0743/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- À situação de promoção prevista no artº1º do DL 134/97, de 31.05, aplicam-se os limites estabelecidos nos nº 3 e 4 do artº 4º do DL 210/73, de 09.05, não obstante a revogação deste diploma pelo artº 20º do DL 43/76, de 20.01.

II- Aqueles limites já eram aplicáveis às graduações honoríficas previstas no DL 295/73, de 09.06, para os militares reformados extraordinariamente na vigência, ou antes, do citado DL 210/73, por força do artº 3º do DL 295/73, que se manteve em vigor.

III- E são aplicáveis às promoções automáticas dos mesmos militares, efectuadas ao abrigo o artº 1º do DL 134/97, de 31.05, porque este diploma tem os mesmos pressupostos, objectivos e subjectivos, que aquele DL 295/73, ou seja, ambos os diplomas se aplicam aos militares na referida situação, os quais são graduados, no 1º caso, e promovidos, no 2º caso, ao posto a quer teriam ascendido, se tivessem optado pelo serviço activo ao abrigo do DL 210/73, e, portanto, com observância dos limites que este diploma estabelecia no artº 4º, nº 3 e 4 para os militares que então optaram pelo serviço activo.

PLENO DA 1ª SECÇÃO

Acordam, em conferência, os juízes do Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

O SUPERINTENDENTE DOS SERVIÇOS DE PESSOAL do Departamento da Marinha do Ministério da Defesa Nacional, interpõe recurso, por oposição de julgados, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), proferido nos autos em 02.03.2006, por o mesmo se encontrar em oposição, relativamente à mesma questão fundamental de direito, com o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), proferido em 13.01.2005, junto aos autos a fls. 142 e segs, que foi confirmado pelo Pleno deste Supremo Tribunal Administrativo em 07.02.2006, conforme acórdão junto a fls. 197 e segs.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

a) A factualidade considerada assente é insuficiente para anular o acto administrativo impugnado, na medida em que não ficou provado nos autos que, na vigência da Portaria nº162/76, de 24.03, o Recorrente Contencioso haja requerido o seu reingresso no serviço activo e tal lhe haja sido negado com fundamento nesse diploma julgado inconstitucional.

b) Por outro lado, o Acórdão recorrido fez errada interpretação e aplicação da lei.

c) Ao contrário do que entende o acórdão recorrido, a diferença de regimes entre a graduação e a promoção não impede a aplicação da solução do artº4º, nº4 do DL 210/73, de 09.05, aplicável por força do artº3º do DL 295/73, de 09.06, ao caso vertente, porque a indicada distinção se mostra manifestamente errada para os Deficientes das Forças Armadas (DFA).

d) A graduação não é, neste caso, motivada pelo exercício de quaisquer funções, mas sim por força de uma norma legal que a permitia, face à não prestação de qualquer serviço activo e ao reconhecimento da incapacidade do militar e da própria condição de DFA.

e) Para os DFA’s, a graduação não difere da promoção, salvo no que concerne à retribuição.

f) Assim, para os DFA’s a graduação prevista no DL 295/73, de 09.06, mais não foi do que uma promoção não remunerada, permitindo-se o uso das honrarias inerentes ao posto superior, sem que tal representasse para o militar qualquer benefício monetário.

g) Com o DL nº134/97 pretendeu-se exactamente reverter esta situação, permitindo-se que o militar passe a beneficiar de uma pensão de reforma actualizada e calculada sobre uma base remuneratória superior à correspondente ao posto em que passaram à reforma extraordinária, sendo que a referência do artº2º do DL nº134/97 à situação de graduação constitui um elemento interpretativo importante, quanto a este propósito do legislador.

h) Pelo que, ao contrário do defendido pelo Acórdão recorrido, longe de ocorrer uma diversidade de realidades que aconselhe a aplicação de regimes distintos, verifica-se, pelo contrário, uma similitude de situações que exige a adopção de soluções jurídicas semelhantes quanto à questão de saber o que se entende por “… posto a que teriam ascendido…”.

i) Acresce que, segundo as regras de interpretação e integração das lacunas (artigos 9º, nº1 e 3 e 10º, nº1 do C.Civil), a norma do artº1º do DL nº134/97 teria de ser interpretada em conformidade com o artº4º, nº4 do DL 210/73, por força do disposto no artº3º do DL nº295/73.

j) Não está em causa a diversidade de regimes da graduação e da promoção, mas apenas a questão de saber o que no artº1º do DL nº134/97 se entende por “…posto a que teriam ascendido…”;

k) Como o legislador, a propósito das graduações esclareceu, por via de diploma legal, fazendo uma interpretação autêntica do artº1º do DL 295/73, que considerava como “… posto a que teriam ascendido…”, o de segundo sargento, para os militares que, tal como o Recorrente Contencioso, não frequentaram a Escola de Sargentos e, por isso, não se encontravam habilitados com curso adequado, aquela mesma interpretação autêntica igualmente procede no caso vertente para esclarecer o que o legislador de 1997 entendeu por “…posto a que teriam ascendido…”.

