Ou seja, não existiu qualquer negócio de aquisição da própria "D..., ACE" pela Ré; mas sim um negócio pelo qual uma série de sociedades agrupadas na primeira passaram a ser agrupadas da segunda.
Ora, sabemos já que um Agrupamento Complementar de Empresas é uma entidade com personalidade jurídica própria e autónoma em relação às várias sociedades agrupadas no mesmo; as quais, por sua vez, detêm igualmente uma personalidade jurídica própria e autónoma em relação àquela, não estando por isso minimamente dependentes da mesma.
Vale isto por dizer, portanto, que a “simples” transmissão de empresas agrupadas de um Agrupamento Complementar de Empresas para um outro Agrupamento Complementar de Empresas, não implica, simultânea e necessariamente, a transmissão da titularidade do agrupamento transmitente para o agrupamento transmissário.
Por outro lado, inexistem também nos autos factos que permitam ao tribunal concluir, mesmo que analógica ou extensivamente, pela existência da transmissão de uma unidade económica.
Com efeito, para que assim pudesse suceder, impunha-se que a Autora tivesse demonstrado, por exemplo, que toda a sua actividade para a "D..., ACE" se desenvolvia no âmbito das sociedades agrupadas que foram transmitidas para a Ré; pelo que tal transmissão acarretou necessariamente o esvaziamento funcional dessa mesma actividade.
Nesse circunstancialismo, poder-se-ia ponderar a possibilidade, pelo menos teórica, de discutir a existência de uma verdadeira unidade económica das empresas transmitidas – veja-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 07/06/2006 e de 27/05/2009, ambos publicados in www.dgsi.pt, e nos quais se concluiu que um dos factores determinantes para aferir quanto à existência de uma unidade económica é a da manutenção do pessoal duradouramente afecto a uma tarefa comum.
Contudo, e como já referi, não existe nos autos factualidade que nos permita entrar por essa via, uma vez que a própria Autora a não alegou.
Assim sendo, e repetindo o que comecei por consignar liminarmente, apenas resta concluir pela inaplicabilidade à situação dos autos do regime previsto no artigo 285º do Código do Trabalho.”
Cumprindo avançar na análise, afastada a aplicação do regime previsto no invocado artigo 285.º, tanto mais que a Apelante não invocou nas suas conclusões, nos termos que se afirmaram, qualquer outro argumento com o objetivo de afastar a solução a que chegou o Tribunal a quo, assim a de que estamos no caso perante uma “cessão da posição contratual de empregadora da Autora, da "D..., ACE" para a Ré, em conformidade com o disposto no artigo 424.º do Código Civil.”, solução essa que se mantém, sem necessidade de pronúncia da nossa parte, pois que não é sequer objeto do recurso.
Avancemos pois de seguida para o demais que é objeto do recurso.
2.2 Da remuneração / atribuição do uso de veículo automóvel
Em particular nas conclusão I e XVIII a Recorrente, no que é acompanhada pelo Ministério Público no seu parecer, defende que a atribuição da viatura deve ser considerada como parte integrante da retribuição, acrescendo assim o seu valor à remuneração base, com as consequências daí resultantes para o apuramento dos valores devidos pela Ré.
Em resposta, foi entendimento do Tribunal a quo que não lhe assiste razão, após extensa e pertinente argumentação sobre o que deve entender-se por retribuição do trabalho que, excluída agora a parte em que se procedeu à sua aplicabilidade ao caso que se decide (a que voltaremos mais tarde), não deixamos de acompanhar, incluindo quando conclui que, a fazer parte da retribuição o valor da utilização do veículo automóvel, porque a Ré a partir Janeiro de 2015 – quando a Autor iniciou o exercício de funções para a mesma – aquele lhe retirou, estaremos então perante violação do princípio da irredutibilidade da retribuição, há muito consagrado no nosso direito laboral. Com efeito, como se refere na sentença recorrida, “a proibição de diminuição da retribuição do trabalhador estava já plasmada no artigo 21º nº 1 c) do Decreto-Lei nº 49 408, de 24/11/1969 (LCT); foi posteriormente mantida no artigo 122º d) do Código do Trabalho de 2003; e continua actualmente a estar consagrada no artigo 129º nº 1 alínea d) do Código do Trabalho de 2009.”.
