0644/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos das disposições combinadas das normas das alíneas a) do nº 1 e b) do nº 2 do art. 1º do DL nº 166/70 de 15/4, uma construção ligeira de um só piso respeitante a exploração agrícola ou pecuária, situada no interior do perímetro urbano de sede de concelho, estava, na vigência daquele diploma, sujeita a licenciamento administrativo.

II- Discutindo-se no recurso contencioso se a instalação de uma cavalariça estava ou não sujeita a licenciamento e tendo a autoridade recorrida alegado, na contestação, que a mesma foi instalada em terreno que, à data, se situava dentro do perímetro urbano da cidade de Viana do Castelo este facto é relevante para a decisão a proferir.

III- Sendo a decisão da 1ª instância deficiente e obscura quanto a tal ponto, deve o Tribunal de recurso, nos termos previstos no art. 712º/4 do C.P.C., anular a sentença para cabal esclarecimento daquele facto.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A… e mulher, B…, identificados nos autos, intentaram, no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, recurso contencioso de anulação do despacho do Vereador da área funcional de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Viana do Castelo, de 15 de Março de 2000, que indeferiu o pedido de legalização de obra.

Por sentença de 6 de Janeiro de 2006 o 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto negou provimento ao recurso.

1.1. Inconformados, os impugnantes recorrem para este Supremo Tribunal apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1. De harmonia com a interpretação autêntica efectuada por despacho de 16/07/1971, do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, publicado no Anuário da então Direcção-Geral da Administração Política e Civil – 64 Ano, 2º vol., pág. 78/79 -, são “construções ligeiras” para os efeitos do art. 1º, nº 2, al. b), do Dec.Lei nº 166/70, de 15 de Abril, as construções sumárias e autónomas, como as cavalariças, cuja área não exceda 30 m2 e que não careçam de cálculo de estabilidade;

2. Assim, o pré-fabricado dos autos, com área de 16 m2, instalado em Agosto de 1987, para alojamento de um cavalo, não carecia de licenciamento;

3. Mesmo que tal pré-fabricado pudesse constituir uma “obra de construção civil”, para carecer de licenciamento, era necessário que se verificasse o condicionalismo do nº 1, desse art. 1º: se situasse dentro do perímetro urbano e das zonas fixadas para as sedes do concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão, ou que, por lei ou por deliberação municipal, fosse tomado extensivo o regime de licenciamento.

4. Cabia à Administração alegar e provar que o local onde foi instalado o pré-fabricado se encontrava dentro desse condicionalismo, uma vez que sobre ela recai o risco da falta de fundamentação dos factos constitutivos da posição que faz valer no plano extra-judicial, praticando o acto impugnado.

5. Na verdade, é actualmente inequívoco que o princípio da presunção de legalidade dos actos administrativos deixou de poder ser aplicado à Administração agressiva, impositiva ou ablativa (cfr. Prof. Vieira de Andrade – Justiça Administrativa, Lições – 6ª ed., pág. 454/459 e Aroso de Almeida – CJA nº 20, p. 47 e seguintes e jurisprudência deste STA da qual se salienta o Ac. de 26/1/2000 (Proc. nº 37 739).

6. Assim, mesmo que não se verificasse a excepção do art. 1º, nº 2, al. b) do Dec. Lei nº 166/70, não é automática a necessidade de licenciamento sem a verificação dos pressupostos do nº 1, do mesmo normativo, pelo que

7. a douta sentença recorrida, ao exarar que o anexo em causa carecia de licenciamento violou, por erro de interpretação e aplicação, tais normativos.

8. Por outro lado, não se aplica o princípio “tempus regit actum” quando, como é o caso, se trata de uma mera legalização a que era aplicável o art. 167º do RGEU, que consubstancia poder discricionário, por forma a evitar a demolição do referido anexo desde que determinados requisitos fossem satisfeitos.

9. Assim, o RPDM de Viana do Castelo, que não vigorava no ano de 1987, (foi publicado em 31/12/1991) não é aplicável àquele pedido de legalização.

10. Porém, mesmo que fosse aplicável, haveria que ter em consideração a declaração de alteração publicada no DR, II Série, nº 66, de 19/03/1998, pela qual o nº 16, nº 8, desse Regulamento, embora continuasse a fixar para os “anexos” a área máxima de 50 m2 (para as construções isoladas) admitia soluções de volumetria e de área de ocupações diferentes, em determinadas circunstâncias.

