01289/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O pedido de transferência de farmácia, ao abrigo do art. 18º, nº1, d) da Portaria 806/87, de 22.9 (na redacção introduzida pela Portaria 513/92, de 22 de Junho) só pode ser deferido, se as alterações de índole geográfica, urbanística ou de qualquer outro tipo que tornem inviável a exploração da Farmácia ocorrerem posteriormente à respectiva instalação.

II- O vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos é sindicável pelo Tribunal mesmo nos casos de existência da denominada “discricionariedade técnica administrativa”.

III- Não é inconstitucional, nomeadamente por alegada violação dos princípios constitucionais da igualdade e da liberdade de iniciativa económica, o preceito do art.18º, do nº1, d) da Portaria 806/87, de 22.9, interpretado no sentido de considerar ilegal o despacho que autoriza a transferência de uma farmácia sem estarem verificados, após a instalação da mesma, os pressupostos a que se reporta a citada alínea.

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo.

1.1. A... interpôs, no T.A.C. do Porto, recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 25 de Maio de 1998, que autoriza a transferência definitiva da Farmácia ..., da freguesia de Covas, do concelho de Vila Nova de Cerveira, para a freguesia de Vila Nova de Cerveira, do mesmo concelho, demandando como recorrida particular ... – residente no Lugar do Cruzeiro, freguesia de Covas, concelho de Vila Nova de Cerveira – na qualidade de proprietária e directora técnica da Farmácia ...”

1.2. Por sentença do T.A.C. do Porto, proferido a fls. 241 e segs, foi concedido provimento ao recurso contencioso.

Para tanto, julgou-se:

a) “não verificado o vício de violação de lei do n.º 2-1. al. a) da Portaria n.º 908/87 de 22 de Setembro;

b) verificado o vício de violação da lei do n.º 18, -1, al. d) da Portaria n.º 908/87 de 22 de Setembro, com a redacção dada pela Portaria n.º 325/97, de 13 de Maio e inverificadas as inconstitucionalidades materiais acometidas pela recorrida particular”

1.3. Inconformadas com a decisão referenciada em 1.2, interpuseram o Conselho de Administração do INFARMED e a Rte particular ... recurso jurisdicional para este S.T.A.

1.3.1. A ora recorrente ...l concluiu as suas alegações, de fls. 281 e segs, do seguinte modo:

“1ª A sentença ora recorrida não tem fundamento quer quando desatende a questão da inconstitucionalidade arguida quer quando consagra a interpretação e aplicação da lei que nela se contém.

2ª Antes de mais, é a própria autarquia, em legítima representação dos anseios das populações locais que vem insistentemente pedindo a instalação de uma nova farmácia, que razões de interesse público manifestamente impõem e justificam,

3ª Até dada a manifesta incapacidade da farmácia da ali recorrente para prover às necessidades da população, que tem direito, constitucionalmente assegurado, à adequada e eficaz assistência medicamentosa e médica.

4ª Não corresponde de todo à verdade que não se encontrem demonstrados os pressupostos de facto do acto recorrido e muito menos que a ali recorrente haja infirmado a verificação de tais pressupostos. Aliás,

5ª É o próprio parecer da Comissão de Avaliação que, face aos elementos e argumentos apresentados pela ora recorrente, considera demonstrada a inviabilidade económica da farmácia desta, fundamentada nas alterações urbanísticas ocorridas após a instalação.

6ª A sentença ora recorrida assenta, assim, em fundamentos profundamente erróneos,

7ª Sendo certo que de forma alguma a ali recorrente logrou contraditar as conclusões alcançadas pelas referidas Comissão de Avaliação, as quais, aliás, apenas poderiam ser postas em causa em situação de erro manifesto ou grosseiro, o que não é de todo o caso.

8ª Ao invés, são as circunstâncias de facto do caso que demonstram que a farmácia da recorrente não apenas nada sofreu com a transferência da da recorrida particular como que já não conseguia dar qualquer resposta adequada aos anseios e necessidades da população.

9ª A sentença desconsidera em absoluto que a freguesia do centro urbano tem muitíssimos mais utentes do que os ali formalmente recenseados, enquanto a anterior localização da farmácia da recorrida particular, distante 15 km, se tem vindo a desertificar sucessivamente.

10ª E se as normas daquela Portaria [em particular o seu art° 18°, n° 1, ai. d)] pudessem ser interpretadas e aplicadas no sentido normativo em que o foram pela sentença impugnada, elas padecerão de manifesta inconstitucionalidade material, por violação dos preceitos e princípios dos art°s 61°, n° 1, 13º e 64°, nºs 1 e 2, al. b) e 3, al. a). b), d) e e), todos da C.R.P

11ª A qual deveria ter sido declarada — com a consequente recusa de aplicação dos normativos em causa, “ex vi” do art° 203° da CRP — em vez de denegada, como o foi pela sentença recorrida.”