Dispensando-se aqui pois, como se disse já, grandes considerações sobre o conceito de retribuição, remetendo-se para o que a esse respeito consta da sentença recorrida, que acompanhamos, vejamos então, agora sim por assumir efetiva relevância para a apreciação do recurso, o que se fez constar da mesma sentença a respeito do caso em apreciação.
Consta da sentença, citando:
“Para tal, importa não olvidar que era sobre a Autora que recaía o ónus de demonstrar os factos constitutivos do direito por ela invocado - artigo 342º nº 1 do Código Civil.
Logo, competia à Autora demonstrar a verificação concreta dos requisitos que supra enunciei e dos quais depende a possibilidade de considerar como factor de retribuição o valor da utilização de um veículo automóvel.
Isto é, que tal veículo se destinou não apenas ao uso profissional mas também ao uso pessoal e familiar; que tal utilização representou para a Autora um determinado valor económico, e que o mesmo foi atribuído com carácter obrigatório, por decorrer da lei, de instrumento de regulação colectiva de trabalho ou do próprio contrato de trabalho.
Ora, a este título ficou provado nos autos que aquando da celebração do contrato de trabalho entre a "D..., ACE" e a Autora, aquela colocou à disposição desta um veículo automóvel, para utilização na sua actividade profissional.
Contudo, durante todo o tempo que perdurou aquela relação laboral, a "D..., ACE" permitiu sempre que a Autora utilizasse igualmente o mencionado veículo na sua vida particular.
Por outro lado, a sociedade “D..., ACE” suportou sempre todos os encargos relativos ao veículo em causa com seguros, impostos e manutenção; mais suportando ainda como os encargos com portagens e combustíveis, relativos às deslocações profissionais efectuadas pela Autora.
Face a este circunstancialismo, é meu entendimento que não existem nos autos elementos suficientes que permitam sufragar a tese defendida pela Autora.
Com efeito, o único facto que pode ser aproveitado em defesa dessa mesma tese é o de a Autora ter utilizado o referido veículo também na sua vida pessoal e familiar.
Porém, e desde logo, não logrou a Autora demonstrar que tal utilização fosse imperativa ou obrigatória. Ao invés, ficou até provado que a mesma correspondeu a uma mera permissão da Ré.
Acresce ainda que a Autora também não conseguiu provar que a Ré custeasse todas as despesas com portagens e combustíveis, relativas à utilização pessoal da viatura.
Assim sendo, suscitam-se ao tribunal muitas e sérias dúvidas quanto ao alcance da utilização da viatura pela Autora. Como tal, não podemos, de forma alguma, concluir que a atribuição do uso dessa mesma viatura à Autora tenha consubstanciado uma prestação em espécie, que integrava a retribuição daquela.
Apenas resta, por isso, julgar nesta parte a improcedência do pedido.”
Acompanha-se também o sentido da decisão, adiante-se desde já, nos termos que explicitaremos seguidamente.
O artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009 dispõe que se considera retribuição “a prestação a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho2 (n.º 1), que “[a] retribuição compreende a retribuição base e outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie” (n.º 2), que se presume “constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador” (n.º 3) e que “[à] prestação qualificada como retribuição é aplicável o correspondente regime de garantias previsto neste Código” (n.º 4).
Especificamente sobre a questão de saber se o uso de um veículo automóvel atribuído ao trabalhador pelo empregador tem ou não natureza retributiva, o Supremo Tribunal de Justiça, como resulta do Acórdão desse Tribunal de 30 de Abril de 2014[11], “tem seguido a orientação de que a atribuição de veículo automóvel, com despesas de manutenção a cargo do empregador, para o serviço e uso particular do trabalhador, constitui ou não retribuição, conforme se prove que o empregador ficou vinculado a efectuar essa prestação ou a referida atribuição configura um acto de mera tolerância (cf., sobre esta problemática, o Acórdão, de 5 de Março de 1997, em Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano V, tomo I, p. 290, e, ainda, os Acórdãos, de 3 de Maio de 2000, Processo n.º 342/99, de 24 de Outubro de 2001, Processo n.º 3917/2000, de 20 de Fevereiro de 2002, Processo n.º 1963/2001, de 15 de Outubro de 2003, Processo n.º 281/2003, de 19 de Outubro de 2004, Processo n.º 2601/2004, de 21 de Abril de 2010, Processo n.º 2951/04.4TTLSB. S1, e de 27 de Maio de 2010, Processo n.º 684/07.9TTSTB.S1, todos da 4.ª Secção).”[12] O mesmo entendimento tem sido afirmado por esta Relação e Secção, como resulta, de entre outros, do Acórdão 16 de Dezembro de 2016[13], entendimento que sufragamos também.
