0865/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se num concurso de pessoal, em que os concorrentes se submeteram a uma prova escrita (teste “tipo americano”), o júri atribui a todos eles a pontuação máxima relativamente às respostas dadas a duas perguntas (tenham ou não acertado nelas, e até mesmo que não tenham sequer respondido a elas), com a justificação de ter havido “lapso” (sem dizer qual) na formulação de uma delas e de noutra ter existido “gralha” na indicação do diploma aplicável, padece de vício de forma por falta de fundamentação a decisão do recurso hierárquico interposto que confirmou a deliberação do júri, por não ter explicitado a motivação sobre a natureza do “lapso” referido.

II- Uma vez que numa dessas perguntas se pretendia saber se era possível a incidência de imposto (e qual) numa transacção de quota social, e noutra se pretendia que se indicasse qual o diploma disciplinador da tributação em custas na fase administrativa dos processos de contra-ordenação social, as respostas tinham carácter vinculado, por versarem sobre matéria fixada na lei, tanto para o júri, como para os concorrentes. Logo, só uma resposta podia estar certa.

III- Por essa razão, não pode dar-se por violados os princípios da igualdade e da justiça, uma vez que estes funcionam como limites internos da actividade discricionária.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- Relatório

A. .. recorre jurisdicionalmente do acórdão do TCA que negou provimento ao recurso contencioso por si interposto do despacho nº 144/2001, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que indeferiu o recurso hierárquico do despacho homologatório da lista e classificação final do concurso de ingresso para a categoria de perito de fiscalização tributária, de 2ª classe.

O recorrente concluiu as suas alegações do seguinte modo:

«a) O representado do A. foi opositor ao concurso para reforço dos meios humanos afectos à área de fiscalização tributária - área de direito - aberto por anúncio publicado na II série do DR de 31/12/98.

b) Da homologação da lista de classificação final (em que ficou posicionado em 56° lugar, quando no primitivo projecto da lista de classificação final ficara posicionado em 45° lugar), entendeu dever recorrer por não se conformar com semelhante descida na lista classificativa.

c) Na realidade, o júri começou por dar como resposta certa à questão 35 a alínea a) - tal como o recorrente respondera - para, posteriormente, vir a alterar a sua posição considerando como certa a da alínea d).

d) A mudança de posição assumida pelo júri é (além de lesiva para o recorrente) totalmente incompreensível, e como tal destituída de fundamentação violando os arts. 124 nº 1 b) e 125 n°2 do C.P.A.

e) Mesmo que assim não se admita, sem conceder, o facto do júri considerar certas todas as respostas dadas à pergunta 35 — independentemente da alínea escolhida pelos candidatos — nada tem a ver com o domínio da discricionariedade técnica mas antes e apenas com o da relevância relativa do lapso (qual?) detectado no questionário; pelo que, a decisão contenciosamente recorrida ao considerar que o júri agiu no âmbito da sua discricionariedade técnica, errou nos pressupostos de facto uma vez que em causa estava apenas a ponderação da relevância do “lapso” na formulação da questão e não a avaliação de conhecimentos, em si mesmo considerada.

f) A ter havido um lapso na formulação da pergunta nº 35 (embora não se saiba qual) não justificava que todas as respostas à questão concreta fossem dadas como certas, com o que violou o júri o princípio da igualdade de tratamento com violação dos arts. 5° nº 1 do C.P.A., 5° do DL 204/98 de 11/07 e 13°n°2 e 266° n°2 da C.R.P.

g) O douto Acórdão “a quo” ao considerar que a deliberação do júri em causa, se mostra suficientemente fundamentada, e que quanto à pergunta 35 houve um lapso na formulação da pergunta, enferma de erro com violação dos arts. 124º nº 1 b) e 125º ambos do CPA, porquanto o que, precisamente, não se entende é o itinerário cognoscitivo que levou o júri do concurso a considerar ter existido um lapso na formulação de tal questão, o que é gerador de falta de fundamentação.

h) Por outro lado, o douto Acórdão recorrido considerou que, o júri ao adoptar o mesmo critério de classificação para todos os candidatos, independentemente das respostas dadas às questões 35 e 47, actuou com salvaguarda dos princípios da justiça e igualdade acrescentando; e ainda, que, tal decisão foi proferida no uso de discricionariedade técnica cuja apreciação é insindicável.

