0651/10 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A…., recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul da decisão que o T.A.F. de Lisboa proferiu, em 29 de Março de 2010, a julgar improcedente a reclamação deduzida contra o acto do Chefe de Divisão de Gestão da Dívida Executiva da Direcção de Finanças de Lisboa no âmbito do processo de execução fiscal n.º …, de indeferimento do pedido de prestação de garantia com vista à suspensão da execução fiscal pela constituição de penhor sobre 191.172 acções da sociedade “B…”. Terminou as alegações de recurso com as seguintes CONCLUSÕES: 75. A competência originária para decidir sobre o pedido de constituição de penhor, pertence ao Director de Finanças de Lisboa, podendo este proceder à sua delegação em funcionário competente. 76. Consta no campo destinado ao Despacho proferido sobre a petição para constituição de penhor, que a competência para a prática do acto foi delegada no Director de Finanças Adjunto (em substituição), ali se fazendo referência ao numero do despacho e bem assim, do Diário da República onde tal delegação se mostra publicada. 77. O despacho decisório, que indefere o pedido de constituição de penhor, é do Chefe de Divisão, que assina como substituto legal, não havendo qualquer referência ao Diário da República onde se encontra publicada a qualidade de substituto legal do Director de Finanças Adjunto. 78. Pese embora a incompetência deva ser suscitada oficiosamente, pode igualmente ser arguida pelos interessados, precedendo o controlo da competência, o conhecimento de qualquer outra questão. 79. Neste sentido, tem-se o acto praticado por órgão incompetente e nessa medida é nula a decisão proferida. 80. Sobre a ausência de notificação para audição prévia, limita-se a douta sentença a perfilhar do mesmo entendimento da ERFP, ou seja, que os actos praticados no processo executivo são apenas susceptíveis de recurso (sem direito a audição previa), nos termos do artigo 276.° e seguintes do CPPT . 81. A reclamante usou exactamente desse meio processual, reclamou do indeferimento da garantia e invoca o vício de forma por preterição da formalidade legal de falta de notificação para audição prévia. 82. O direito de audiência dos interessados, constitui uma concretização legislativa do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhe disserem respeito, consagrado no artigo 267.° n.°5 da CRP. 83. São actos de natureza administrativa uma vez que se inserem na definição dada pelo artigo 120.° do Código de Procedimento Administrativo. 84. A audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo configura assim um princípio estruturante da actividade administrativa, constituindo uma formalidade legal essencial no procedimento. 85. A sua inobservância fere o acto de anulabilidade por vício de procedimento. 86. O despacho que indefere o pedido de constituição de penhor, está sujeito aos requisitos gerais dos actos administrativos em matéria tributaria, inclusive, no que se refere ao exercício do direito de audição previsto no artigo 60.° da LGT . 87. Não foi concedida ao reclamante a possibilidade de se pronunciar antes da decisão final que indeferiu o seu pedido de constituindo de garantia. 88. A ter sido, certamente teria exercido influência na decisão a proferir. 89. Não lhe tendo sido dada a possibilidade de se pronunciar previamente à decisão, constitui uma ilegalidade invalidante do acto reclamado, devendo por isso o Tribunal ad quem, ordenar a sua anulação por preterição da audiência prévia - no mesmo sentido a decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, de 22 de Abril de 2008, Processo n.º 594/08.2 BELRS. 90. Quanto ao vício de forma por falta de fundamentação invocado pela reclamante, entende a douta sentença que o acto está fundamentado, na medida em que se mostra indicado com suficiente clareza o motivo que determinou o indeferimento do pedido. 91. Não se encontrarem as acções cotadas na bolsa e consequentemente, não constituir uma garantia idónea nos termos do disposto no artigo 199.° do CPPT . 92. Também in casu , se limita a douta decisão a concordar com a fundamentação da Fazenda Pública sem que acrescente, o que se impunha, a razão de Direito que leve a decidir que acções não cotadas na bolsa não constituem garantia idónea. 93. Mais, sem que conheça (pelo menos é o que presume a executada) a informação e Parecer n.º 287/2004 da Divisão de Gestão da Dívida Executiva emitida no âmbito do Processo n.° 81/04, que de resto, sendo orientações administrativas, que só a própria Direcção Geral dos Impostos vinculariam. 