Ora, no caso, face à factualidade provada, incluídas as alterações operadas em sede de recurso, a utilização da viatura automóvel pela Autora configura-se como ato de tolerância da entidade patronal, porque assente, como se provou, numa mera autorização desta para que aquela fizesse tal utilização, aliás limitada às viagens que fazia diariamente da empresa para a sua residência e vice-versa, pelo que, enquanto tal, podia a empregadora revogar em qualquer momento essa autorização de utilização.[14]
Assim sendo, dúvidas não existem de que esta atribuição da viatura à Autora não assume natureza retributiva.
Coisa diversa, mas que não está em causa neste caso, é se a revogação dessa autorização, apesar de configurada como exercício lícito do poder do empregador, se poderia consubstanciar, como se considerou no Acórdão desta Relação de 16 de Dezembro de 20 antes citado – por se traduzir na retirada à Autora de uma utilidade económica derivada da sua utilização em proveito próprio, como é o caso da utilização nas deslocações casa/trabalho e vice-versa –, como uma alteração substancial e duradoura das condições de trabalho da Autora, uma vez que, por força da mesma, essa passou a ter de efetuar tais deslocações de outro modo, sem que a Ré tenha comunicado qualquer delimitação temporal, e, enquanto tal, porventura passível de poder ser invocada como fundamento da resolução do contrato de trabalho com justa causa.
Porém, como se disse já, tal questão não se coloca no caso.
Nos termos expostos, sem necessidade de outras considerações, improcede também o recurso nesta parte, por não obterem sustentação as correspondentes conclusões.
2.3. Das retribuições intercalares
Defende a Apelante nas conclusões XIX e XX que deve ser feita uma interpretação extensiva do n.º 4, do artigo 33 da Lei n.º 34/2004, de 29/07, “no sentido de se aplicar tal dispositivo não somente nos casos em que esteja em causa a nomeação de patrono, mas sempre que o beneficiário formule pedido judiciário e tem que esperar pela decisão da Segurança Social para poder propor a ação”.
Não apresenta, porém, qualquer outro argumento para sustentar essa sua posição.
Consta da sentença recorrida, citando, o seguinte:
“Ora, no caso presente sabemos que a Autora foi despedida no dia 31 de Março de 2015, apenas tendo instaurado a presente acção no dia 14 de Outubro de 2015.
É certo que a Autora defendeu (artigo 29º da petição inicial) ter direito às prestações vencidas desde 01 de Abril de 2015, em virtude de ter requerido a concessão do benefício do apoio judiciário em Março.
Apesar de em nenhum momento a Autora ter fundamentado juridicamente este entendimento, é possível presumir que ela o fez com base no disposto no artigo 33º nº 4 da Lei nº 34/2004, de 29/07 (Lei do Apoio Judiciário), nos termos do qual a acção se considera proposta no dia em que for apresentado o pedido de nomeação de patrono.
Contudo, tal circunstância não adquire “in casu” qualquer relevância.
Com efeito, e como facilmente se conclui através da análise do teor dos documentos juntos aos autos a fls. 24 (procuração outorgada em 07 de Abril de 2015 a favor do Ilustre Advogado subscritor da petição inicial) e 25 (decisão da Segurança Social), o apoio judiciário em causa apenas foi requerido na modalidade de dispensa do pagamento de taxa de justiça e demais encargos do processo e não também na modalidade de nomeação de patrono.
Ora, como claramente resulta de uma simples interpretação literal da norma, o disposto no artigo 33º nº 4 da Lei nº 34/2004, de 29/07 apenas tem aplicação aos casos de nomeação de patrono.
Em consequência de tudo o que fica dito, forçoso é concluir que a Autora apenas terá direito a receber as retribuições devidas desde 30 dias antes da propositura da acção, isto é, desde 14 de Setembro de 2015.”
Concorda-se com o entendimento do Tribunal a quo, pois que, como o afirmou, não incidindo o pedido de apoio judiciário sobre a nomeação de patrono, sendo apenas nesta modalidade que a ação se considera proposta na data em que for apresentado o pedido de nomeação de patrono (artigo 33.º, n.º 4)[15], não obtém sustentação legal a pretensão da Autora/recorrente.