11. O que não foi ponderado nem pela Administração, nem pela sentença recorrida, não obstante a garantia constitucional da propriedade privada dos recorrentes, condensada no art. 62º da CRP.

12. Enferma, pois, de erro de julgamento a douta sentença recorrida ao julgar improcedente o recurso contencioso de anulação do despacho que indeferiu o pedido de legalização do pré-fabricado em causa.

1.2. Não foram apresentadas contra-alegações.

1.3. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu douto parece que, no essencial, se transcreve:

“(…)

O acto recorrido foi proferido em execução da sentença do TAC do Porto, de 2000.01.26, que anulou, com fundamento em falta de fundamentação o despacho de 96.12.12, da autoria da autoridade aqui recorrida, que indeferiu o pedido de legalização apresentado pelos recorrentes.

Na análise dos vícios à sentença comecemos pela invocada violação do art. 1º, nºs 1 e 2, alínea b) do DL nº 166/70, de 15.04.

Terá forçosamente que improceder a pretensão de anulação do acto recorrido com fundamento em violação destes normativos, já que este não é um vício próprio desse acto.

Não foi o acto impugnado mas sim o despacho de 96.04.09, da mesma autoridade (cfr. processo administrativo, nº 1560/1980, pág. 59, 59 verso e 60) que inovatoriamente decidiu no sentido de que a construção em causa estava sujeita a licenciamento e de que deveria ser legalizada sob pena de demolição. `

À notificação desse despacho se reporta o ponto 8 da matéria de facto da sentença.

Não revelam os autos que tal despacho tenha sido impugnado, pelo que se terá de considerar consolidado na ordem jurídica.

Por essa via, e, porque não estamos perante um vício próprio do acto sindicado, torna-se indiscutível a falta de licenciamento da construção; seria irrelevante anular o acto recorrido com fundamento naquele vício, já que o referido acto de 96.04.09 continuaria a produzir efeitos.

Nestes termos, improcede a alegação sobre esta matéria, ainda que por razões diversas daquelas em que se fundou a sentença.

Passemos à questão de saber se, no caso, era ou não aplicável o princípio tempus regit actum.

Por efeito da vigência do mencionado acto de 96.04.09, temos que assentar no seguinte: a construção à data em que foi executada carecia de licenciamento e continuou em situação ilegal, sendo que sobre os recorrentes recaía a obrigação de proceder à legalização.

Não estando a obra licenciada e estando sujeita a licenciamento, a situação tinha que ser apreciada à luz do regime e vigor à data em que foi detectada a ilegalidade, por imperativo do princípio tempus regit actum, segundo o qual, em conformidade com a jurisprudência pacífica deste STA, a legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro então em vigor.

O facto de se tratar de legalização ao abrigo do art. 167º do RGEU não constitui qualquer fundamento para afastar este princípio, dado a aplicação deste não envolver qualquer retroactividade, tal como se decidiu, a propósito de caso idêntico, no acórdão de 2005.03.03, no processo nº 498/04.

Assim, era aplicável, in casu, o Plano Director Municipal de Viana do Castelo (PDMVC), ratificado pelo Despacho do Senhor Ministro do Planeamento e da Administração do Território publicado no DR, II Série, de 91.12.31. Dentro do PDMVC era aplicável o art. 16º, relativo à edificabilidade nos espaços urbanos, uma vez que, em conformidade com o art. 17º, a freguesia de Meadela, onde se localiza a construção em causa, pertencente à cidade de Viana do Castelo, integra um aglomerado urbano de nível 1.

Improcede, pois, também, nesta parte, a alegação dos recorrentes.

Vejamos, agora, a questão relacionada com as alterações introduzidas em Março de 1998 no referido PDM, publicados no DR, II Série, de 98.03.19.