94. Definitivamente, não pode a recorrente aceitar que o acto se mostre fundamentado, ainda para mais, quando o agente informador refere no ponto 3 da informação que tem dúvida sobre a obtenção do valor das acções oferecidas com vista à constituição de penhor. 95. A recorrente reitera, o despacho de 01-09-2009, não está minimamente fundamentado. 96. O acto só está fundamentado quando, pela motivação aduzida, se mostra apto a revelar a um destinatário normal as razões de facto e de direito que determinaram a decisão, habilitando-o a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade, caso com a mesma não se conforme - Acórdão do STA de 05/06/02 recurso 43085. 97. Variando a densidade de fundamentação em função do tipo legal de acto e das suas circunstancias, não é aceitável uma fundamentação menos densa de certos tipos de actos, considerando-se suficiente tal fundamentação desde que corresponda a um limite mínimo que a não descaracterize, ou seja fique garantido o " quantum " indispensável ao cumprimento dos requisitos mínimos de uma fundamentação formal: a revelação da existência de uma reflexão e a indicação das razões principais que moveram o agente - Acórdão do STA de 05/06/02, recurso 43085. 98. Em ambos os casos, trata-se de afirmar um princípio adquirido no âmbito do contencioso administrativo, que consagra o carácter relativo da fundamentação, a variar, conforme os casos e as situações. 99. Faz-se notar, que o fundamento apresentado se restringe à circunstância de não estarem as acções cotadas na bolsa e por isso não constituírem garantia idónea, reforçada a motivação, com a informação e Parecer produzidos no âmbito do processo n.º 81/04, que a executada desconhece. 100. A executada, oferece para efeitos de constituição de penhor, acções da sociedade “ B… ”, com o NIPC …. 101. O capital social da sociedade B… é de 1.100.000 € traduzido em 220.000 acções de 5 cada uma e é detido em 100% pela recorrente. 102. Para efeitos de penhora, releva o valor dos capitais próprios da sociedade, i.e., de 3.985.424,59 €, conforme se infere do último balanço aprovado, de acordo com o regime previsto no Artigo 225° do CPPT , 103. O que perfaz para cada acção o valor de 18,115 € (arredondado por defeito). 104. Sendo o valor da garantia a constituir de 3.463.062,86 €, indicou a executada 191.172 acções, que correspondem ao valor de 3.463.080,78 €. 105. Constituindo a penhora uma forma de garantia, nos termos do n.° 1 in fine , do artigo 169.° do CPPT , o valor da penhora de parte social ou quota em sociedade, é o resultante do último balanço, em conformidade com o que estabelece o n.°1 do artigo 225.° do CPPT . 106. Se não for possível indicar no auto de penhora o valor do último balanço, será esse valor fixado pelo órgão da execução fiscal, antes da venda, nos termos do que dispõe o n.° 2 do mesmo normativo. 107. Apresentado o último balanço, será esse valor a ter em consideração, a menos que pretenda desencadear procedimento, junto da Inspecção Tributária, no sentido de aferir da correcção do valor do balanço. 108. A administração tributária não só não considera o valor do balanço, como não determina outro, mesmo deparando-se com dúvidas e decide indeferir o pedido de constituição de penhor, porque as acções não estão cotadas na bolsa e por isso não constitui garantia idónea. 109. Perante o entendimento da administração tributária, só pode a norma vertida no artigo 225.° do CPPT , apresentar-se desvirtuada, sem qualquer sentido útil. 110. A fundamentação deve constituir a extirpação dos motivos de facto e de direito, que levaram à prática do acto, não foi revelado pelo órgão decisor, o itinerário cognoscitivo e valorativo ao respectivo destinatário. 111. A inexistência ou insuficiência da fundamentação é geradora de vício de forma, devendo o seu conhecimento preceder, em relação ao vício de lei, por erro nos pressupostos de facto, sempre que a apreciação deste erro, dependa da averiguação dos fundamentos. 112. Não andou bem a douta sentença do Tribunal a quo , ao decidir pela improcedência da reclamação, na medida em que se limita a concordar na íntegra com um Despacho, que padece de irregularidades graves, que afecta os direitos e interesses legítimos da executada, sem que tenha a douta decisão feito o seu próprio entendimento. Termos em que nos melhores de Direito, sempre com o mui douto suprimento de V. Exa., deve o presente recurso ser aceite, por em tempo, decidindo a douta decisão do Tribunal ad quem , A - Pela declaração de nulidade do acto de indeferimento de 1 de Setembro de 2009, por ter sido proferido por Órgão incompetente. B - Admitindo por hipótese que o Órgão que praticou o acto é competente, ainda assim, deve o acto ser anulado por não indicar a executada o Diário da República onde se mostra publicada a designação do substituto legal. C - Não entendendo pela nulidade (pedida em A) ou anulabilidade do acto (pedida em B), requer a V. Exa. que decida a douta decisão pela anulação da sentença proferida em 1.