2.4 Da indemnização por antiguidade
Na conclusão XXI defende a Recorrente que, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude, a indemnização deverá ser fixada com base em 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade.
Apreciando, dispõe o n.º 1 do artigo 391.º, do CT/2009, que, “Em substituição da reintegração, o trabalhador pode optar por uma indemnização, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, cabendo ao tribunal determinar o seu montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381º”.
Resulta do citado normativo que, no caso de despedimento ilícito, a graduação da indemnização nele prevista deve ser feita atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 381.º.
Como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça[16], “A indemnização em substituição da reintegração há-de ser graduada em função do valor da retribuição e do grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º do Código do Trabalho, sendo que os dois referidos vectores de aferição têm uma escala valorativa de sentido oposto: enquanto o factor retribuição é de variação inversa (quanto menor for o valor da retribuição, mais elevada deve ser a indemnização), a ilicitude é factor de variação directa (quanto mais elevado for o seu grau, maior deve ser a indemnização)”[17].
No mesmo sentido, pode também ler-se no acórdão do mesmo Tribunal de 18/5/2006[18], que o legislador, ao fazer intervir na medida da indemnização o grau de ilicitude do despedimento, “parece ter pretendido distinguir o índice de censurabilidade que a conduta da entidade empregadora possa ter revelado, quer no que se refere à observância dos direitos processuais, quer no que se refere ao respeito pela dignidade social e humana do trabalhador visado”. Neste contexto, ainda citando o mesmo acórdão, “afigura-se que assume maior relevância o despedimento que é imposto como medida discriminatória, em clara violação do princípio da igualdade e dos direitos fundamentais dos cidadãos, ou que tenha sido adoptado sem qualquer justificação e sem precedência de processo disciplinar, daquele outro que, seguindo os procedimentos legalmente previstos e respeitando o direito de defesa do trabalhador, acaba por ser julgado ilícito por insubsistência dos motivos que foram indicados como determinantes da decisão disciplinar”, parecendo funcionar, por sua vez, a referência à retribuição, “como um factor de equidade na fixação do montante indemnizatório, de modo a evitar que a natural variação dos níveis de remuneração dos trabalhadores, em função da categoria, qualificação e responsabilidade profissional, possa introduzir desequilíbrios e desvirtuar o carácter ressarcitório da obrigação, que, por regra, deverá ter em conta também a situação económica do lesado (artigo 494º do Código Civil).”
Acompanhando o citado entendimento, considera-se também que, no que concerne ao critério da retribuição, o mesmo deve ser aplicado em termos de se fazer variar a indemnização na razão inversa do montante da retribuição, de tal forma que quanto menor for a retribuição maior deverá ser o número de dias de retribuição base e diuturnidades a atender no cálculo da indemnização.
Da sua aplicação ao caso concreto em apreço, resultando da factualidade provada que a Autora auferia como retribuição mensal a quantia de € 700,00, o qual é inferior ao salário médio auferido em Portugal[19], importando ainda ter presente que a graduação da indemnização deve variar no mesmo sentido do da variação da ilicitude, sendo tanto maior o número de dias a fixar quanto maior for a ilicitude do despedimento – devendo atender-se para estes efeitos à graduação decrescente efetuada pelo próprio artigo 381.º nas suas diferentes alíneas –, ao ter-se presente que no caso em apreço a ilicitude do despedimento decorreu de uma comunicação da Ré de denúncia do contrato com a alegação de que se estava no período experimental, o que não era verdade, tudo visto e ponderado, afigura-se-nos que os critérios quantificadores da indemnização apontam, assim, para a sua fixação num patamar acima da média, tendo-se como adequado que a indemnização em questão seja fixada um pouco acima do patamar a que chegou o Tribunal recorrido (de 30 dias), entendendo este Tribunal de recurso como adequado graduar essa em 35 dias de retribuição base por cada ano completo ou fração de antiguidade.
Porque assim é, concretizando, porque a sentença proferida em 1.ª Instância quanto à declaração de ilicitude do despedimento não foi objeto de recurso, a mesma transitou em julgado antes de se perfazerem 5 anos[20] (contados desde 2 de Maio de 2012), sendo pois essa a antiguidade a considerar, razão pela qual a indemnização devida atinge, por referência a um valor de €816,66 por cada ano (€700,00:30x35)[21], o total indemnizatório de € 4 083,30 (€816,66 x 5).