A norma contida no nº 7 do art. 16º é alterada e passa a fazer parte do nº 8, com a seguinte redacção:

“Os anexos não deverão ocupar mais de 20% da área total do lote ou propriedade, não podendo ultrapassar 50 m2 ou 25 m2 por fogo no caso de edifícios multifamiliares, não podendo ter mais de um piso nem altura máxima superior a 3 m, incluindo cobertura, platibanda e muro tapa vistas. Poder-se-ão admitir soluções de volumetria e de área de ocupação diferentes, desde que:

a) Convenientemente justificadas com estudo de enquadramento na envolvente e desde que a área total de pavimentos dos anexos seja somada às restantes áreas de pavimentos no lote ou propriedade, para efeito de cálculo do índice de construção;

b) Se trate de cobertos de apoio à actividade agrícola, devendo os requerentes fazer prova dessa actividade, não podendo os mesmos provocar roturas tipológicas e volumétricas notórias e se enquadrem convenientemente no espaço rural, através do recurso a soluções de arquitectura e materiais tradicionais”.

Conforme acima foi referido, o acto contenciosamente impugnado foi proferido em execução de sentença que anulou acto anterior de indeferimento do pedido de legalização, com fundamento em vício de forma, por falta de fundamentação-

Nos termos do art. 128º, nº 1, alínea b) do CPA, têm eficácia retroactiva os actos administrativos que dêem execução a decisões dos tribunais, anulatórias de actos administrativos, salvo tratando-se de actos renováveis.

A linha de orientação que tem presidido à interpretação deste preceito é a que se coaduna com uma orientação jurisprudencial e doutrinária já anteriores ao Código do Procedimento Administrativo e que se tem vindo a manter. É o caso, entre muitos, do acórdão do T. Pleno de 2000.04.13, no processo nº 36 616, e dos arestos das subsecções de 97.07.01 e de 93.12.02, respectivamente no processo nº 39205 e no processo nº 31797. Essa orientação tem expressão nos ensinamentos de Afonso Queiró, (in RLJ, 119, p. 302 e segs) ao escrever, a propósito de acto desfavorável que é anulado, com base em vício de forma e que depois a Administração renova, expurgando-o do vício determinante da anulação:

“… o novo acto, porém, não obstante se inserir na execução da sentença segue a regra da irretroactividade do acto administrativo. Aliás, se assim não fosse, frustrar-se-ia a reintegração da ordem jurídica violada, pois tudo se passaria como se o acto ilegal, anulado, continuasse a produzir efeitos desde a data da sua emissão, tornando, na prática, inútil um recurso contencioso que mereceu provimento. Por outro lado, a retroactividade dos efeitos do novo acto deixaria sem efectiva sanção jurídica a actuação ilegal da Administração, permitindo ainda manter uma situação, criada por essa actuação, lesiva de direitos ou interesses legítimos do recorrente”.

Em razão do que se acaba de expor, não tendo o aqui acto renovado (contenciosamente recorrido) efeitos retroactivos, teria que ser proferido não de acordo com a redacção (da Lei) vigente à data do acto anulado, mas sim de acordo com a redacção nova, em vigor à data da sua prolação.

Como se viu, a norma em questão do PDMVC – na nova redacção – prevê a admissibilidade de soluções de volumetria e de área de ocupação diferentes das aí previstas, desde que a área total de pavimentos dos anexos seja tomada às restantes áreas de pavimentos no lote ou propriedade, para efeito de cálculo do índice de construção.

Ora, a Administração não teve a preocupação de analisar o pedido de legalização à luz deste novo preceituado. Limitou-se a aplicar a norma contida no art.16º, nº 7, do PDMVC, na redacção em vigor à data do acto anulado.

Parece-nos, assim, que a alegação dos recorrentes procede nesta parte.

Nestes termos, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida e anulando-se o acto contenciosamente impugnado”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1- Os aqui recorrentes são proprietários do prédio rústico inscrito na Matriz Predial da freguesia de Meadela, concelho de Viana do Castelo, sob o artigo …, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob o n°. …, tendo efectuado o registo a seu favor em 26 de Outubro de 1981, prédio esse que se integra no perímetro urbano da cidade;

2- Nos anos de 1981/82, os recorrentes construíram nesse terreno uma casa de habitação e um anexo para garagem e arrumos, cujo processo de licenciamento correu termos sob o n° …-Meadela, na CMVC;

3- Em Agosto de 1987, os recorrentes instalaram no seu terreno, um pré-fabricado com a área de 16 m2, destinado a alojamento para um cavalo de sela, sua pertença e destinado à prática da equitação;.