1.3.2. O Rte INFARMED concluiu as alegações de fls. 304 e segs, pela forma seguinte:

“1ª O acto recorrido não padece de erro sobre os pressupostos de facto porquanto, segundo o parecer da Comissão de Avaliação, houve alterações geográficas e demográficas que justificam a transferência definitiva da Farmácia

2ª Ainda que assim se não entenda sempre se dirá que, a terem iniciado tais alterações antes da instalação da Farmácia ..., o mesmo tem vindo a agravar-se, tal como nas restantes zonas rurais do país, causando evidentemente deslocações demográficas, que influenciam por si a viabilidade económica das farmácias nestas zonas.

3ª É aplicável ao caso sub judice o disposto na alínea d) do n° 1 do artigo 18° da Portaria n° 806/87 de 22 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Portaria n° 325/97 de 13 de Maio.”

1.4. A recorrente contenciosa, ora recorrida, contra-alegou pela forma constante de fls. 317 e segs, concluindo:

“1° As normas jurídicas que serviram de fundamento à decisão, na interpretação que por esta lhes foi dada, não ofendem qualquer preceito constitucional.

2° E decidiu com justeza ao anular a decisão impugnada com fundamento na violação do disposto no art. 18, n° 1. al. d), da Portaria 806/87 de 22.9.

3° Por um lado, porque, depois da instalação da farmácia ..., em Covas, em 1992, não ocorreu qualquer alteração geográfica, urbanística, ou de outra ordem, com reflexos na exploração económica da mesma.

4° Depois, porque nos autos de procedimento não há factos donde possa inferir - se fundamentadamente que a permanência dessa farmácia em Covas a tornava economicamente inviável.

5° Além disso, não existe qualquer relação causal entre a afirmada inviabilidade económica e factos posteriores à sua instalação.

6° Porém, com igual acerto não decidiu a sentença recorrida ao julgar não verificado o vício de violação da lei do art. 2°, n°1, al. a), da citada Portaria.

7° A interpretação que oferece para essa disposição legal não tem do seu lado qualquer espécie de argumento.

8° A lei prescreve expressamente que a transferência de farmácias, em qualquer das situações nela previstas não pode ser admitida “com prejuízo” do que a citada Portaria estabelece para a instalação de farmácias.

9° O que só pode significar que nenhuma transferência pode ter lugar ao abrigo do disposto no referido art. 18 n° 1 com violação ou sacrifício (“prejuízo”) das regras relativas à instalação de farmácias,

10° Entre as quais figura a da capitação mínima, que no presente caso se mostra manifestamente violado (“prejudicado”), uma vez que a freguesia de Vila Nova de Cerveira tem apenas 1974 habitantes e a capitação mínima era de 6.000 Habitantes,

11° Regra essa que ainda hoje, vários anos volvidos, seria violada, uma vez que a capitação mínima actual é de 4.000 habitantes.

12° Por isso, ao abrigo do disposto no art. 684-A, nos 1 e 2, do CPC, requer-se subsidiariamente que se conheça também do vício da violação da lei do art. 2°, n° 1, al. a), da citada Portaria e se anule a decisão impugnada também com esse invocado fundamento.”

1.5. O Exmº Magistrado do M.º Público emitiu o parecer de fls. 327, do seguinte teor:

“Reiterando, quanto à matéria dos recursos jurisdicionais interpostos, o parecer que emiti a fls. 204, entendo que a sentença recorrida fez correcta apreciação e integração jurídica dos factos, ao considerar que, tal como o exige o n.º 18-1 al. d) da Portaria n.º 806/87, de 22 de Setembro, na redacção dada pela Portaria n.º 325/97, de 13 de Maio, (norma que não se afigura inconstitucional como aí é defendido), não ficou demonstrada a ocorrência de alterações de índole geográfica, urbanística ou de qualquer outro tipo, após a instalação da farmácia ..., na freguesia de Covas, a sua exploração.

Bem decidiu, pois, a sentença recorrida, a anulação do acto em causa, por vício de violação de lei, por erro nos pressupostos.

Assim, deve ser negado provimento aos recursos jurisdicionais.”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão, a sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:

“1. A recorrente é proprietária e directora técnica da Farmácia ..., já há muito instalada na freguesia de Vila Nova de Cerveira, e titular do Alvará n° 3 444 emitido em 22 de Janeiro de 1982;

2. A recorrida particular é proprietária e directora técnica da Farmácia ..., instalada desde Maio de 1992 na freguesia de Covas, concelho de Vila Nova de Cerveira;

3. Em 26 de Julho de 1995 dirigiu a recorrida particular ao Ministro da Saúde Dr. ..., pedido de autorização de transferência a título excepcional da Farmácia ..., sita na Freguesia de Covas, Concelho de Vila Nova de Cerveira, para a sede do mesmo Concelho (cfr. fls. 41 a 46 do Processo Administrativo apenso, que aqui se dá por reproduzido);