ª instância, concedendo assim provimento ao recurso, na medida em que se limita aquela decisão a corroborar da opinião da administração tributária, não apresentando qualquer fundamentação própria, no sentido de esclarecer a executada sobre a inexistência de direito para efeitos do exercício do contraditório sobre a decisão de indeferimento do pedido para constituição de penhor e ainda a esclarecer a executada sobre a fundamentação do acto, considerando que se consubstancia a decisão de indeferimento apenas no facto de serem acções não cotadas na bolsa e por isso não constituírem garantia idónea, sem clarificar qual o valor atribuído às mesmas. Não foram apresentadas contra-alegações. O Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer suscitando a questão prévia da incompetência, em razão da hierarquia, deste Supremo Tribunal para conhecer do objecto do recurso, uma vez que «as conclusões 101., 102., 103 enunciam factos não contemplados no probatório da sentença recorrida, dos quais a recorrente pretende extrair consequência jurídica. A conclusão 104. diverge do probatório quanto ao valor das acções oferecidas como garantia, resultante do balanço da sociedade no exercício de 2008 (probatório al. D). Neste contexto o recurso não tem por exclusivo fundamento matéria de direito sendo o STA-SCT incompetente, em razão da hierarquia, para o seu conhecimento e competente o TCA Sul-SCT (arts. 26° al. b) e 38° al. a) ETAF 2002;art.280° n°1 CPPT).». Convidadas as partes a pronunciarem-se sobre a questão suscitada pelo Ministério Pública, em harmonia com o disposto no artigo 704.º do CPC , nada disseram. Com dispensa dos vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir em conferência. 2. A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto: Corre termos no Serviço de Finanças de Lisboa - 3, contra a ora Reclamante, o processo de execução fiscal n° … instaurado em 20/1/2009 para cobrança da quantia de € 2.657.456,70, proveniente de dívida de IRC e respectivos juros relativos ao ano de 2005 - cf. fls. 3 e 4 do processo de execução fiscal; Em 26/3/2009 a Reclamante apresentou impugnação judicial, tendo por objecto a liquidação que deu origem ao processo de execução identificado em A) - cf. fls. 59; Em 27/3/2009 no âmbito do mesmo processo indicado em A), a Reclamante requereu a suspensão da execução, e indicou, para efeitos de prestação de garantia, penhor sobre 191.172 acções da sociedade “B…”, juntando para o efeito relatório de gestão referente ao exercício de 2008, o relatório anual do revisor oficial de contas, o relatório e parecer do fiscal único, a certificação legal das contas, a acta da assembleia geral ordinária da sociedade “B…”, datada de 20/3/2009 em que foi aprovado o relatório de contas de 2008, bem como o balanço e demonstração de resultados e certidão permanente do registo comercial referente a mesma sociedade - cf. fls. 32 a 55 do processo de execução fiscal; Sobre tal pedido, em 1/9/2009, recaiu despacho indeferindo o pedido com os fundamentos constantes da informação n.º 477/2009, da qual se extrai por súmula o seguinte: “(...) da idoneidade do penhor sobre as acções em causa enquanto garantia. Estaremos neste caso perante um meio susceptível de assegurar os créditos do exequente em ordem a suspensão da execução? A executada pretende oferecer como garantia um penhor constituído sobre 191.172 acções que detém na sociedade B…, as quais não se encontram cotadas na Bolsa de Valores de Lisboa ou em qualquer outro mercado de valores, pelo que o seu valor é o que resulta do balanço da sociedade, nomeadamente da sua situação líquida, conforme balanço do exercício de 2008, ou seja, € 3.463.062,8; Tem sido entendimento desta DGDE, em situações semelhantes à que estamos a analisar, não considerar as acções não cotadas na bolsa como garantias idóneas no sentido exigido pelo art.199° do CPPT , porquanto “o valor das acções é susceptível de variar ao longo do tempo, não sendo por isso um bem cujo valor se possa considerar estável por comparação com outro tipo de garantias como é o caso das garantias bancárias ou da caução" (vide informação e Parecer n° 287/2004 (...). 