4- Em 27 de Outubro de 1995, … e Outros, efectuaram um abaixo assinado e endereçaram-no ao Presidente da Junta de Freguesia da Meadela, mediante o qual reclamavam de maus cheiros provenientes da referida cavalariça, a qual foi remetida pelo referido Presidente ao Presidente da Câmara Municipal de Viana do Castelo (Cfr. fls. 43 a 46 do PA …);

5- Em 26 de Outubro de 1993, e na sequência de queixa apresentada, que foi recebida em 25 de Outubro de 1993, a Autoridade de Saúde de Viana do Castelo levou a cabo uma vistoria à referida propriedade dos recorrentes – Cfr. fls. 72 dos autos - , tendo concluído, o que a seguir se extrai:

[...]

"... as instalações, além de não causarem perigo para a saúde pública, obedecem à legislação em vigor, nomeadamente aos artigos 115°, 116° 117° e 118° do RGEU – Decreto Lei nº. 38 382 de 7 de Agosto de 1951.

[...]"

6- Foi realizada pelos Serviços Municipais, em 19 de Fevereiro de 1996, uma vistoria à cavalariça – nos termos constantes a fls. 51 verso do PA … -, cujas conclusões para aqui se extraem nos seguintes termos:

[...)

Trata-se de uma construção pré-fabricada, em madeira interior e exteriormente, assente em plataforma de cimento coberta a chapas de fibrocimento. Destina-se a abrigo de 4 cavalos.

Não foi feita participação pelo facto de estar executada há mais de 2 anos.

[...]

7- Os recorrentes não requereram o seu licenciamento, por entenderem tratar-se de uma instalação pecuária;

8- Por ofício datado de 10 de Abril de 1996, o recorrente marido foi notificado pelo Vereador ora recorrido, para efeitos de apresentar projecto da obra executada com vista à sua apreciação e eventual legalização, com a menção de que o cumprimento do determinado pode conduzir à demolição do pré-fabricado – Cfr. fls. 60 do PA ….

9- Por requerimento datado de 28 de Maio de 1996, o recorrente marido informou o Presidente da Câmara Municipal de que já contactou um Engenheiro para elaborar o projecto e organizar o processo de licenciamento, por forma a dar cumprimento ao que lhe foi determinado, requerendo prorrogação de prazo - Cfr. fls. 61 do PA ….

10- Em 1 de Agosto de 1996, o recorrente apresenta na Câmara Municipal de Viana do Castelo um requerimento e demais documentos anexos, para satisfação da notificação datada de 10 de Abril de 1996, a fim de legalizar boxe para cavalo, e desmontagem e construção de alpendre - Cfr. fls. 1 do PA ….

11- Da memória descritiva e justificativa do projecto de arquitectura apresentado – Cfr. fls. 14 e seguintes do PA … – extrai-se o seguinte:

[...]

INTRODUÇÃO: O presente projecto visa dar resposta ao ofício nº. 277 de 10/04/96, processo DJAC/SPO …, da Câmara Municipal, pretendendo o requerente a legalização de uma boxe para cavalo de sela, desmontagem e construção de um alpendre destinado a arrumo de rações, fenos e arreios. (sublinhado nosso)

O requerente, mandou proceder à sua colocação no logradouro da sua residência a referida boxe e um alpendre amovíveis de madeira, sem o respectivo alvará de licença (por desconhecer essa obrigatoriedade) tendo-os adquirido a uma empresa da especialidade no ano de 1997.

[...]”

12- No dia 10 de Outubro de 1996, e em cumprimento do estipulado no artigo 101° n° 1, do CPA, o recorrente foi notificado de um despacho de 30 de Setembro de 1996 do Vereador recorrido, no uso de competência delegada pelo Presidente da CMVC, foi indeferida a sua pretensão de legalização do pré-fabricado nos termos enunciados em informação técnica;

13- Na sequência do procedimento administrativo, onde os recorrentes participaram em sede de audiência prévia, foi o seu pedido indeferido em 12 de Dezembro de 1996, tendo os recorrentes interposto recurso jurisdicional desse acto (Procº. ...), o qual veio a ser julgado procedente, por falta de fundamentação, nos termos enunciados na sentença que consta a fls. 66 a 70 dos autos, tendo já transitado em julgado;

14- Correu termos neste Tribunal o Processo nº. …, em que os ora recorrentes interpuseram recurso contencioso do despacho datado de 5 de Março de 1998 do mesmo Vereador aqui recorrido, que lhes indeferiu o pedido de licenciamento de um anexo à sua habitação (garagem e arrumos), estando ainda em causa a área do pré-fabricado – de que tratam os presentes autos – para o cavalo, que contende com a área a ocupar, que não pode ser superior a 50 m2;

15- Por ter interesse, para aqui se extrai parte da decisão proferida, que negou provimento ao processo de recurso contencioso referido no número anterior, nos seguintes termos:

“[...]