i) Ora, ao contrário do assim decidido, não se está no domínio de discricionariedade técnica, porquanto não está em causa a determinação das respostas certas; mas antes no da ponderação da relevância relativa do (s) lapso(s) detectado(s) no questionário, e se aquela deverá determinar que todas as respostas sejam consideradas correctas, o que em última análise nos remete para a aplicação do principio da igualdade de tratamento que, assim, resultou, violado.

j) Na verdade, tratou-se de modo igual o que era manifestamente desigual, pois afigura-se seguro que as respostas certas às questões postas em crise eram perfeitamente identificáveis, pelo que se beneficiou, de modo injustificado, quem não acertou em nenhuma delas.

l) O Acórdão “a quo” ao assim decidir viola o princípio da igualdade de tratamento previsto nos arts. 5º n.º 1 do CPA, art. 5.º do DL 204/98 de 11-7 e arts. 13 nº 2 e 266 nº 2 da CRP não podendo ser mantido».

Alegou, igualmente, o Município de Aveiro, pugnando pela improcedência do recurso (fls. 287/295).

O digno Magistrado do MP, junto deste tribunal, pronunciou-se pelo improvimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

«1- O recorrente foi opositor ao concurso para reforço dos meios humanos afectos à área de fiscalização tributária - área de direito - aberto por anúncio publicado na II série, do DR de 31/12/98.

2- Da homologação da lista de classificação final, na qual foi posicionado em 56° lugar quando no primitivo projecto de lista classificativa final ficara posicionado em 45° lugar, entendeu recorrer hierarquicamente por não se conformar com semelhante descida na lista classificativa, nos termos constantes do doc. 5, a fls. 13 a 15, cujo teor aqui se dá por reproduzido – cfr. também doc. 4, fls. 11 (projecto de lista classificação final) e doc. 3, fls. 10 (lista de classificação final).

3- Da Acta nº 11, elaborada pelo júri em 22.05.2000, consta no respectivo ponto 1, que o júri reuniu para apreciar as respostas dos candidatos à audição, efectuada nos termos do art. 38° do DL nº 204/98, de 11/7 – exercício do direito de participação dos interessados, constando do ponto 5 o seguinte:

“O Júri apreciou seguidamente as alegações de quatro candidatos que contestam a prova de conhecimento.

(...) 5.2.2 A candidata contesta, ainda especificadamente, as questões nºs 10, 35 e 47

(...)

b) Questão n°35

Sustenta a candidata que a resposta certa seria a da alínea a) e não a da alínea d), como consta da grelha de correcção. O Júri aceita esta alegação, porquanto admite um lapso na formulação da questão, que leva à conclusão sustentada pela candidata. Nesta medida deliberou considerar a questão nº 35 como correcta para todos os candidatos.

c) Questão n°47

A candidata alega que nenhuma das respostas está correcta e invoca uma gralha na indicação do diploma. Com efeito, por lapso, foi referido o Decreto-Lei nº 433/92 e não o Decreto-Lei nº 433/82. Muito embora fosse perfeitamente claro esse lapso, uma vez que o diploma está igualmente identificado no texto da prova como o Regime Geral das Contra Ordenações, o Júri admite o lapso e considera a resposta como certa para todos os candidatos».

(…)” – cfr doc. 8, a fls. 19 a 27.

4- Por despacho nº 144/2001 o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais indeferiu o recurso hierárquico interposto pelo recorrente (nº 3 supra), com base nos fundamentos constantes conclusões do parecer jurídico, objecto dos despachos de concordância de 14 e 16 de Agosto de 2001, de, respectivamente, o Subdirector-Geral da área de Recursos Humanos da DGCI e do Subdirector-Geral, em substituição do DCI, reafirmando-se a correcção das decisões do Júri do concurso, inseridas no âmbito da sua discricionariedade técnica e competência legal, as quais não violaram o princípio da igualdade consagrado no artigo 5° do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Junho – cfr. doc. 1, fls. 8.

5- No Parecer jurídico nº 27-AJ/01, referido no despacho do SEAF, diz-se, nomeadamente, o seguinte:

«(…)

Importa, contudo, prestar um esclarecimento.

O recorrente assinalou as respostas às perguntas 35° e 47° incorrectamente.