4. O referido pedido foi encaminhado para o Presidente do Conselho de Administração do INFARMED conforme fls. 47 do Processo Administrativo para prestação de informação;

5. Foi prestada a informação constante de fls. 66 e 67 do Processo Administrativo que aqui se dão por reproduzidas, que em síntese refere que a transferência não viável em face da legislação em vigor, nomeadamente do n.° 18° da Portaria n.° 806/87;

6. Em 1996 a recorrida particular insiste na resolução do pedido de transferência junto do Presidente do Infarmed e da então Ministra da Saúde (cfr. fls. 88 a 94 do Processo Administrativo);

7. Em 20 de Maio de 1997 e 23 de Junho de 1997, a recorrida particular em face da publicação da Portaria n.° 325/97 de 13 de Maio, solicitou ao Presidente do Infarmed a reabertura do processo de transferência ao abrigo do disposto no n.° 18°, - 1 al. d) da Portaria n.° 325/97 de 13 de Maio (cfr. fls. 96 a 100 do Processo Administrativo, cujo teor aqui se dá por reproduzido);

8. Pelo Presidente da Comissão de Avaliação foi solicitada a recorrida particular o envio dos valores das facturações anuais referentes aos últimos cinco anos, nomeadamente facturação a entidades, o que veio acontecer em 30 de Maio de 1998 (documentação constante de fls. 140 a 232 do Processo Administrativo);

9. Em 8 de Setembro de 1998 a aqui recorrente dirige ao Presidente do Infarmed a exposição de fls. 233 a 237 do Processo Administrativo que aqui se dá por reproduzida, impugnando a transferência da farmácia ...;

10. Aos 31 de Março de 1998 pela Comissão de Avaliação foi elaborado um relatório preliminar à apreciação dos pedidos de transferência onde se lê: “(...) a alteração introduzida pela Portaria 0 32 5/97, de 13 de Maio, veio alargar a transferências, ainda que respeitando requisitos próprios, ao limite geográfico do concelho. (...) o legislador quis à imagem do que já acontecia no âmbito da freguesia, e actualmente dentro do limite do concelho, possibilitar a transferência de uma farmácia por razões que se prendem com as “alterações de índole geográfica, urbanística ou de qualquer outro tipo que tornem inviável a sua exploração.(...) possibilitar que dentro do limite do concelho, mantendo-se estática a capitação deste, transferir as instalações de uma farmácia, tendo como principio orientador o aproximar-se o mais possível da capitação mínima por farmácia em cada Freguesia.”

11. Em 20 de Maio de 1998 pela Comissão de Avaliação foi elaborado parecer sobre o Pedido de transferência de instalações da Farmácia ... constante de fls. 10 a 12 dos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e onde se lê a final” (...)Não se coloca qualquer objecção às alterações urbanísticas apresentadas e que inviabilizam a exploração económica da farmácia. Ficou demonstrada essa inviabilidade fundamentada nas alterações urbanísticas que ocorrer na freguesia e no concelho.

No entanto, ressalvamos que em Vila Nova de Cerveira existe já uma farmácia e na freguesia a população ascende a 1974 habitantes. Atendendo aos elementos apresentados pela Dra. ... de entre eles constam dois ofícios da Câmara Municipal de Vila Nova de Cerveira datados de 96.03.13 e 95.05.03, respectivamente, que informa “...que tal transferência é da maior utilidade para a população deste concelho, quer por motivo de a única farmácia existente não ser no nosso parecer, suficiente,...“ e solicita à “Administração Regional de Saúde do Norte — Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, a instalação de uma nova farmácia na sede do concelho independentemente da capitação.

Acolhendo a fundamentação anterior e verificados os pressupostos, podemos concluir que a situação da farmácia ... sita em Covas, freguesia de Covas, concelho de Vila Nova de Cerveira distrito de Viana do Castelo, propriedade da Dra. ..., é enquadrável no disposto na alínea d) do - 1 do n.° 18° da Portaria n.° 806/87, de 22 de Setembro, alterada pela Portaria n.° 513/92, de 22 de Junho e Portaria n.° 325/97, de 13 de Maio, desde que respeite as distâncias mínimas às outras farmácias, centros de saúde e estabelecimentos hospitalares, ressalvando que ao ser autorizada a presente transferência a capitação que passará a verificar - se na freguesia de Vila Nova de Cerveira será de cerca de 1000 habitantes por farmácia.”