l) O âmbito pessoal da norma é o mesmo do D.L. nº295/73, sendo certo que o Recorrente Contencioso até foi graduado no posto de segundo sargento, nos termos das disposições conjugadas dos artº 3º do DL nº295/73, com a do artº4º, nº4 do DL nº210/73.

m) Saliente-se, ainda, a inexistência de qualquer justificação objectiva para o facto de um DFA que, por sua vontade, se afastou do serviço militar beneficie de uma promoção em condições mais favoráveis do que aquela de que beneficiam os que, tendo sido julgados DFA e incapazes de todo o serviço no mesmo quadro jurídico e com idêntica incapacidade, optaram por continuar ao serviço.

n) Note-se que não se está aqui a comparar entre militares que se reformaram extraordinariamente ao abrigo do DL nº210/73 e militares que optaram pelo serviço activo ao abrigo do DL 43/76, mas sim de militares que, no mesmo quadro legal e com situações de facto idênticas, optaram uns pela reforma extraordinária e outros pela continuação no serviço activo, muito antes, até, da entrada em vigor da Portaria nº162/76;

o) Não se diga, aliás, que com a interpretação preconizada pela autoridade recorrida e pelo acórdão fundamento, o Recorrente Contencioso não teria qualquer benefício com a aplicação do DL 134/97, visto que, como ficou demonstrado, o militar obtém uma efectiva promoção (remunerada) ao posto de segundo sargento, enquanto que anteriormente apenas “beneficiava” de uma graduação nesse mesmo posto (não remunerada);

p) A interpretação autêntica decorrente das disposições conjugadas dos artº3º do DL 295/73 com a do artº4º, nº4 do DL nº210/73 afasta a necessidade de integração judicial de uma lacuna, porque o ordenamento jurídico dispõe de uma norma que expressamente define o que se entende por “…Posto a que teriam ascendido….”.

q) Os elementos sistemático, histórico e teleológico da interpretação igualmente apontam neste mesmo sentido.

r) Admitindo- sem conceder- que essa lacuna exista, a mesma teria, em primeira linha, de ser integrada por recurso às soluções jurídicas já existentes no sistema para situações análogas (artº10º, nº1 e 2 do C.C.) e só na falta de uma solução já consagrada é que o julgador poderia proceder por iniciativa própria a essa integração (nº3 do mesmo artigo).

s) Ora, tanto nas graduações como nas promoções, a “ratio decidendi” da limitação do “…posto a que teriam ascendido…” é exactamente a mesma: apenas permitir aos militares que não dispõem do Curso de Formação de Sargentos o acesso ao posto de segundo-sargento.

t) Assim, a interpretação analógica sempre implicaria a aplicação do regime do artº4º, nº4 do DL 210/73, por força do artº3º do DL nº295/73.

u) Ora, não restando qualquer dúvida de que o artº4º, nº4 do DL 210/73, de 09.05, permanece em vigor para efeitos de aplicação da remissão operada pelo artº3º do DL nº295/73, de 09.06, deveria o acórdão recorrido ter aplicado esta solução jurídica ao caso sobre o qual se pronunciou, como o fez o acórdão fundamento no caso vertente.

v) Porquanto, esta é a solução que reúne a seu favor o maior número de argumentos, porque:

- está em vigor, como se vê do acórdão do Pleno do STA a que aludimos;

- para os DFA, a promoção nos termos do DL 134/97, apenas difere da graduação nos termos do DL nº295/73, em matéria de retribuição, sendo os respectivos regimes, no mais, sem tudo semelhantes, quanto à sua justificação, âmbito pessoal, alcance e efeitos.

- constitui uma interpretação autêntica daquilo que o legislador entende por “..posto a que teriam ascendido…”.

