III- O Direito
1- O recorrente imputava ao acto recorrido os vícios de forma por falta de fundamentação (arts. 124º e 125º do CPA), erro nos pressupostos de facto e violação do princípio da igualdade (arts. 5º do CPA, 5º do DL nº 204/98, de 11/06 e 13º e 266º, nº2, da CRP).
Em causa estava a deliberação do júri do concurso (de que fora interposto recurso hierárquico) em considerar as respostas às perguntas 35 e 47 como certas para todos os concorrentes, com a alegação de existência de lapso na formulação da primeira e de gralha de impressão na indicação do diploma legal no enunciado na segunda.
A sentença recorrida entendeu que a deliberação em crise se acha suficientemente fundamentada. Afirmou-o da seguinte forma:
«Esta deliberação tomada na sequência de reclamação apresentada por alguns interessados….mostra-se suficientemente fundamentada.
Tal motivação consta do seguinte: quanto à pergunta 35 houve um lapso na formulação da pergunta, que leva à conclusão de que a resposta certa é a da alínea a) e não a da alínea d), como consta da grelha de correcção e quanto à pergunta 47 houve uma gralha na indicação do diploma. Por lapso foi referido o DL nº 433/92 e não o DL nº 433/82.
Ora, sendo a fundamentação um conceito relativo que varia em função do tipo legal de acto administrativo, no caso concreto perante o itinerário cognoscitivo e valorativo constante da decisão em causa, um destinatário normal pode ficar a saber por que se decidiu no sentido de considerar aquelas respostas correctas para todos os candidatos» (fls. 85).
Ora, há aqui sobre este assunto alguma confusão que exige clarificação.
De acordo com a grelha de correcção, certa à pergunta nº 35 seria a resposta contida na alínea a). Mas face à acta nº 14, certa seria já a da alínea d).
Ora bem. O que está em causa não é saber por que o júri tomou a decisão de considerar certas todas as respostas dos concorrentes. Se isso bastasse, então estaríamos agora a negar razão ao recorrente, se atendermos ao facto de o júri referir ter incorrido em lapso na formulação da pergunta. Só que a importância dessa decisão não se confunde com a importância da fundamentação de que trata o art. 125º do CPA. Com efeito, a fórmula deste preceito abrange aspectos que, apesar de terem o mesmo regime, importa diferenciar, sobretudo para realçar os momentos em que a fundamentação assume maior importância. São dois esses momentos: o da justificação e o da motivação. A justificação traduz-se na declaração dos pressupostos de facto e de direito que conduziram à decisão tomada; a motivação traduz-se na indicação das razões (motivos) que estão na base da escolha operada pela autoridade administrativa.
Ora, se a importância destes dois momentos não se pode negar no âmbito da fundamentação, é na motivação que a sua utilidade mais se descobre principalmente quando é discricionário o poder administrativo de agir num ou noutro sentido.
No caso vertente, por exemplo, o júri apresentou uma justificação: tinha incorrido em “lapso” na formulação da pergunta nº 35 (erro no pressuposto de facto). E com isso avançou para a acção: conceder a mesma pontuação a todos os concorrentes a essa pergunta, dando como certa a resposta de todos eles.
Falta, no entanto, a explanação da motivação. É que não basta dizer que houve lapso na formulação da questão. A alusão à existência de lapso é conclusiva e pode até nem ser verdadeira. Deveria o júri ter explicado em que consistia o lapso, por exemplo, explicar se alguma das hipóteses de resposta à questão (teste americano) assentava nalguma falácia, se os dados das alternativas estavam involuntariamente misturados e em que sentido isso poderia induzir os concorrentes em resposta errada, etc. Só com essa explicação poderia o recorrente sindicar de pleno o desacerto eventual da alteração do júri, indicando as razões pelas quais acharia que a resposta só podia ser uma e não outra e que, face a isso, só as respostas num certo sentido poderiam ser consideradas acertadas e não todas, como sucedeu.
E isso é tão mais importante para os interesses do recorrente que, como facilmente se entrevê, do êxito dessa impugnação pode advir uma alteração da classificação do recorrente, pois decerto para si não é indiferente que todos os opositores ao concurso tenham a mesma pontuação à questão 35. Se ele considerava certa a resposta dada (alínea a)), e se ela era efectivamente a resposta única possível, certamente que mereceria destacar-se na pontuação em relação aos restantes concorrentes que a ela tenham tivessem dado solução errada. E podendo isso interferir na sua classificação final, como interferiu (da posição 45 passou para o lugar 56 da lista), então é mais do que claro que ele deveria ter tido acesso à indicação dos motivos por que o júri resolveu admitir ter cometido um lapso na formulação da pergunta. Sem essa indicação, falta à deliberação do júri a fundamentação necessária à compreensão do seu iter cognoscitivo, o que ao recorrente inviabiliza qualquer possibilidade de ataque censório à invalidade de que tal decisão eventualmente padeça.