12. O parecer que antecede da Comissão de Avaliação foi presente à sessão do Conselho de Administração do Infarmed de 25 de Maio de 1995 que deliberou “Concorda-se e Autoriza-se” — ACTO RECORRIDO — cfr. fls. 10 dos presentes autos e 344 do Processo Administrativo;

13. Por ofício n.° 017099 de 09 de Junho de 1998 foi a recorrida particular notificada que por deliberação (Conselho de Administração de 25/05/98, (Acta n° 490/11) foi autorizada a transferência da farmácia ..., para a freguesia de Vila Nova de Cerveira, abrigo da alínea d) do -1 do n.° 18° da Portaria n° 806/87, de 22 de Setembro, alterada pela Portaria n.° 513/92, de 22 de Junho e Portaria n° 325/97, de 13 de Maio, devendo respeitar (cfr. fls. 13 dos autos);

14. Dá-se aqui por reproduzida a informação de fls. 248 e 249 do Processo Administrativo da Comissão de avaliação exarada em cumprimento do Despacho do Presidente do Conselho de Administração do Infarmed, sobre os critérios utilizados de apreciação dos pedidos de transferência ao abrigo da alínea d) do -1 do n.° 18 da Portaria n° 325/97, 13 de Maio, aplicados pela Comissão de Avaliação são os estabelecidos própria Portaria n° 806/87, de 22 de Setembro, com as alterações Portaria n° 325/97, de 13 Maio;

15. Em 3 de Dezembro de 1998 pela Comissão de Avaliação foi elaborado o seguinte parecer sobre o Pedido de transferência de instalações da Farmácia ... “(...) A transferência é enquadrável e preenche os requisitos, em termos de alterações de índole urbanística que tornam inviável a sua exploração. 2. No entanto a Comissão de Avaliação ressalvou no final do parecer, na sua decisão “... que ao ser autorizada a presente transferência a capitação que passará a verificar-se na freguesia de Vila Nova de Cerveira será de cerca de 1000 habitantes por farmácia.”, ou seja, não preenchia um dos requisitos da Portaria n.° 806/87, de 22 de Setembro, alterada pela Portaria n.° 513/92, de 22 de Junho, e pela Portaria n.° 325/97,13 de Maio, ressalvados no Relatório Preliminar atrás referido. 3. Assim, a decisão do parecer mantém-se, mas tendo em atenção a exposição da Dra. A... e a Informação n.° GJU/258, datada de 98.10.06, que chegaram ao conhecimento desta Comissão de Avaliação deixa-se à consideração superior a decisão de manter ou não a deliberação datada de 98.05.25, exarada no parecer citado.” (cfr. fls. 250 do Processo Administrativo que aqui se dá por reproduzido);

16. Presente à sessão do Conselho de Administração o parecer que antecede em 1999.03.03 foi deliberado “Manter a decisão de 25.05.1998”;

17. A deliberação do Conselho de Administração da Infarmed que autorizou a transferência da farmácia ... foi notificada a recorrente por ofício datado de 27 de Abril de 1999;

18. O presente recurso foi instaurado a 19 de Maio de 1999.”

2.2. O Direito

2.2.1. A sentença recorrida concedeu provimento ao recurso contencioso interposto pela ora recorrida A... e anulou o despacho do Conselho de Administração do INFARMED, que autorizou a transferência da Farmácia ..., propriedade da ora Recorrente, da freguesia de Covas, concelho de Vila Nova de Cerveira para a freguesia de Vila Nova de Cerveira, do mesmo concelho.

Para assim decidir, considerou a sentença recorrida que, não obstante não se verificar o vício de violação do artº 2º, nº 1 al. a) da Portaria 806/87, de 22 de Setembro (invocado no recurso contencioso), procedia a alegação do vício de violação do artº 18º, nº 1, alínea d) da aludida Portaria, na redacção introduzida pela Portaria 325/97, de 13 de Maio e, improcediam a inconstitucionalidade/s material/is arguida/s pela recorrida particular ora Recorrente, em relação à interpretação do preceito legal em causa.

O INFARMED e a recorrida particular (beneficiária da decisão de transferência), não se conformaram com a decisão do T.A.C., dela recorrendo. A recorrente contenciosa, ora recorrida, diverge também do decidido quanto à improcedência do vício de violação do 2º, nº 1, alínea a) da Portaria 806/87, de 22 de Setembro, pelo que, nas respectivas contra-alegações para este STA, requer, subsidiariamente, a reapreciação do decidido, ao abrigo do disposto no artº 684º-A, nºs 1 e 2, do C.P.Civil.

Conforme se verifica pelas conclusões das alegações de ambos os recorrentes, a divergência do INFARMED em relação ao decidido pelo TAC assenta em fundamentos idênticos aos da Recorrente particular, embora esta última tenha suscitado, também, outras questões, designadamente, de constitucionalidade material do preceito legal em causa.

Justifica-se, pois, o conhecimento conjunto de ambos os recursos.

2.2. 2 A Recorrente particular alega, em síntese:

- Não corresponde à verdade que não se encontrem demonstrados os pressupostos de facto do acto recorrido e muito menos que a recorrente contenciosa tenha infirmado a verificação de tais pressupostos.