Nada nesta norma [artigo 16º., nº. 7 do RPDM] permite arredar da sua previsão a área ocupada pelo dito pré-fabricado, como pretendem os recorrentes. Ele constitui [o pré-fabricado construído para o cavalo de sela] para esse efeito, um verdadeiro anexo, pois o que está em causa é o limite imposto à ocupação da área do terreno e não propriamente a natureza da construção que a ocupa.

[…]”

16- Da decisão proferida, referida no número anterior, foi interposto pelos recorrentes – os actuais recorrentes nestes autos - recurso para o STA, o qual por seu Acórdão datado de 6 de Novembro de 2001, lhes negou provimento, do qual, por interesse, e por facilidade, para aqui se extrai parte do seu decisório, nos seguintes termos:

“[…]

De acordo com o parecer dos respectivos serviços, o despacho recorrido indefere o pedido de legalização do anexo por incumprimento dos parâmetros urbanísticos estabelecidos no nº. 7 do artigo 16º. do Regulamento do PDM de Viana do Castelo, uma vez que a área bruta respectiva ultrapassaria os 50 metros quadrados permitidos naquela norma.

Com efeito embora a área do anexo destinado a garagem e arrumos não ultrapasse os 50 m2, a CMVC adiciona a esta área a do pré-fabricado que os recorrentes instalaram também na propriedade onde se situam aqueles anexos a legalizar.

Segundo o referido nº. 7 do artº. 16º. do Regulamento do PDM de Viana do Castelo, nos espaços urbanos “os anexos não deverão ocupar área superior a 10% da área total do lote ou propriedade em que se implantam, não podendo essa área ultrapassar 50 m2 …”

Ora […] é incontroverso que existe na propriedade dos recorrentes uma outra instalação – uma construção pré-fabricada aí levada a efeito pelos recorrentes para alojamento de um cavalo de sela – com a área de 16 m2 e que foi objecto de um pedido de legalização autónomo [de que tratam estes autos] que ainda não está resolvido.

No conjunto, a área da propriedade ocupada por estes anexos (garagem e arrumos e alojamento do cavalo enquanto se mantiver) excede a permitida pelo Regulamento do PDM …[…]”

17- Os recorrentes foram notificados, pelo Vereador aqui recorrido, do seu despacho datado de 15 de Março de 2000, cujo teor aqui se dá por integralmente enunciado (Cfr. fls. 54 e 55 dos autos).

2.2. O DIREITO

A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso do acto de indeferimento do pedido de legalização de um pré-fabricado destinado a alojamento de um cavalo de sela e instalado em terreno do recorrente sem precedência de licença de construção.

O recorrente não se conforma com a decisão judicial, alegando que a mesma enferma de três erros de julgamento.

2.2.1. O primeiro dos vícios apontados à sentença reporta-se à interpretação e aplicação do art. 1º, nº 2, al. b) do Dec.Lei nº 166/70, de 15 de Abril.

A redacção deste artigo era a seguinte:

Artigo 1º - 1. Estão sujeitas a licenciamento municipal:

a) Todas as obras de construção civil, de reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações e, bem assim, os trabalhos que impliquem alteração da topografia local dentro do perímetro urbano e das zonas rurais de protecção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão;

b) As obras referidas na alínea anterior a executar em quaisquer povoações ou locais a que, por lei ou por deliberação municipal, seja tornado extensivo o regime de licenciamento;

c) As edificações de carácter industrial ou de utilização colectiva, bem como a sua reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição, qualquer que seja a respectiva localização.

2. Exceptuam-se do disposto no número anterior:

a) As obras de simples conservação, de reparação ou de limpeza, quando não impliquem modificação da estrutura das fachadas, da forma dos telhados, da natureza e da cor dos materiais de revestimento exterior;

b) As obras situadas fora das localidades e zonas referidas na alínea a) do número anterior que consistam em construções ligeiras de um só piso respeitantes a explorações agrícolas ou pecuárias, quando implantadas a mais de 20 m das vias públicas;

c) Quaisquer outras obras que, pela sua natureza ou localização, as câmaras municipais, em disposição regulamentar, autorizem a executar independentemente de licença.