A pergunta 35° foi, no momento da correcção considerada correcta e pontuada com 0,4 valores e a pergunta 47°, pontuada com 0,2 valores, não foi classificada porque incorrectamente assinalada.

Na apreciação das respostas dos candidatos, no âmbito do exercício do direito de participação dos interessados, o júri alterou a resposta da pergunta 35°, passando a considerar como certa a da alínea d) e não a da alínea a), e deliberou considerar as respostas certas para todos os candidatos.

No caso do recorrente esta decisão apenas se repercutiu na classificação da pergunta 47° que não havia sido pontuada. Relativamente à pergunta 35º, porque a resposta foi considerada certa no momento da correcção, não houve qualquer acréscimo».

Nos termos do art. 712º do CPC, adita-se ainda a seguinte factualidade:

6- A pergunta nº 35 continha o seguinte enunciado:

«O sócio A, detentor de uma quota de 25% do capital social da sociedade X Lda adquiriu em 1998 a quota do sócio B, de 30%, e 20% da quota do sócio C, que possuía uma quota de 25%. A sociedade possui bens imóveis com o valor patrimonial de 10 000 contos.

Diga se o sócio A está sujeito a algum imposto por estas aquisições:

a) Imposto de sisa.

b) Sisa e IRS.

c) Mais-valias e sisa.

d) Nenhum imposto» (doc. fls. 145).

7- A pergunta nº 47 apresentava o seguinte teor:

«A tributação em custas da fase administrativa dos processos de contra-ordenação fiscal rege-se por um dos seguintes diplomas. Diga qual das hipóteses a seguir indicadas é a correcta:

a) Regulamento das Custas dos Processos Tributários;

b) Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Tributárias;

c) Código das Custas Judiciais;

d) Decreto-Lei nº 433/92, de 27/10 (Regime Geral das Contra-ordenações) e Código das Custas Judiciais (fls. 148 dos autos).

8- A pergunta nº 35 era de nível de dificuldade 4, com 0,40 de pontuação e a pergunta 47 era de nível de dificuldade 2, com 0.20 de pontuação (anexos II e III à Acta nº 6, de 7/09/1999, a fls. 154 e 155 dos autos).

9- A grelha de correcção apresentava como certas a resposta a) à pergunta 35 e a resposta d) à pergunta 47 (anexo IV à acta nº 6, a fls 156 dos autos).

10- O recorrente deu a resposta a) às perguntas 35 e 47 (fls. 169 dos autos).

11- Na acta nº 14, datada de 21/02/2001, o júri pronunciou-se sobre os recursos hierárquicos interpostos por alguns concorrentes e, no que respeita ao recorrente, manteve o que já decidira na acta nº 11.

12- Nessa mesma acta, porém, corrigiu aquilo que considerou ser uma “gralha” cometida no ponto 5.2.2 da acta nº 11, quando nele se referia ao teor da impugnação da candidata ... a respeito da alínea que considerava certa à pergunta nº 35, esclarecendo ser certa a resposta à alínea d) à questão 35, procedendo à respectiva rectificação, em conformidade, em declaração anexa (p.a.).

III- O Direito

1- O recorrente imputava ao acto recorrido os vícios de forma por falta de fundamentação (arts. 124º e 125º do CPA), erro nos pressupostos de facto e violação do princípio da igualdade (arts. 5º do CPA, 5º do DL nº 204/98, de 11/06 e 13º e 266º, nº2, da CRP).

Em causa estava a deliberação do júri do concurso (de que fora interposto recurso hierárquico) em considerar as respostas às perguntas 35 e 47 como certas para todos os concorrentes, com a alegação de existência de lapso na formulação da primeira e de gralha de impressão na indicação do diploma legal no enunciado na segunda.

A sentença recorrida entendeu que a deliberação em crise se acha suficientemente fundamentada. Afirmou-o da seguinte forma:

«Esta deliberação tomada na sequência de reclamação apresentada por alguns interessados….mostra-se suficientemente fundamentada.

Tal motivação consta do seguinte: quanto à pergunta 35 houve um lapso na formulação da pergunta, que leva à conclusão de que a resposta certa é a da alínea a) e não a da alínea d), como consta da grelha de correcção e quanto à pergunta 47 houve uma gralha na indicação do diploma. Por lapso foi referido o DL nº 433/92 e não o DL nº 433/82.