- O parecer da Comissão de Avaliação, face aos elementos e argumentos apresentados pela ora recorrente, considera demonstrada a inviabilidade económica da farmácia desta, fundamentada nas alterações urbanísticas ocorridas após a instalação, conclusões que a Recorrente não logrou contraditar, "as quais, aliás, apenas poderiam ser postas em causa em situação de erro manifesto ou grosseiro, o que não é o caso".

- É a própria autarquia, em legítima representação dos anseios das populações locais que vem insistentemente pedindo a instalação de uma nova farmácia, dada até a manifesta incapacidade da farmácia da ora recorrida para prover às necessidades da população, que tem direito, constitucionalmente assegurado, à adequada e eficaz assistência medicamentosa e médica.

- A farmácia da ora recorrida não apenas nada sofreu com a transferência da da recorrente como já não conseguia dar resposta adequada aos anseios da população.

- A sentença desconsidera em absoluto que a freguesia do centro urbano tem muitíssimos mais utentes do que os ali formalmente recenseados, enquanto a anterior localização da farmácia da recorrida particular, distante 15 Km, se tem vindo a desertificar sucessivamente.

- E se as normas daquela Portaria (em particular o seu artº 18º, nº 1, al. d)), pudessem ser interpretadas e aplicadas no sentido normativo em que o foram pela sentença impugnada, elas padecerão de manifesta inconstitucionalidade, por violação dos preceitos e princípios dos artºs 61º, nº 1, 13º e 64º, nºs 1 e 2, al. b) e 3 als. a), b), d) e e), todos da C.R.P., devendo recusar-se a sua aplicação, ao invés do decidido pela sentença recorrida.

O Recorrente INFARMED sustenta, em súmula:

- O acto não padece de erro sobre os pressupostos de facto porquanto, segundo o parecer da Comissão de Avaliação, houve alterações geográficas e demográficas que justificam a transferência definitiva da Farmácia

- Ainda que assim se não entenda sempre se dirá que, a terem iniciado tais alterações antes da instalação da Farmácia ..., o mesmo tem vindo a agravar-se, tal como nas restantes zonas rurais do país, causando evidentemente deslocações demográficas, que influenciam por si a viabilidade económica das farmácias nestas zonas.

- É aplicável ao caso sub judice o disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 18º da Portaria nº 806/87 de 22 de Setembro, com as alterações introduzidas pela Portaria nº 325/97 de 13 de Maio.

Vejamos se lhes assiste razão.

2.2. 3 Dispõe a alínea d) do nº 1 do artº 18º da Portaria 806/87, de 22 de Setembro (alterada pela Portaria 513/92), na redacção da Portaria 325/97, de 13 de Maio, ao abrigo da qual foi praticado o acto administrativo apreciado pela sentença recorrida:

"Sem prejuízo do disposto no presente diploma quanto à instalação e transferência de farmácias será ainda autorizada a transferência por deliberação do conselho de administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, sempre que ocorram alterações de índole geográfica, urbanística ou de qualquer outro tipo que tornem inviável a sua exploração".

E o nº 2 do mesmo artigo (também introduzido pela Portaria 325/97), preceitua:

"No caso previsto na alínea d) do nº 1, a transferência será efectuada para local situado no mesmo concelho, ficando a autorização condicionada à emissão de parecer prévio favorável de uma comissão de avaliação constituída por três membros, dois nomeados pelo conselho de administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, um dos quais presidirá, e outro nomeado pela Ordem dos Farmacêuticos".

Convém ainda recordar o que se escreve no Preâmbulo da Portaria 325/97, de 13 de Maio, que introduziu a redacção dos transcritos preceitos, pelo interesse de que se poderá revestir como subsídio interpretativo das disposições em causa.

Aí se refere, com efeito:

"A Portaria n.° 806/87, de 22 de Setembro, alterada pela Portaria n.° 513/92, de 22 de Junho, ao regulamentar as condições em que é autorizada a instalação de novas farmácias ou a sua transferência, teve como preocupação primordial a boa assistência farmacêutica às populações.

Não obstante a portaria ter definido as condições de instalação e transferência em função de factores relacionados com a delimitação geográfica, com a capitação e com a distância mínima entre as farmácias, a prática vem em alguns casos demonstrando que, posteriormente à instalação da farmácia, ocorrem alterações nos factores de referência que desvirtuam as condições de garantia de bom funcionamento daqueles estabelecimentos. É o que acontece, a título de mero exemplo, sempre que sobrevêm a criação de novas freguesias, modificações nos seus limites geográficos ou remodelações urbanísticas decorrentes da construção de redes viárias, tudo circunstâncias que isolam a farmácia da população.

Deste modo, atento o interesse público de que se reveste o exercício da actividade farmacêutica, para além da vigência escrupulosa das regras relativas à instalação e modo de funcionamento das farmácias, devem igualmente criar-se condições que evitem a inviabilidade da sua exploração, flexibilizando as situações que podem justificar a transferência da farmácia."