- é a solução jurídica que, por interpretação analógica, sempre teria de ser aplicada ao caso vertente para integração de eventual lacuna, visto que a “ratio decidendi” é a mesma;

- seria a solução mais adequada à intenção do legislador, sob pena de se reconhecer que ao invés de corrigir assimetrias introduziu outras injustiças e desigualdades;

w) E não se diga que no texto do artº1º do DL nº134/97 não existe qualquer correspondência com a questão dos limites do artº4º, nº4 do DL nº210/3, por força do artº3º do DL nº295/73, porque, como se viu, a correspondência existe efectivamente na expressão “…posto a que teriam ascendido…”, comum a ambos os diplomas.

x) Não parece legítimo nem defensável que para efeitos de graduações destes militares se admita como bom o limite do posto de segundo-sargento e que para efeitos de promoções já se considere que os mesmos poderiam ter ascendido a um posto mais elevado.

y) Por isso, posto de Segundo-sargento é o posto máximo a que, segundo a interpretação autêntica do legislador, que a autoridade recorrida e o acórdão fundamento perfilham, o Recorrente Contencioso poderia ter ascendido, não fora a mudança de situação, pelo que constitui igualmente o posto máximo a que o mesmo pode ser promovido ao abrigo do DL nº134/97.

z) Porquanto não é possível conceber-se num mesmo sistema jurídico que preceitos de contornos idênticos, com o mesmo âmbito pessoal e com escopos semelhantes, como é o caso dos artº1º e 2º do DL nº295/73 para as graduações e do artº1º do DL nº 134/97 para as promoções, possam ser interpretados de forma diferente.

aa) Sendo certo que para o primeiro caso o legislador esclarece no próprio articulado do diploma o que entende por posto máximo a que os militares deficientes, na situação de reforma extraordinária e sem condições de ingresso na categoria de sargentos, poderia ter ascendido não fora a mudança de situação.

bb) A fórmula adoptada pelo legislador na parte final do artº1º do DL nº134/97, de 31.05, é a que melhor se adapta à eventualidade de existir algum DFA que, por qualquer motivo, não houvesse requerido a sua graduação nos termos do DL nº295/73 citado.

cc) Mesmo admitindo, sem conceder, que era possível extrair-se do DL nº134/97, o entendimento defendido no acórdão recorrido, o mesmo resultaria altamente benéfico para os deficientes que, como o Recorrente Contencioso, optaram pela reforma extraordinária, quando comparados com os igualmente deficientes que, no mesmo quadro legal e com situações de facto idênticas, optaram pela continuação no activo em cargos ou funções que dispensassem plena validez.

dd) E não se diga que se tratava apenas de uma reintegração da situação hipotética do militar Recorrente Contencioso, porque a mesma, a realizar-se nos moldes preconizados pelo acórdão recorrido, iria muito para além dessa reintegração.

ee) Salvo o devido respeito, tal constituiria um prémio para quem se desligou do serviço, em detrimento daqueles que apesar de deficientes continuaram a devotar o seu esforço e a sua capacidade restante em prol da carreira e do serviço militar.

ff) E constituiria uma flagrante violação do princípio da igualdade consagrado no artº13º da Constituição da República.

gg) Pelo que, a autoridade recorrida, no exercício da sua actividade administrativa teve que interpretar o referido DL nº134/97, no sentido conforme à Constituição, como, de resto, interpretou no acto administrativo impugnado, no que foi apoiada pelo acórdão fundamento e era assim que o acórdão recorrido igualmente deveria ter feito.

hh) O entendimento que a autoridade recorrida e o acórdão fundamento extraíram de tal diploma (no sentido de que na prática o legislador apenas pretendeu converter as graduações em verdadeiras promoções) encontra-se igualmente corroborado pelo regime de isenção do pagamento de quotas e diferenças de quotas para a Caixa Geral de aposentações consagrada no artº2º do DL nº134/97.

ii) Com efeito, trata-se, por um lado, do corolário lógico do facto de as diferenças de pensões serem apenas devidas a partir de 1 de Julho de 1997 e, por outro lado, da confirmação de que as graduações são convertidas em promoções, na medida em que, de outro modo, não faria sentido a referência ao “encargo do pagamento das quotas devidas à Caixa Geral de aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados…”.

jj) É que só há lugar a diferenças de quotas se houver lugar à percepção de vencimento superior que gere tal obrigação e este só existe se verificar uma promoção, na medida em que a mera graduação não influi no valor do vencimento, nem no valor da pensão.

kk) Ao decidir diferentemente, o acórdão recorrido violou os artº1º e 2º do DL nº 134/97, o artº3º do DL nº295/73 e o artº4º, nº4 do DL nº210/73 e os artº 9º, nº1, 3 e 10 do CC.

ll) Deve, pois, ser firmada jurisprudência no sentido de se confirmar o decidido pelo douto acórdão fundamento.

Contra-alegou o recorrido CONCLUINDO assim:

A. O douto acórdão fundamento erra ao concluir que o posto máximo a que o recorrente podia aspirar, como DFA, seria o de segundo-sargento por força do artº3º do DL nº295/73, de 09.06, porque este diploma regulou a graduação dos militares dos quadros permanentes na situação de reforma extraordinária, enquanto que o DL nº134/97, de 31.05 trata de promoções.