Discutiu-se no recurso contencioso a questão de saber se a edificação, em pré-fabricado, implantada no terreno do recorrente, estava, ou não, sujeita a licenciamento à luz deste preceito, vigente à data da respectiva instalação.

A sentença recorrida decidiu pela afirmativa, considerando que, passando a citar:

“(…) Compulsado o teor da norma acima enunciada, por ser clara e não carecer assim da enunciação de grande esforço interpretativo, por relação com a concreta construção da cavalariça de que tratam os autos, nomeadamente face às fotografias a eles juntas, a considerar-se que a construção, pelos materiais utilizados - madeira e chapas de fibrocimento – é ligeira e de um só piso e que esteja implantada a mais de 20 metros da via pública, todavia é manifesto que a mesma não respeita a uma exploração agrícola ou pecuária.

Na verdade, conforme referem os recorrentes, e assim requereram a sua legalização junto da entidade recorrida - Cf. pontos 10 e 11 da matéria de facto assente – o cavalo que é sua propriedade e que está instalado na cavalariça, é um cavalo de sela, para sua recreação, que utilizam para a prática de equitação e para guarda de fenos e arreios, e tal não pode ser entendida (a cavalariça, ou boxe) como uma exploração agrícola ou pecuária, tão somente pelo facto de estar em causa: um terreno e um animal.

De facto, cotejando o artigo 1º, nº 2, alínea b) do Decreto-Lei nº 166/70, de 15 de Abril e porque a construção aí não se subsume, atentos os seus manifestos fins, cai assim na previsão do mesmo normativo, razão porque está a mesma sujeita a licenciamento. (…) “

O recorrente considera que a sentença interpretou e aplicou incorrectamente a lei, apresentando, em defesa da sua tese, os seguintes argumentos essenciais: (i) a cavalariça deve qualificar-se como “construção ligeira” e com destino agrícola ou pecuário e por isso está englobada no âmbito da excepção da alínea b) do nº 2 do art.1º do DL 166/70; (ii) mesmo que assim não fosse e pudesse constituir uma obra de construção civil, a situação não cairia automaticamente na previsão do nº 1 do mesmo normativo e só estaria sujeita a licenciamento se se “situasse “dentro de perímetro urbano e das zonas de protecção fixadas para as sedes do concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão” ou que “por lei ou por deliberação municipal, seja tornado extensivo o regime de licenciamento” e, portanto, (iii) não tendo a Administração alegado e provado, como lhe competia que o local onde foi instalado o pré-fabricado se encontrava dentro desse condicionalismo, a sentença deveria ter concluído pela desnecessidade de licenciamento.

2.2.2. Começaremos por apreciar se a sentença recorrida fez correcta interpretação da norma do art. 1º/2/b) do DL 166/70.

A decisão judicial considerou que a construção não se subsume a tal norma e que, por consequência, a obra, aquando da sua implantação, não estava exceptuada da sujeição a licenciamento. Entendeu que só as construções relativas a explorações agrícolas ou pecuárias beneficiavam do regime de excepção e que no caso, tratando-se de construção para albergar um único cavalo de sela e recreação, “não pode ser entendida (a cavalariça, ou boxe) como uma exploração agrícola ou pecuária, tão somente pelo facto de estar em causa: um terreno e um animal).

Ora, os factores que pela sua reduzida nocividade para os valores urbanísticos e de salubridade eram determinantes da isenção de licenciamento eram, seguramente, a pequenez da construção e o seu destino agrícola ou pecuário. A nosso ver, de acordo com a teleologia da lei, é com este sentido amplo de afectação que deve interpretar-se a expressão “exploração”. Na perspectiva dos valores e interesses a tutelar não havia justificação racional para distinguir entre os diversos modos de exercício daquelas actividades, isentando de licenciamento se o interesse do dono da construção fosse de natureza patrimonial e não isentando se o seu interesse fosse meramente lúdico, recreativo ou desportivo.