No caso em apreço, o Conselho de Administração do INFARMED debruçou-se sobre um pedido de reabertura do processo de transferência da Farmácia ..., submetido à apreciação do INFARMED em 1994, na sequência da publicação da Portaria 325/97, de 13 de Maio, formulado ao abrigo da alínea d) da Portaria 806/87, na redacção introduzida pela citada Portaria 325/97 (fls. 96 e 97 do instrutor apenso).

A requerente anexou ao reqtº, informação sobre as alterações de índole demográfica que alegadamente concorrem para a inviabilidade da exploração e um ofício do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Cerveira dirigido ao Ministro da Saúde, em 13.3.96, no qual pede o empenhamento do Ministro na satisfação do pedido de transferência por, em síntese, se revestir de utilidade para a população do concelho.

As alterações a que se reporta o reqtº da recorrente são, em súmula, as seguintes:

- Diminuição demográfica na freguesia de Covas

- Encerramento das minas de volfrâmio com a consequente recessão da actividade comercial e industrial da zona

- Assistência médica apenas em dois dias da semana, durante duas horas, o que obrigaria muitos dos habitantes de Covas a recorrer directamente aos serviços de urgência do Centro de Saúde de Vila Nova de Cerveira, bem como aos serviços de consultórios daquele e de outros concelhos vizinhos, canalizando a aquisição de especialidades farmacêuticas para as farmácias localizadas nas áreas onde os utentes beneficiam dos cuidados clínicos.

A Comissão de Avaliação (a que alude o nº 2, alínea b) do artº 18º da Portaria 806/87, acima transcrito) pronunciando-se sobre o reqtº em análise, na parte que ora importa considerar, referiu:

"III- Fundamentação.

É pressuposto do pedido da Dra. ... proprietária e directora técnica da Farmácia ..., sita em Covas, freguesia de Covas, concelho de Vila Nova de Cerveira, distrito de Viana do Castelo, as alterações de índole urbanística que inviabilizam a exploração económica da farmácia.

Atendendo ao censo de 1996, a população de Covas ascende a 1000 habitantes com 760 recenseados, existindo cerca de 450 fogos na freguesia.

É uma zona rural, em que a agricultura é de subsistência não dando lugar à criação de postos de trabalho, o que tem obrigado a população a deslocar-se para as cidades do distrito levando a uma diminuição demográfica. O encerramento das minas de volfrâmio teve como consequência a recessão da actividade comercial e industrial da zona.

O facto de assistência médica estar reduzida a um médico com um horário de quatro horas semanais obriga a população a recorrer aos serviços de urgência do Centro de Saúde de Vila Nova de Cerveira e aos serviços de consultórios particulares dos médicos de Vila Nova da Cerveira, Caminha e Valença.

Tendo em atenção a gestão e viabilidade da farmácia, da análise da facturação anual a entidades dos últimos cinco anos 1992/1997 inclusivé, apresenta em termos absolutos apenas nos anos de 1994 e 1996 um ligeiro crescimento dos valores de facturação, no entanto, e tendo em atenção o Índice de Preços Consumidor anual INE/Classe V — Saúde — Medicamentos, que indica um crescimento médio de 5% ao ano, leva-nos a concluir que, em termos relativos, para além de se ter verificado um decréscimo nos citados valores da facturação a entidades, parece-nos que os mesmos representam um valor deficiente relativo à sua viabilidade económica.

A Farmácia ... encontra-se inserida numa freguesia que possui actualmente uma farmácia aberta ao público correspondendo uma capitação de 781 habitantes. A zona geográfica para onde se pretende transferir, Vila Nova de Cerveira, é sede de concelho e a freguesia de Vila Nova de Cerveira possui actualmente uma farmácia aberta ao público correspondendo a uma capitação de 1974 habitantes.

IV- Decisão.

Não se coloca qualquer objecção às alterações urbanísticas apresentadas e que inviabilizam a exploração económica da farmácia. Ficou demonstrada essa inviabilidade fundamentada nas alterações urbanísticas que ocorreram na freguesia e no concelho.

No entanto, ressalvamos que em Vila Nova de Cerveira existe já uma farmácia e na freguesia a população ascende a 1974 habitantes. Atendendo aos elementos apresentados pela Dra. ... de entre eles constam dois ofícios da Câmara Municipal de Vila Nova de Cerveira datados de 96.03.13 e 95.05.03, respectivamente, que informa “...que tal transferência é da maior utilidade para a população deste concelho, quer por motivo de a única farmácia existente não ser, no nosso parecer, suficiente, ...“ e solicita à Administração Regional de Saúde do Norte — Sub-Região de Saúde de Viana do Castelo, a instalação de uma nova farmácia na sede do concelho independentemente da capitação.