No que se refere aos juros de mora, porque ilíquida até esta data, sem que a Ré estivesse na posse de elementos que lhe permitissem efetuar tal liquidação – desde logo por não ter condições de saber qual o n.º de dias por referência aos quais seria contabilizada (“...entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fração de antiguidade”) –, os mesmos serão contabilizados apenas a partir do momento do trânsito em julgado deste acórdão[22].
Procede, deste modo, mas apenas nos termos expostos, nesta parte o recurso.
2.5 Da formação profissional
Na conclusão XVIII limita-se a Apelante a referir que a Ré deve ser condenada na quantia de 741,60€ a título de formação profissional em falta (“referente ao período da primitiva entidade patronal da A.”).
Depois de tecer considerações sobre o regime legal aplicável, que aqui acompanhamos, o Tribunal a quo fez constar da sentença, com real relevância para a decisão, o seguinte:
“(…) Face a todo este circunstancialismo, e em conformidade com os termos como a questão foi equacionada pela Autora na petição inicial, o Tribunal apenas tem necessariamente de considerar a confissão da Ré como restringida ao ano de 2015, ou seja, ao período de tempo durante o qual ela assumiu a posição de empregadora da Autora.
Já no que concerne aos anos anteriores, e porque inexiste qualquer causa de pedir validamente alegada, o Tribunal não tomará posição sobre os mesmos. (…)
Assim sendo, no caso concreto a Autora tem direito a receber a retribuição prevista na primeira parte daquela mencionada norma, ou seja, 35 horas.
Tendo em consideração a retribuição base mensal de 700,00€; e aplicando a fórmula prevista no artigo 271º do Código do Trabalho para o cálculo da retribuição horária, temos que a Autora auferia uma retribuição/hora de 4,04€.
Assim sendo, tem ela direito, a esse título, à quantia de (4,04€ x 35 horas) 141,40€.”
Ora, como se referiu já, a Apelante nenhum argumento apresenta para contrariar o que se fez constar da sentença, limitando-se a avançar com a afirmação de que a Ré deve ser condenada na quantia de 741,60€ a título de formação profissional em falta (“referente ao período da primitiva entidade patronal da A.”), esquecendo, assim, que a sentença, de modo expresso, fundamentou a razão por que decidiu daquele modo, não considerando pois o período em causa, no que não merece, aliás, censura.
Improcede assim o recurso quanto a esta questão.
2.6 Da indemnização por danos não patrimoniais
Por último, na conclusão XIII, entende a Autora/recorrente que a atuação ilícita e culposa da Ré lhe causou danos que merecem a tutela do direito, devendo esse sofrimento moral ser compensado, com base na equidade, com a fixação da indemnização em € 2.500,00.
Não ocorrendo razão para não ter por estabilizada a factualidade nos termos afirmados pelo Tribunal recorrido – por decorrência desde logo, quanto ao que aqui importa, da improcedência do recurso quanto à alteração da matéria de facto que seria relevante –, sendo de acordo com essa, ou da sua falta, que terá de incidir o nosso conhecimento, não poderemos deixar de concluir, à semelhança do Tribunal a quo, pela improcedência do recurso nesta parte.
Na verdade, não se provaram factos em que possa sustentar-se a existência dos danos de natureza não patrimonial, pressuposto da fixação da indemnização pretendida.
2.7 Demais pedido
Na sua conclusão XVIII a Apelante, considerando que a sua retribuição era de 1 500,00€ e não de 700,00€, indica os valores que, na sua ótica, a Ré deveria ser condenada, referentes a formação profissional em falta (referente ao período da primitiva entidade patronal), ao período de tempo durante o qual andou sem carro da empresa (desde o início de Janeiro de 2015 até ao final do contrato), às férias vencidas a 01/01/2015, férias não gozadas e respetivo subsídio, ao valor da diferença entre o montante pago pela Ré a título de proporcionais de férias, de subsídio de férias e de subsídio de natal e que era devido.
Ora, nos termos anteriormente decididos, não logrou a Recorrente obter vencimento no recurso quanto ao pressuposto de que parte para os cálculos que apresenta, pois que o vencimento a considerar é o de €700,00 e não pois o de €1500,00, como defendia.
Daí decorre, em conformidade, a improcedência do recurso quanto à invocada pretensão.
Quanto a responsabilidade por custas, as do recurso, porque a Ré não apresentou alegações, são da responsabilidade da Autora/recorrente, sendo as da ação em proporção do vencimento (art.º 527.º do CPC).