Ainda à luz do âmbito de protecção da norma, consideramos inadequado o critério operativo, de mera quantidade, utilizado na sentença recorrida. Na verdade, esta considerou que a obra estava sujeita a licenciamento em razão de se tratar de uma boxe para um único animal, circunstância que não configurava uma “exploração” pecuária, deixando entrever o entendimento que se, porventura, estivesse em causa, a instalação de mais do que um cavalo, então a construção já estaria livre de licenciamento. Este resultado é logicamente inaceitável de acordo com o argumento de maioria de razão (a fortiori) na sua formulação de «quem pode o mais pode o menos» (a maiore ad minus).

Deste modo, consideramos que a sentença recorrida não fez correcta interpretação da norma do nº 1/2/b) do DL 166/70 de 15 de Abril.

2.2.3. Na tese das recorrentes, de acordo com a previsão do nº 1 do art. 1º do DL nº 166/70, só as obras situadas dentro do perímetro urbano e das zonas de protecção fixadas para as sedes do concelho e para as demais localidades sujeitas a plano de urbanização e expansão ou em locais a que por lei ou por deliberação municipal, seja tornado extensivo o regime, estão sujeitas a licenciamento. E como a Administração não alegou nem provou, como lhe competia que o local onde foi instalado o pré-fabricado se encontrava dentro desse condicionalismo, a sentença deveria ter concluído pela desnecessidade de licenciamento.

Ora, o levantamento de edificações e outras construções começou por ser uma actividade livre de constrangimentos de direito público, sendo que apenas com a entrada em vigor da Portaria de 6 de Junho de 1838 se introduziu a possibilidade de sujeição a prévio licenciamento administrativo.

A obrigatoriedade de submissão das obras particulares de construção civil a prévio licenciamento administrativo só veio a ser consagrada pelo Decreto com força de Lei de 31 de Dezembro de 1864, mas restrito às cidades de Lisboa e Porto.

Este limitado âmbito territorial das obras sujeitas a licenciamento foi mantido pelo Decreto de 14 de Fevereiro de 1903 que definiu o regime jurídico da construção, aprovando o Regulamento da Salubridade das Edificações Urbanas.

A situação manteve-se, no essencial, até à publicação do RGEU, aprovado pelo DL nº 38352 de 7 de Agosto de 1951, diploma que revogou aquele Regulamento da Salubridade das Edificações Urbanas.

O RGEU alargou o arco territorial de obrigatoriedade de licenciamento, nos seguintes termos:

Artigo 1º

A execução de novas edificações ou de quaisquer obras de construção civil, a reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição das edificações e obras existentes, e bem assim os trabalhos que impliquem alteração da topografia local, dentro do perímetro urbano e das zonas rurais de protecção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão, subordinar-se-ão às disposições do presente regulamento.

§ único. O presente regulamento aplicar-se-á, ainda, nas zonas e localidades a que seja tornado extensivo por deliberação municipal e, em todos os casos, às edificações de carácter industrial ou de utilização colectiva

Artigo 2º

A execução das obras e trabalhos a que alude o artigo anterior não pode ser levada a efeito sem prévia licença das câmaras municipais, às quais incumbe também a fiscalização do cumprimento das disposições deste regulamento.

§ 1º. Tratando-se de obras quem, pela sua natureza ou localização, possam considerar-se de pequena importância sob os pontos de vista da salubridade, segurança ou estética, designadamente pequenas construções para serviços rurais, obras ligeiras de conservação ou outras de pequena monta em construções existentes que não afectem a sua estrutura nem o seu aspecto geral, poderão as câmaras municipais dispensar a licença.

§ 2º. Compete às câmaras municipais fixar em regulamento os limites precisos da isenção a que se refere o parágrafo anterior.

Por sua vez, o RGEU, foi revogado pelo DL nº 166/70, de 15 de Abril, que fixou, no artigo 1º, nos termos supra transcritos, o universo das obras e trabalhos sujeitos a licenciamento. Comparando os textos da lei revogada e da lei revogatória, constata-se que o diploma de 1970, ao tempo lei nova e vigente à data da implantação da cavalariça, não ampliou o âmbito territorial da sujeição a licenciamento administrativo.