Acolhendo a fundamentação anterior e verificados os pressupostos, podemos concluir que a situação da farmácia ... sita em Covas, freguesia de Covas, concelho de Vila Nova de Cerveira, distrito de Viana do Castelo, propriedade da Dra. ..., é enquadrável no disposto na alínea d) do n°1 do N.° 18° da Portaria n.° 806/87, de 22 de Setembro, alterada pela Portaria n.° 513/92, de 22 de Junho e Portaria n.° 325/97, de 13 de Maio, desde que respeite as distâncias mínimas às outras farmácias, centros de saúde e estabelecimentos hospitalares, ressalvando que ao ser autorizada a presente transferência a capitação que passará a verificar-se na freguesia de Vila Nova de Cerveira será de cerca de 1000 habitantes por farmácia."

Ora, por um lado, o reqtº da ora Recorrente não faz alusão a nenhuma alteração concreta nos factores que enunciou, que se tivesse verificado após a instalação da Farmácia ..., em Maio de 1992, interferindo negativamente com os resultados da exploração da farmácia, de forma a tornar inviável a sua exploração.

Com efeito, aquele reqtº refere a população da freguesia de Covas em meados dos anos 80 (cerca de 1500 habitantes) e, por estimativa, em 1996 – cerca de 1000 -, mas não refere a população da freguesia em 1992, quando a Farmácia foi instalada, de forma a poder concluir-se, como pretende, alterações demográficas entre a instalação e o pedido de transferência.

O mesmo se diga em relação à alegada reduzida assistência médica, pois nenhum dado é fornecido sobre a situação em causa na altura da instalação da Farmácia.

O encerramento das minas de volfrâmio, só por si, em nada releva para o que no caso importava considerar, pois, como a própria exposição da reqte. (ora recorrente) dá nota, ocorreu em meados da década de 80.

Sendo admissível, em abstracto, que a freguesia de Covas tenha entrado em recessão comercial e industrial com tal encerramento, nada de concreto é possível extrair quanto a uma eventual acentuação dessa repercussão negativa entre a instalação da Farmácia ... e o pedido de transferência.

O parecer da Comissão de Avaliação com o qual concordou o despacho anulado pela sentença recorrida, aceitando como correctos os dados fornecidos pela ora Recorrente, nada acrescenta de útil, para o que, afinal, importava considerar: a existência dos pressupostos de que a lei – no caso a alínea d) do nº 1 do artº 18º da Portaria em referência – faz depender a transferência de Farmácias (v. ac. deste STA de 21.11.01, rec.46 823).

É, pois, inteiramente acertada ao invés do propugnado pelo Recorrente a afirmação da sentença recorrida, segundo a qual: «…o parecer da Comissão de Avaliação neste particular é completamente omisso, isto é, não refere que os factores urbanísticos e geográficos (nº de fogos, população recenseada, caracterização económica da freguesia de rural, etc.) que sofreram mutação após a instalação da farmácia, confrontando a realidade que invoca como fundamento para a transferência com aquela que existia aquando da decisão do Infarmed de abrir concurso para a instalação da Farmácia.».

Ora, sendo o acto de autorização de transferência da Farmácia praticado no exercício de poderes vinculados (como não parece suscitar qualquer dúvida legítima), e não se mostrando verificados os pressupostos de que a lei faz depender essa autorização, o acto é ilegal, nomeadamente, por desrespeito do preceituado no artº 18º, nº 1, d) da Portaria 806/87, de 22.9, na redacção introduzida pela Portaria 325/97, independentemente da análise de outros elementos, designadamente respeitantes à situação financeira da Farmácia em causa.

Diga-se, porém, que as referências da sentença recorrida quanto à evolução financeira da Farmácia, que passou de uma situação de prejuízo fiscal apurado, em 1992, no montante de 1 980 916$00 para lucro fiscal (681 833$00) em 1996, estão correctas, conforme se comprova pelos docs. de fls. 147 e 180 do instrutor apenso.

E, ao invés daquilo a que conduziria a alegação dos Recorrentes, não se pode "ficcionar" a existência e exactidão dos pressupostos legais da prática do acto autorizativo, nem o controlo do Tribunal a esse respeito fica, de forma alguma, limitado por uma alegada "discricionariedade técnica" da actividade da Comissão de Avaliação.

De facto, independentemente de outras considerações, mesmo nos domínios onde tal "discricionariedade" existe, o erro nos pressupostos, a que se reconduz a inexistência dos pressupostos, é sempre judicialmente sindicável, conforme, de resto, o tem entendido, uniformemente, a jurisprudência deste STA (v., a título meramente exemplificativo, ac. de 17.11.04, rec. 1242/03, ac. de 27.10.05, rec. 411/04).

Por último, é bom de ver que, sendo o quadro legal em que a Administração se tinha de mover o traçado pela Portaria (e preceito) em referência, não podem relevar aqui as considerações relativas à alegada carência de mais uma Farmácia na freguesia de Vila Nova de Cerveira, nada mais havendo que referir a tal propósito.