Ora, sendo a fundamentação um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo, no caso concreto perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante da decisão em causa, um destinatário normal pode ficar a saber por que se decidiu no sentido de considerar aquelas respostas correctas para todos os candidatos» (fls. 85).

Ora, há aqui sobre este assunto alguma confusão que exige clarificação.

De acordo com a grelha de correcção, certa à pergunta nº 35 seria a resposta contida na alínea a). Mas face à acta nº 14, certa seria já a da alínea d).

Ora bem. O que está em causa não é saber por que o júri tomou a decisão de considerar certas todas as respostas dos concorrentes. Se isso bastasse, então estaríamos agora a negar razão ao recorrente, se atendermos ao facto de o júri referir ter incorrido em lapso na formulação da pergunta. Só que a importância dessa decisão não se confunde com a importância da fundamentação de que trata o art. 125º do CPA. Com efeito, a fórmula deste preceito abrange aspectos que, apesar de terem o mesmo regime, importa diferenciar, sobretudo para realçar os momentos em que a fundamentação assume maior importância. São dois esses momentos: o da justificação e o da motivação. A justificação traduz-se na declaração dos pressupostos de facto e de direito que conduziram à decisão tomada; a motivação traduz-se na indicação das razões (motivos) que estão na base da escolha operada pela autoridade administrativa.

Ora, se a importância destes dois momentos não se pode negar no âmbito da fundamentação, é na motivação que a sua utilidade mais se descobre principalmente quando é discricionário o poder administrativo de agir num ou noutro sentido.

No caso vertente, por exemplo, o júri apresentou uma justificação: tinha incorrido em “lapso” na formulação da pergunta nº 35 (erro no pressuposto de facto). E com isso avançou para a acção: conceder a mesma pontuação a todos os concorrentes a essa pergunta, dando como certa a resposta de todos eles.

Falta, no entanto, a explanação da motivação. É que não basta dizer que houve lapso na formulação da questão. A alusão à existência de lapso é conclusiva e pode até nem ser verdadeira. Deveria o júri ter explicado em que consistia o lapso, por exemplo, explicar se alguma das hipóteses de resposta à questão (teste americano) assentava nalguma falácia, se os dados das alternativas estavam involuntariamente misturados e em que sentido isso poderia induzir os concorrentes em resposta errada, etc. Só com essa explicação poderia o recorrente sindicar de pleno o desacerto eventual da alteração do júri, indicando as razões pelas quais acharia que a resposta só podia ser uma e não outra e que, face a isso, só as respostas num certo sentido poderiam ser consideradas acertadas e não todas, como sucedeu.

E isso é tão mais importante para os interesses do recorrente que, como facilmente se entrevê, do êxito dessa impugnação pode advir uma alteração da classificação do recorrente, pois decerto para si não é indiferente que todos os opositores ao concurso tenham a mesma pontuação à questão 35. Se ele considerava certa a resposta dada (alínea a)), e se ela era efectivamente a resposta única possível, certamente que mereceria destacar-se na pontuação em relação aos restantes concorrentes que a ela tenham tivessem dado solução errada. E podendo isso interferir na sua classificação final, como interferiu (da posição 45 passou para o lugar 56 da lista), então é mais do que claro que ele deveria ter tido acesso à indicação dos motivos por que o júri resolveu admitir ter cometido um lapso na formulação da pergunta. Sem essa indicação, falta à deliberação do júri a fundamentação necessária à compreensão do seu iter cognoscitivo, o que ao recorrente inviabiliza qualquer possibilidade de ataque censório à invalidade de que tal decisão eventualmente padeça.

Eis a razão por que não acompanhamos o acórdão recorrido nesta parte.

Quanto à pergunta 47, já não se duvida de que está fundamentada, visto que aí se mostra explicada a razão pela qual a todos era concedida a mesma pontuação: gralha na indicação do diploma constante do enunciado da pergunta, o que poderia induzir os concorrentes em erro na resposta.

2- Depois, o acórdão afirmou que com tal actuação – de considerar como certa a resposta dada por todos os concorrentes às questões 35 e 47 - o júri salvaguardou os princípios da justiça e da igualdade.