11. Os bens dados através de penhor devem revestir características e condições efectivas, reais, seguras e serem dotadas de idoneidade para assegurar a efectiva realização dos créditos que se destinam a garantir, o que não se verifica com as acções em causa (...)” - cf. fls. 75 dos autos. Nada mais se provou com interesse para a decisão da causa. 3. Importa começar por conhecer a suscitada questão da incompetência deste Tribunal para o conhecimento do recurso, tendo em conta que a infracção das regras da competência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do Tribunal, a qual pode ser arguida até ao trânsito em julgado da decisão final ( artigos 16.º nº 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário e 101.° e segs. do Código de Processo Civil ). Tal como resulta da normatividade inserta no ETAF, aprovado pela Lei nº 107-D/2003 , de 31 de Dezembro, a competência do Supremo Tribunal Administrativo para apreciação dos recursos jurisdicionais interpostos de decisões dos Tribunais Tributários restringe-se, exclusivamente, a matéria de direito [ artigo 26.º, alínea b) ], constituindo, assim, uma excepção à competência generalizada do Tribunal Central Administrativo, ao qual cabe conhecer “ dos recursos de decisões dos Tribunais Tributários, salvo o disposto na alínea b) do artigo 26.º ” [ artigo 38.º , alínea a) ]. Por essa razão, o artigo 280.º , n.º 1 do CPPT prescreve que das decisões dos tribunais tributários de 1ª instância cabe recurso para o Tribunal Central Administrativo, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo. Deste modo, para aferir da competência, em razão da hierarquia, do STA, há que olhar para as conclusões da alegação do recurso e verificar se, perante elas, as questões controvertidas se resolvem mediante uma exclusiva actividade de aplicação e interpretação de normas jurídicas, ou se, pelo contrário, implicam a necessidade de dirimir questões de facto - seja porque o recorrente defende que os factos levados ao probatório não estão provados, seja porque diverge das ilações de facto que deles se devam retirar, seja porque invoca factos que não vêm dados como provados e que não são, em abstracto, indiferentes para o julgamento da causa . No presente recurso, e perante o quadro conclusivo acima exposto, constata-se que assiste razão ao Ministério Público quando refere que nas conclusões 101, 102, 103 e 104 são enunciados factos que a sentença não estabeleceu e dos quais a recorrente pretende extrair relevantes consequências jurídicas. Na verdade, uma das críticas que a recorrente dirige à sentença é, como resulta do teor das alegações e respectivas conclusões, a sua insuficiente fundamentação e o erro de julgamento que daí resulta por virtude de o julgador se ter limitado a aderir à fundamentação contida no acto reclamado no sentido de que acções oferecidas para penhor não constituíam garantia idónea, deixando por examinar e ponderar o facto de o capital social da sociedade “B…” ser detido pela Recorrente a 100% e desprezando o facto de o montante dos capitais próprios desta sociedade que resultam do último balanço aprovado e documentado ser de 3.985.424,59 €, de as 191.172 acções oferecidas deterem um valor unitário de 18,115 € e um valor global de 3.463.080,78 €, e de este valor ser superior ao montante da dívida e acrescido e ao valor da garantia solicitada, constituindo, assim, e ao contrário do decidido, uma garantia idónea. Deste modo, e independentemente de saber se vai ou não ser efectivamente necessário fixar essa factualidade para o julgamento e decisão da questão da idoneidade da garantia oferecida (pois é ao tribunal que vier a ser julgado competente que cabe decidir o que releva ou não para o efeito), o certo é que essa factualidade não é, em abstracto, indiferente para o julgamento dessa questão. Pelo que somos levados a concluir, sempre com o devido respeito por contrária opinião, que o presente recurso não tem por exclusivo fundamento matéria de direito , mas, também, matéria de facto , sendo, por isso, competente para o seu conhecimento a Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul. E existindo no processo decisões divergentes sobre questão de competência, prevalece a decisão do tribunal de hierarquia superior, de harmonia com o disposto no n.º 2 do artigo 5.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. 4. Termos em que se acorda julgar o Supremo Tribunal Administrativo incompetente em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso, e declarar competente para o efeito o Tribunal Central Administrativo Sul (Secção de Contencioso Tributário). Sem custas. Lisboa, 22 de Setembro de 2010. – Dulce Manuel Neto (relatora) – Alfredo Madureira – João Valente Torrão.