B. É o artº1º do DL nº134/97 o aplicável à situação do recorrente, devendo ser promovido ao posto de sargento-ajudante por não estar sujeito aos limites da graduação fixados pelo artº4º do DL nº210/73, por remissão do artº3º do DL nº295/73.

C. O DL nº295/73 dispõe apenas regras de graduação meramente honoríficas, tendo designadamente em conta o Regulamento de Continente e Honras Militares, colocando os militares deficientes numa situação, para esses efeitos, como não tivessem optado pela reforma extraordinária, não lhes conferindo qualquer alteração a pensão de reforma, como dispõe o artº4º do mesmo diploma legislativo.

D. Se entender-se, o que não se aceita, que as regras de graduação honoríficas também são regras aplicáveis à promoção do ora Recorrido, o que altera a pensão de reforma segundo dispõe o artº2º do DL nº134/97, estamos perante uma decisão que nos termos do artº3º do DL nº295/73 remete para o nº4 do artº4º do DL nº 210/73, limitando a promoção ao posto de segundo-sargento. O artº4º do citado diploma, bem como todos os seus outros artigos, com excepção dos artº1º e 7º, foram revogados pelo artº20º do DL nº43/76, de 20.01, que foi rectificado por declaração da Presidência do Conselho de Ministros, publicada no Diário do Governo de 16 de Março de 1976.

E. Assim, as restrições estabelecidas para a graduação dos militares deficientes que não tenham obtido condições de ingresso na classe de sargentos, até ao posto de segundo-sargento, foram revogadas e, consequentemente, não se podendo aplicar uma norma expressamente revogada, a douta decisão do tribunal a quo viola o disposto na lei.

F. Nem se pode entender que a remissão constante do artº3º do DL 295/73 seja meramente indicativa, pois não foi essa a intenção do legislador através do DL nº134/97 em que equipara os militares deficientes que não optaram por continuar ao serviço activo aos que fizeram essa opção, nomeadamente no respeitante à progressão na carreira.

G. E é o artº1º do DL nº134/97 o aplicável á situação do recorrido, devendo ser promovido ao posto de sargento-ajudante por não estar sujeito aos limites da graduação fixados pelo artº4º do DL nº210/73, por remissão do artº3º do DL nº295/73.

O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, em conformidade com o decidido no acórdão fundamento, proferido por este Pleno, no rec.531/05.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

No acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes factos:

a) O ora Recorrente é militar do quadro permanente da classe de Fuzileiros da Marinha, na situação de reformado.

b) O Recorrente foi reformado extraordinariamente na sequência de acidente ocorrido em serviço de campanha, no cumprimento do serviço militar e na defesa dos interesses da Pátria em que adquiriu uma diminuição na capacidade geral de ganho, encontrando-se na situação de reforma extraordinária desde 13.02.69, tendo sido considerado automaticamente como deficiente das Forças Armadas, ao abrigo da alínea c) do nº1 do artº18º do DL 43/76, de 20.01, tendo-lhe sido atribuída a incapacidade de 61%, desde 01.09.75 (cf. doc. fls.3 do PA).

c) Na situação de reforma extraordinária o Recorrente não optou pelo serviço activo.

d) Em 30.06.97, o Recorrente solicitou à Caixa Geral de Aposentações a revisão da sua pensão de reforma, nos termos do DL 134/97, de 31 de Maio, em função do posto a que for promovido e do escalão que lhe compete, nos termos de requerimento de igual teor ao constante de fls.2 do PA (numerada como 26), que aqui dou por reproduzido.

e) Na sequência do referido requerimento, foi proferido o despacho de 24.11.97 do Vice-Almirante Superintendente dos Serviços do Pessoal por Delegação do Almirante Chefe do Estado Maior da Armada, pelo qual foi o Recorrente promovido ao posto de Segundo Sargento, ao abrigo do disposto no artº1º do DL 134/97, de 31 de Maio, a contar de 02 de Fevereiro de 1983, ficando colocado no 3º Escalão do novo posto, e foi revista a sua pensão de reforma, em função do posto a que foi promovido, ou seja, Segundo-Sargento (cfr. doc. fls. 1 do PA e fls.7 dos presentes autos).

f) O Recorrente, que foi promovido a Primeiro Marinheiro em Outubro de 1967, tem à sua esquerda o actualmente Sargento Ajudante …, promovido a primeiro marinheiro em 13 de Outubro de 1967.

g) O recorrente tinha a patente de Primeiro Marinheiro quando passou à situação de reforma extraordinária.

h) O Recorrente, por despacho de 22 de Setembro de 1986, do Chefe da 3ª Repartição da Direcção de Serviço de Pessoal, publicado na OP3/39, de 29 de Setembro de 1986, foi graduado no posto de Segundo Sargento, a seu pedido, nos termos do artº1º do DL 295/73, de 09.06 (cf. doc. fls.42).