A regra de sujeição que constava dos artigos 1º e 2º do RGEU manteve-se, no essencial, no artigo 1º, nºs 1 e 2 do DL nº 166/70. Como decorre do confronto das normas, as principais inovações, a este nível, traduziram-se no seguinte (palavras do próprio legislador no preâmbulo do DL nº 166/70):

“Deixam de estar sujeitas a licenciamento, independentemente de deliberação municipal, as obras de simples conservação, de reparação ou de limpeza, quando não impliquem modificação da estrutura das fachadas, da forma dos telhados, da natureza e da cor dos materiais de revestimento, bem como aquelas que, situando-se fora do perímetro urbano e da zonas rurais de protecção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas a plano de urbanização e expansão, consistam em construções ligeiras de um só piso, respeitantes a explorações agrícolas ou pecuárias, quando implantadas a mais de 20 m das vias públicas” (itálico nosso)

A despeito das considerações feitas acerca da evolução histórica das restrições ao livre levantamento de edifícios, persistem perplexidades na interpretação da lei, quanto ao âmbito territorial das obras que, ao tempo, estavam sujeitas a licenciamento.

Primeiro, as que decorrem da letra, em si mesma, da norma da alínea a) do nº 1 do DL nº 166/70 que fixa a regra (a dúvida de saber se os condicionalismos geográficos da 2ª parte do preceito se reportam a todas as obras de construção ou relevam apenas para os trabalhos que impliquem alteração da topografia local).

Segundo, as que na interpretação mais abrangente resultam da articulação da regra geral com a norma do da alínea b) do nº 1 (se todas as obras, independentemente da localização, estão sujeitas a licenciamento, então não tem qualquer utilidade a extensão do regime de licenciamento a outras localidades) e, na interpretação mais restritiva, com a norma da alínea b) do nº 2 do mesmo artigo, que prevê a excepção, reportada, em particular, às pequenas construções para fins agrícolas e pecuários (se só as obras situadas dentro das localidades indicadas na alínea a) do nº 1 estão sujeitas a licenciamento, então todas as construções localizadas fora delas não carecem de licenciamento e não faz qualquer sentido excepcionar da obrigatoriedade de licenciamento o que, de acordo com a regra geral, a ele não está sujeito).

Porém, no caso em apreço, este problema interpretativo pode não ser relevante para a decisão a proferir. Na verdade, não há qualquer dúvida que, nos termos combinados dessas mesmas normas, se a construção estivesse, ao tempo da respectiva implantação, situada dentro do perímetro urbano da cidade de Viana do Castelo, então estava, seguramente, sujeita a licenciamento. Aqui não há espaço para qualquer perplexidade.

Ora, foi dado como provado que “os aqui recorrentes são proprietários do prédio rústico inscrito na matriz predial da freguesia de Meadela, concelho de Viana do Castelo, sob o artigo ... e descrito na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob o nº ..., tendo efectuado o registo a seu favor em 26 de Outubro de 1981, prédio esse que se integra no perímetro urbano da cidade” e que “ em Agosto de 1987, os recorrentes instalaram no seu terreno, um pré-fabricado com a área de 16 m2, destinado a alojamento para um cavalo de sela, sua pertença e destinado à prática da equitação” (nºs 1. e 3. do probatório)

Porém, conforme publicação no DR IIII Série de 1989.02.04, a freguesia de Meadela, na sua globalidade, foi integrada na área da cidade de Viana do Castelo por deliberação da assembleia municipal de Viana do Castelo de 1988.02.27.

Surge, pois, a incerteza. A matéria de facto assente no nº 1 do probatório reporta-se ao presente. E em nenhum outro ponto se esclarece se à data da implantação do pré-fabricado, o concreto terreno em causa já fazia, ou não, parte do perímetro urbano da cidade.

A autoridade recorrida alegou, na sua contestação (arts.10º a 16º), além do mais, que a obra estava sujeita a licenciamento por se localizar dentro do perímetro urbano da cidade

Sendo nuclear saber se, à data da construção, o terreno onde a mesma está erguida, se situava dentro do perímetro urbano da cidade de Viana do Castelo, não estando ainda esgotados os meios de prova e sendo, neste ponto, deficiente e obscura a decisão da 1ª instância, o que se impõe, com prejuízo do conhecimento de todas as demais questões não apreciadas, é, nos termos previstos no art. 712º/ 4 do C.P.C., a anulação da sentença para cabal esclarecimento daquele concreto ponto da matéria de facto.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em anular o julgamento, ordenando a remessa dos autos ao TAF do Porto para os efeitos supra indicados.

Sem custas.

Lisboa, 12 de Dezembro de 2006. - Políbio Henriques (relator) - João Belchior - Edmundo Moscoso.