Eis a razão por que não acompanhamos o acórdão recorrido nesta parte.
Quanto à pergunta 47, já não se duvida de que está fundamentada, visto que aí se mostra explicada a razão pela qual a todos era concedida a mesma pontuação: gralha na indicação do diploma constante do enunciado da pergunta, o que poderia induzir os concorrentes em erro na resposta.
2- Depois, o acórdão afirmou que com tal actuação – de considerar como certa a resposta dada por todos os concorrentes às questões 35 e 47 - o júri salvaguardou os princípios da justiça e da igualdade.
Como se sabe, aqueles princípios funcionam como limites internos da actividade discricionária. Daí que presumamos que, ao fazer aquela afirmação, o aresto parta da noção de que o poder de dar por certas ou erradas as respostas é discricionário. E não é. Cada pergunta merece uma só resposta, previamente determinada. E como as questões não têm que ver senão com o conhecimento sobre a possibilidade de incidência de imposto, e respectiva natureza, sobre a transacção de quota social (35ª) e com a designação do diploma disciplinador da tributação em custas na fase administrativa dos processos de contra-ordenação fiscal (47ª), é patente que estamos perante matéria fixada na lei e, portanto, de carácter vinculado tanto para a administração, como para os particulares interessados, ou, o que vai dar ao mesmo, tanto para o júri do concurso, como para os concorrentes. Quer dizer, face à lei, só um das alternativas de resposta poderia estar certa.
Por conseguinte, os ditos princípios não podiam servir de socorro à invalidade que ao acto o recorrente imputou, por serem vícios específicos da actividade discricionária, aqui inexistente.
E ainda que a actuação do júri na avaliação das respostas se incluísse no âmbito da chamada “discricionariedade técnica”, tal como o aresto asseverou – mas não é verdade neste caso concreto – nem por isso sob o manto do princípio da igualdade se poderia salvar a decisão administrativa, ao tratar por igual todos os concorrentes. Como se disse acima, unificar o tratamento do problema com uma igualização de pontuação a todos os candidatos, indistintamente - tenham ou não dado a resposta da alínea a), b), c), d) e até mesmo que não tivessem sequer dado resposta alguma à questão – é beneficiar os concorrentes omissivos e erróneos e prejudicar os respondentes acertadores. E isto, pense-se bem nas consequências, é por si só suficiente para não se tolerar, se tivermos presente que a igualdade só prevalece no quadro de situações iguais, o que na hipótese não se verifica, já que a forma como todos responderam não foi igual.
Também aqui, portanto, não sufragamos o acórdão recorrido.
3O acórdão finalizou com o seguinte parágrafo assertório:
«Acresce que a decisão do júri foi proferida no uso de discricionariedade técnica, cuja apreciação é insindicável pelo tribunal, já que, face às circunstâncias de facto em que foi produzida (e acima dadas como provadas) não se mostra que tenha ocorrido erro manifesto ou grosseiro (única circunstância em que seria contenciosamente sindicável)» (fls. 85).
A propósito deste trecho pouca margem temos para qualquer pronúncia apreciativa, dado que, não obstante o seu conteúdo, o acórdão tinha acabado precisamente de sindicar o acto, conhecendo dos apontados vícios e negando a sua existência concreta.
Em todo o caso, se com ele o acórdão pretendia responder negativamente ao imputado erro sobre os pressupostos de facto, então sempre diremos que não tem razão. Para o recorrente, o acto sindicado – o despacho do SEAF de fls. 8 dos autos que, estribado no parecer que o antecedeu (fls. 16/17 dos autos), indeferiu o recurso hierárquico – errara nos pressupostos de facto, uma vez que partiu da ideia de base de que a actuação do júri em dar por certas todas as respostas às questões 35 e 47 estava a agir no domínio da discricionariedade técnica.
Ora, esse pressuposto está, efectivamente, errado, como acima fomos adiantando. Com efeito, dar por certas ou erradas as respostas àquelas perguntas não está dentro da margem de livre apreciação técnica, uma vez que só uma resposta era possível. Convém dizer que a própria grelha de correcção mostra como a avaliação do acerto das respostas em teste do tipo americano não era discricionária. O júri, a cada pergunta que formulou, logo determinou a resposta – a que se auto-vinculou – numa grelha que, desde então, o condicionou na pontuação de cada candidato relativamente à resposta fornecida a cada questão.
Sendo isto assim, não podia o júri proceder a seu bel-prazer e dar por certas todas as respostas às referidas questões da totalidade dos concorrentes. O máximo que podia fazer era dar sem efeito as questões. Quanto à questão 35ª, porque também o tribunal desconhece em que o lapso consiste, nada mais podemos dizer, senão censurar a decisão do júri e do despacho impugnado que aquela confirmou, por não estar fundamentada.
IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência:
- a)Revogar o acórdão recorrido; e
- b)Conceder provimento ao recurso contencioso e anular o despacho recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 19 de Abril de 2007. Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Adérito Santos.