Como se sabe, aqueles princípios funcionam como limites internos da actividade discricionária. Daí que presumamos que, ao fazer aquela afirmação, o aresto parta da noção de que o poder de dar por certas ou erradas as respostas é discricionário. E não é. Cada pergunta merece uma só resposta, previamente determinada. E como as questões não têm que ver senão com o conhecimento sobre a possibilidade de incidência de imposto, e respectiva natureza, sobre a transacção de quota social (35ª) e com a designação do diploma disciplinador da tributação em custas na fase administrativa dos processos de contra-ordenação fiscal (47ª), é patente que estamos perante matéria fixada na lei e, portanto, de carácter vinculado tanto para a administração, como para os particulares interessados, ou, o que vai dar ao mesmo, tanto para o júri do concurso, como para os concorrentes. Quer dizer, face à lei, só um das alternativas de resposta poderia estar certa.

Por conseguinte, os ditos princípios não podiam servir de socorro à invalidade que ao acto o recorrente imputou, por serem vícios específicos da actividade discricionária, aqui inexistente.

E ainda que a actuação do júri na avaliação das respostas se incluísse no âmbito da chamada “discricionariedade técnica”, tal como o aresto asseverou – mas não é verdade neste caso concreto – nem por isso sob o manto do princípio da igualdade se poderia salvar a decisão administrativa, ao tratar por igual todos os concorrentes. Como se disse acima, unificar o tratamento do problema com uma igualização de pontuação a todos os candidatos, indistintamente - tenham ou não dado a resposta da alínea a), b), c), d) e até mesmo que não tivessem sequer dado resposta alguma à questão – é beneficiar os concorrentes omissivos e erróneos e prejudicar os respondentes acertadores. E isto, pense-se bem nas consequências, é por si só suficiente para não se tolerar, se tivermos presente que a igualdade só prevalece no quadro de situações iguais, o que na hipótese não se verifica, já que a forma como todos responderam não foi igual.

Também aqui, portanto, não sufragamos o acórdão recorrido.

3- O acórdão finalizou com o seguinte parágrafo assertório:

«Acresce que a decisão do júri foi proferida no uso de discricionariedade técnica, cuja apreciação é insindicável pelo tribunal, já que, face às circunstâncias de facto em que foi produzida (e acima dadas como provadas) não se mostra que tenha ocorrido erro manifesto ou grosseiro (única circunstância em que seria contenciosamente sindicável)» (fls. 85).

A propósito deste trecho pouca margem temos para qualquer pronúncia apreciativa, dado que, não obstante o seu conteúdo, o acórdão tinha acabado precisamente de sindicar o acto, conhecendo dos apontados vícios e negando a sua existência concreta.

Em todo o caso, se com ele o acórdão pretendia responder negativamente ao imputado erro sobre os pressupostos de facto, então sempre diremos que não tem razão. Para o recorrente, o acto sindicado – o despacho do SEAF de fls. 8 dos autos que, estribado no parecer que o antecedeu (fls. 16/17 dos autos), indeferiu o recurso hierárquico – errara nos pressupostos de facto, uma vez que partiu da ideia de base de que a actuação do júri em dar por certas todas as respostas às questões 35 e 47 estava a agir no domínio da discricionariedade técnica.

Ora, esse pressuposto está, efectivamente, errado, como acima fomos adiantando. Com efeito, dar por certas ou erradas as respostas àquelas perguntas não está dentro da margem de livre apreciação técnica, uma vez que só uma resposta era possível. Convém dizer que a própria grelha de correcção mostra como a avaliação do acerto das respostas em teste do tipo americano não era discricionária. O júri, a cada pergunta que formulou, logo determinou a resposta – a que se auto-vinculou – numa grelha que, desde então, o condicionou na pontuação de cada candidato relativamente à resposta fornecida a cada questão.

Sendo isto assim, não podia o júri proceder a seu bel-prazer e dar por certas todas as respostas às referidas questões da totalidade dos concorrentes. O máximo que podia fazer era dar sem efeito as questões. Quanto à questão 35ª, porque também o tribunal desconhece em que o lapso consiste, nada mais podemos dizer, senão censurar a decisão do júri e do despacho impugnado que aquela confirmou, por não estar fundamentada.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência:

a) Revogar o acórdão recorrido; e

b) Conceder provimento ao recurso contencioso e anular o despacho recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 19 de Abril de 2007. Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Adérito Santos.