Face ao exposto, não merece censura a decisão da sentença recorrida que julgou verificado o vício de violação do artº 18º, nº 1, al. d) da Portaria 806/87, de 22.9, na redacção da Portaria 325/97, por erro nos pressupostos.

2.2. 4 A Recorrente particular diverge ainda do julgamento da sentença recorrida quanto à questão por ela suscitada da inconstitucionalidade material da alínea d) do nº 1 do artº 18º da Portaria 806/87, de 22.9.

Para tanto, alega, em síntese que «interpretada e aplicada como o foi na sentença ora sob recurso, tal norma representaria uma compressão, tão desproporcionada quanto injustificada do princípio constitucional da liberdade de iniciativa económica e da própria igualdade entre os agentes económicos (artºs 13º e 61º, nº 1 da CRP), privilegiando e diferenciando de modo injustamente o(s) já instalado(s), numa autêntica e constitucionalmente inadmissível versão actual da tristemente célebre "lei do condicionamento industrial", hoje totalmente em crise e flagrantemente contrária ao nosso ordenamento jurídico-constitucional e, mesmo, também ao ordenamento jurídico comunitário.

Mas também consubstanciando uma violentação dos preceitos e princípios do artº 64º, nºs 1 e 2, al. b) e 3, al. a), b), d) e e) da Lei Fundamental, ou seja, do direito à saúde, comprimindo-o senão mesmo denegando-o, de forma igualmente injustificada, privando as populações dos cuidados de saúde e da adequada e eficaz assistência medicamentosa e médica (que sem a primeira, naturalmente, se não pode exercer), ainda por cima em obediência a meros (e nem por isso menos poderosos) interesses corporativos instalados e cuja manutenção de protecção, em pleno Século XXI, apenas por inércia medieval se pode compreender.

É pois, e exactamente ao invés do ora expressamente consagrado na sentença, patente a inconstitucionalidade do preceito em causa, cuja aplicação, nos termos imperativos do artº 205º da CRP, deveria a Srª Juíza a quo ter recusado e não ter aplicado, e todavia não o fez, ainda por cima sob a mera invocação formal de não vislumbrar qualquer inconstitucionalidade, tudo isto sob os absolutamente extraordinários argumentos de que "a finalidade da protecção da saúde pública é prosseguida num grau mais intenso que aqueles dois princípios em referência».

Não tem, todavia, razão.

Efectivamente:

Conhecendo da arguida inconstitucionalidade, a sentença recorrida, ponderou:

«Posto isto, dir-se-á que não colhe a invocada inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade e da liberdade de iniciativa económica, sendo que no caso das farmácias a finalidade da protecção da saúde pública é prosseguida num grau mais intenso que aqueles dois princípios em referência.

E, quanto a alegada violação do art. 64° da CRP, do direito à saúde pública, não se vislumbram minimamente onde a recorrida particular pretende retirar as suas ilações, antes pelos contrário numa aplicação plena daquele princípio o mesmo visa uma repartição plena dos cuidados de saúde, onde se incluí a comercialização de substâncias medicamentosas por todo o território nacional desde que tal se justifique e se mostra viável economicamente.

É, pois, de concluir pela não verificação da infracção ao preceituado no artigo 13°, 61º e 64° da Constituição no caso concreto, ao determinar a procedência do vício de violação de lei do nº 18, - l al. d) da Portaria n.° 806/87, de 22 de Setembro, na redacção dada pela Portaria n.° 325/97, de 13 de Maio, por erro nos pressupostos de facto.».

Nenhum reparo nos merece o assim decidido, convindo, ainda, sublinhar que são precisamente razões de melhor prestação de cuidados de saúde pública, através dos estabelecimentos farmacêuticos, que estão na origem dos condicionamentos legais ao exercício da actividade farmacêutica, aí se incluindo os respeitantes à "sanidade financeira" dos mesmos, como garantia do seu bom funcionamento, conforme, de resto, se dá nota no Preâmbulo da Portaria 325/97, de 13 de Maio (acima transcrito), que introduziu o preceito da alínea d), aqui em causa.

E, não se vê como o direito constitucional da igualdade fique afectado, pois é patente que as situações da ora Recorrente e da ora recorrida não são iguais.

Quanto à compressão do direito da liberdade de iniciativa económica, mostra-se justificado, pela necessidade de prossecução daquele outro interesse de saúde pública, não se revelando, na situação em debate, desproporcional ou desajustada.

3 Nestes termos, improcedendo todas as conclusões das alegações das Recorrentes, acordam em negar provimento aos recursos, ficando prejudicado o conhecimento da questão suscitada, a título subsidiário, nas contra-alegações da recorrida.

Custas pela Recorrente particular, fixando-se:

Taxa de justiça: € 400

Procuradoria: € 250

Lisboa, 16 de Março de 2006. Angelina Domingues (relatora) ­– Costa Reis – Cândido de Pinho.