III- O DIREITO

1. Refira-se, antes de mais, quanto à matéria da conclusão a) das alegações da autoridade recorrente que este Pleno não conhece de matéria de facto (Cf. neste sentido, por todos, o recente acórdão do Pleno de 06.02.2007, rec. 783/06)

Por outro lado, nos presentes autos, não está em causa o exercício, pelo recorrente contencioso, do direito de opção pelo serviço activo, a que se alude na mesma conclusão, mas sim saber qual o âmbito da sua promoção automática, efectuada nos termos do artº1º do DL 134/97, de 31.05, precisamente por não ter podido exercer aquele direito de opção, ao abrigo do DL 46/73, de 20.01.

Aliás, é essa a questão fundamental de direito em que divergem o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, já que ambos os acórdãos julgaram improcedente a também invocada violação do princípio da igualdade pelo acto contenciosamente recorrido, pelo que, nesse ponto, não existe divergência.

Ora, este é um recurso por oposição de julgados e como este Pleno tem afirmado, este tipo de recurso, embora seja um recurso ordinário, tem por único objecto pôr termo a um conflito de jurisprudência, pelo que não podem nele ser conhecidas outras questões, pois o acórdão recorrido já só pode ser alterado por essa via. (cf. neste sentido, os acórdãos do Pleno de 19.06.2001, rec. 46.541 e de 26.11.2002, rec. 47995 )

2. Passemos, pois, a apreciar a questão fundamental de direito, objecto do presente recurso de oposição de julgados e que a entidade recorrente, nas restantes conclusões das alegações de recurso, pretende ver decidida no sentido do acórdão fundamento:

Já foi decidido pelo acórdão interlocutório proferido a fls.232 e segs., que se verifica a invocada oposição de julgados quanto à questão de saber se à situação de promoção prevista no artº1º do DL 134/97, de 31.05, se aplicam ou não os limites estabelecidos nos nº3 e 4 do artº4º do DL 210/73 de 09.05, por remissão do artº3º do DL 295/73, de 09.06, sendo que os acórdãos em confronto aplicaram a mesma legislação e apreciaram situações de facto em tudo idênticas, pois em ambos os casos os recorrentes eram militares dos quadros permanentes da Marinha, reformados extraordinariamente antes da entrada em vigor do DL 210/73, no posto de primeiro marinheiro, considerados automaticamente DFA ao abrigo da alínea c) do artº18º do DL 43/76, de 20.01, por se terem deficientado em acidente em campanha, ocorrido em cumprimento do serviço militar, não tendo então optado pelo serviço activo, vindo a ser considerados portadores de incapacidade superior a 30% (60%, num caso, 61% noutro), tendo requerido a revisão da sua pensão de reforma ao abrigo do artº3º do DL 134/97, de 31.05 e sido promovidos ao posto de segundo-sargento pelos despachos contenciosamente recorridos, posto em que anteriormente já haviam sido graduados, ao abrigo do DL 295/73 (cf. a matéria de facto levada ao probatório do acórdão fundamento e do acórdão recorrido).

O acórdão recorrido respondeu negativamente à referida questão de direito, considerando inaplicáveis, às promoções efectuadas ao abrigo do DL 134/97, os limites estabelecidos no artº4º, nº3 e 4 do DL 210/73, e, por isso, anulou o acto contenciosamente impugnado por violação de lei, decorrente do apontado erro nos pressupostos, enquanto o acórdão fundamento respondeu afirmativamente a essa mesma questão e negou provimento ao recurso contencioso.

Ora, este Tribunal Pleno já teve oportunidade de se pronunciar sobre a questão de direito que agora, outra vez, nos ocupa, precisamente no acórdão que confirmou, também em sede de oposição de julgados, o acórdão que é aqui indicado como acórdão fundamento. (Cf. ac- STA de 07.02.06, rec. 531/05)

Ali se decidiu, a respeito desta questão, que:

«O artº1º do DL 134/97, de 31.05, visou a situação daqueles militares DF que eram afectados pela alínea a) do nº7 da Portaria 162/76, ou seja, daqueles militares que, não tendo podido optar pelo ingresso no serviço activo nos termos do DL 43/76, também não tivessem acesso às promoções a esse mesmo serviço, visto serem considerados DFA ao abrigo do DL 210/73.

O artº4º, do artº4º do DL 210/73, de 09.05, permanece em vigor para efeitos de aplicação da remissão operada pelo artº3º do DL 295/73, de 09.06, tendo em vista as graduações (determinadas pelo DL 295/73) e as promoções (determinadas pelo DL 134/97) dos militares DFA que optaram pela passagem à reforma extraordinária, como é o caso do Recorrente.

Temos, assim, em suma, que as promoções dos militares ao posto a que teriam ascendido, nos termos do DL 134/97, estão sujeitas aos limites já atrás explicitados, o que leva a que, no caso em apreço, como bem se decidiu no acórdão recorrido, o Recorrente não pudesse ser promovido, como pretendia, ao posto de sargento-ajudante, sendo que o posto máximo a que tinha direito era o de segundo-sargento e esse direito foi-lhe reconhecido no acto objecto de impugnação contenciosa, não se podendo por isso sufragar a doutrina acolhida no acórdão recorrido.»

Não se vê qualquer razão para alterar esta posição do Pleno, aliás tirada por unanimidade e que agora se reitera.

Efectivamente, e como este STA já afirmou em vários arestos (cf. por exemplo, o ac. deste STA de 20.05.2004, rec. 47645), o DL 134/97 não dispôs sobre o regresso ao serviço activo dos DFA, mas apenas visou a situação daqueles que eram afectados pela a) do artº7º da Portaria nº162/76, ou seja, aqueles que, não tendo podido optar pelo ingresso no serviço activo nos termos do DL 43/76, também não tiveram acesso às promoções inerentes a esse mesmo serviço até à entrada em vigor deste ultimo diploma, por terem passado à situação de reforma extraordinária.

Com efeito, embora o DL 295/73, de 09.06 viesse ermitir aos militares dos quadros permanentes que se encontrassem na situação de reforma extraordinária por alguma das causas previstas no nº1 do artº1º do DL 210/73, a sua graduação no posto a que teriam ascendido se não tivessem mudado de situação (cf. seu artº1º), ou seja, se tivessem continuado no serviço activo, estabeleceu também que essa graduação não conferia a esses militares reformados extraordinariamente, o direito a qualquer alteração na sua pensão de reforma, calculada e estabelecida na data da mudança de situação (cf. seu artº4º).

Portanto, os militares DFA, como o recorrente contencioso, reformados extraordinariamente antes da entrada em vigor do DL 43/76 e que não tinham optado pela continuação no serviço activo ao abrigo do DL 210/73, tinham, tal como os que optaram pelo serviço activo ao abrigo dos artº1º e 15º deste último diploma, direito a ser graduados (não promovidos como aqueles –cf. artº4º, nº1 do DL 210/73), com os limites previstos no artº4º, nº3 e 4 deste DL 210/73, por tais preceitos, que visavam apenas os militares que optaram pelos serviço activo, lhes terem sido tornados extensíveis, por força da remissão para os mesmos, quanto aos postos, operada pelo artº3º do DL 295/73. Mas, porque tais militares passaram à reforma, o artº4º do citado DL 295/73 introduziu alguma diferença relativamente aqueles que tinham optado pelo serviço activo, e que se traduziu no facto de, contrariamente aqueles, não serem remunerados de acordo com o posto a que ascenderiam, sendo, por isso, a graduação conferida apenas a título meramente honorífico, ou seja, conferindo-lhe apenas as honrarias do cargo.

Ora, foi essa situação que o DL 134/94 pretendeu alterar, na sequência da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral da alínea a) do nº 7 da Portaria nº162/76, pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº563/96, por violação do princípio da igualdade consagrado no artº13º, nº2 da CRP (publicado no DR nº114, I série A, de 16.05.1996)

Dispunha a citada alínea a) do nº7 da Portaria nº162/76 que «aos DFA nas situações de reforma extraordinária ou de beneficiários de pensão de invalidez que já puderam usufruir do direito de opção nos termos da legislação então em vigor não é reconhecido o direito de poderem optar pelo ingresso no serviço activo».

Como este Pleno já teve oportunidade de salientar, a propósito da declaração de inconstitucionalidade contida neste acórdão do Tribunal Constitucional (cf. acórdãos de 30.04.2003, rec. 46.812 e 47.777, de 20.05.2003, rec. 47.950, de 01.10.2003, rec. 47.645 e de 12.11.2003, rec. 48.072, todos do Pleno), «ponderou-se neste Acórdão, como fundamento para julgar verificada uma violação do princípio da igualdade, manterem-se “as opções de 1973” a par das “opções de 1976”; as primeiras, geradas em contexto de guerra, a exercerem-se em dado prazo e a darem lugar a uma pensão calculada com base no posto que o militar detinha no momento em que se deficientou, não sendo a graduação posterior mais que honorífica, as segundas, com efeitos reportados a 1 de Setembro de 1976, criadas em diferente contexto histórico como expressão de um reconhecimento nacional, de exercício temporal incondicionado, proporcionando reconstituição integral da carreira, com pensão correspondente».

Ora, os militares visados pela norma declarada inconstitucional, eram os militares considerados deficientes ao abrigo do DL 210/73, que já se encontravam na situação de reforma extraordinária à data da entrada em vigor do DL 43/76 e que foram automaticamente considerados DFA por força da alínea c) do nº1 do artº18º da Lei 43/76, precisamente os mesmos que se encontravam no âmbito de aplicação do já citado DL 295/73.

Invocando essa declaração de inconstitucionalidade e com o proclamado objectivo de «proceder à reconstrução da situação jurídica decorrente da aplicação da norma declarada ofensiva da Lei Fundamental», o Governo viria a emitir o citado DL 134/97, em que, no seu artº1º, determinou que «os militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas, nos termos das alíneas b) e c) o artº18º do DL 43/76, de 31 de Julho, na situação de reforma extraordinária com um grau de incapacidade geral de ganho igual ou superior a 30%, e que não optaram pelo serviço activo, são promovidos ao posto a que teriam ascendido, tendo por referência a carreira dos militares à sua esquerda à data em que mudaram de situação, e que foram normalmente promovidos aos postos imediatos.» e no seu artº2º, que «os militares nas condições referidas no artigo 1º, passam a ter direito à pensão de reforma correspondente ao posto a que forem promovidos e no escalão vencido â data da entrada em vigor do presente diploma, não havendo lugar a quaisquer efeitos retroactivos, mas ficando isentos do encargo do pagamento das quotas e diferenças de quotas devidas à Caixa Geral de Aposentações referentes aos postos a que entretanto foram sendo graduados, após a sua passagem inicial à reforma extraordinária».

Pretendeu, assim, o legislador do DL 134/97, uma vez que parte dos militares deficientes não pôde beneficiar do novo regime do DL 43/76- os que, como o recorrente contencioso, já se encontravam reformados extraordinariamente à data da sua entrada em vigor e não podiam voltar a exercer o direito de opção pelo serviço activo, por já terem tido essa oportunidade face ao artº1º e 15º do DL 210/73 (Cf. no sentido da impossibilidade destes militares exercerem o direito de opção ao abrigo do DL 43/76, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade da al´. a) do nº7 da Portaria 162/76 vide entre outros, os já citados acs. Pleno de 30.04.03, rec. 46812 e 47777, de 20.05.203, rec. 47950, de 01.10.2003, rec. 47645 e de 12.11.2003, rec. 48.072, e ainda o ac, da Secção de 20.05.2004, rec. 614/03) – resolver o tratamento desigualitário surpreendido pelo Tribunal Constitucional, permitindo agora a promoção automática desses militares, e não apenas a sua graduação meramente honorífica como até aí, ao posto a que teriam ascendido não fora a sua situação de reforma extraordinária, ou seja, ao posto a que teriam ascendido se tivessem optado pelo serviço activo ao abrigo do DL 210/73.

Mas, obviamente, essa promoção automática ao referido posto, pretendendo reconstruir a situação jurídica desses militares, como se tivessem optado pelo serviço activo ao abrigo do DL 210/73, nunca poderia ultrapassar os limites que o citado DL 210/73 estabelecia no seu artº4º, para os militares que então optaram pelo serviço activo, ou seja, no caso do recorrente contencioso, o posto de segundo sargento, uma vez que está assente nos autos que tinha o posto de primeiro marinheiro à data em que passou à reforma e dispunha o nº4 daquele preceito legal que «Quando tenham optado pela continuação na situação do activo, podem ser promovidos até ao posto de sargento ajudante os sargentos que não tenham o curso da Escola Central de Sargentos ou da Escola de Sargentos e até ao posto de segundo sargento, os restantes militares que não tiverem obtido condições de ingresso na classe de sargentos.»

Aliás, esses mesmos limites, já eram aplicáveis aos ditos militares, quanto aos postos, para efeitos das graduações honoríficas previstas no DL 295/73, por força do artº3º do deste diploma.

E, na verdade, dificilmente se compreenderia que um militar DFA que optou pela reforma extraordinária na vigência do DL 210/73, pudesse vir a ter um regime mais favorável que um militar DFA que, na vigência do mesmo diploma, fez a sua opção por continuar no serviço activo, até porque a graduação ou promoção dos primeiros opera automaticamente, ou seja, não depende da verificação de quaisquer condições, designadamente a aprovação em cursos ou concursos.

No fundo, o que se pretendeu com o DL 134/97 foi compensar estes militares, reformados extraordinariamente antes do DL 43/76 e que, por isso, já não puderam beneficiar do novo regime de opção, mais favorável, introduzido por este diploma, pela perda desse direito de opção, remunerando-os agora de acordo com o posto a que teriam ascendido, se tivessem optado pelo serviço activo na vigência do DL 210/73, ou seja, pretendeu-se, como refere a autoridade recorrente, converter, para esses militares, a graduação honorífica a que, como reformados extraordinariamente, já tinham direito face ao DL 295/73, numa verdadeira promoção, embora sem efeitos retroactivos (artº2º do DL 134/97).

Aliás, o artº3º deste diploma prevê que os militares abrangidos pelo mesmo possam formular, ao seu abrigo, pedidos de revisão da sua pensão de reforma, o que manifestamente aponta para que o objectivo principal do diploma foi, sobretudo, remuneratório, permitindo, assim, uma actualização das pensões de reforma desses militares, tendo em conta o posto a que poderiam ter ascendido, se tivessem optado pelo serviço activo, na vigência do DL 210/73 e, portanto, necessariamente, com os limites previstos neste diploma legal para aos militares que fizeram essa opção.

Portanto, e contrariamente, ao defendido pelo recorrente contencioso, ora recorrido, nas suas alegações de recurso jurisdicional, os limites previstos no artº4º, nº4º do DL 210/73, aplicáveis aos militares que optaram pelo serviço activo, ao abrigo deste diploma e, por remissão para este preceito, nas graduações automáticas efectuadas aos militares reformados extraordinariamente na vigência do DL 210/73, por força do artº3º do DL 295/73, são também aplicáveis nas promoções automáticas efectuadas aos mesmos militares, ao abrigo do DL 134/97, já que os pressupostos de aplicação destes dois últimos diplomas, quer subjectivos, quer objectivos, são precisamente os mesmos.

E não se diga que tal interpretação, não tem apoio na letra da lei, pois a expressão utilizada pelo legislador no artº1º do DL 134/97, ao referir que os militares são promovidos «ao posto a que teriam ascendido», é, como bem observa a autoridade recorrente, precisamente a mesma expressão que foi utilizada no artº4º, nº1 do DL 210/73, para os militares que optaram pelo serviço activo ao abrigo deste diploma e no artº1º do DL 295/73, para os que passaram à reforma extraordinária, sendo certo que tal expressão já havia sido devidamente esclarecida pelo próprio legislador no citado DL 210/73, ao dispor que as promoções ali previstas para os militares que optaram pelo serviço activo, são feitas por referência aos militares que dentro da sua classe ou quadro, imediatamente o antecedam (cf. seu artº2º), e com os limites previstos nos nº3 e 4 do artº4º do DL 210/73, esclarecimento que o DL 134/97 não contraria e até sufraga, como vimos, no seu artº1º.

Portanto e contrariamente ao que defende o recorrente contencioso, ora recorrido jurisdicional, os limites previstos no citado artº4º, nº3 e 4 do DL 210/73, embora este diploma tenha sido expressamente revogado pelo artº20º do DL 43/76 (excepto os seus artº1º e 7º), continuaram a aplicar-se, quer às graduações efectuadas ao abrigo dos DL 295/73, por força do seu artº3º, que se manteve em vigor, quer às promoções efectuadas ao abrigo do DL 134/97.

Dai que o recorrente contencioso tenha sido graduado, com efeitos reportados a 01.09.75, no posto de segundo-sargento, nos termos das disposições conjugadas dos artº3º do DL 295/73 e do artº4º, nº4 do DL 210/73, já que era esse o posto máximo a que poderia ascender, se tivesse optado pelo serviço activo, atento o disposto no já citado nº4 do artº4º do citado DL 210/73.

Ora, se era esse o posto máximo a que poderia ascender se tivesse optado pelo serviço activo na vigência do DL 210/73, é também esse o posto máximo em que poderia ser promovido, nos termos do artº 1º do DL 134/97, pelas razões já atrás referidas.

Daí que, pelo despacho contenciosamente recorrido, o recorrente contencioso tenha sido promovido ao posto de segundo sargento em que já se encontrava graduado, nos termos do DL 295/73, por ser esse o posto (máximo) a que poderia ter ascendido se tivesse optado pelo serviço activo na vigência do DL 210/73, promoção que lhe dá o direito à correspondente remuneração, embora sem direitos retroactivos, tudo como previsto nos artº1º e 2º do DL 134/97.

Não se verifica, pois, o vício de violação de lei que determinou a anulação do despacho contenciosamente recorrido, pelo que o acórdão recorrido não se pode manter.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal Pleno em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar o acórdão recorrido e a sentença que o mesmo confirmou e negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pelo recorrente contencioso, ora recorrido, em todas as instâncias, fixando a taxa de justiça em €150, €250 e €350, no TAC, TCA e Pleno, respectivamente, e a procuradoria em 50% daqueles montantes.

Lisboa, 06 de Março de 2007. Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Fernando Manuel Azevedo Moreira – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.