FUNDAMENTAÇÃO
De facto
Pretende o A. se dê como provado deter o mesmo apenas a 4.ª classe. Alude ao depoimento do seu irmão, a testemunha G…, e ao seu próprio discurso em declarações de parte.
A sentença obnubilou referência a esta circunstância.
Objetivamente, o facto não está demonstrado. Carecia, desde logo, de documentação a ele relativa que sequer haveria de obter-se, como pretendido, junto do Ministério da Educação, bastando uma certidão de habilitações emitida pela escola ou pelo Direção Regional de Educação onde foram concluídos os estudos.
Ainda que se considerasse não se tratar de facto a merecer prova documental – relativa às habilitações literárias – vemos ser imprestável para este desiderato o depoimento de G…. Na verdade, este referiu tal facto, fê-lo de forma efusiva e espontânea. Compreende-se que o fizesse, quando à parte surge como aparentemente conveniente a demonstração de que uma escolaridade mínima justificaria a ignorância sobre os produtos financeiros em causa.
Não é necessariamente assim.
Por um lado, de forma objetiva, já em primeira instância (aquando da inquição da testemunha G…) foi feita nota de que, contando o A., à época do julgamento, pouco menos de 50 anos de idade, dificilmente se compreenderia que não tivesse concluído a escolaridade obrigatória ao tempo da respectiva infância. Com efeito, a partir dos anos 74-75, o 5.º e 6.º anos de escolaridade passaram a integrar o ensino obrigatório, dando-se um passo em frente na ultrapassagem do tempo das trevas do ensino português o qual se veio perpetuado até aos anos 60 do século passado com a exigência mínima de 4.ª classe ou menos[3].
O irmão do A. disse também que este terá concluído o ensino primário com 10 anos. Sendo assim, como observou a Mm.ª Juiz em primeira instância, menos se compreende esta exceção não explicada ao regime da escolaridade obrigatória que já então compreenderia mais dois anos de estudo.
Estes dois anos a mais na escolaridade obrigatória em nada influiriam no conhecimento sobre a complexidade de produtos financeiros como as obrigações perpétuas aqui em questão. Pensamos mesmo que nem uma dezena ou uma dúzia de anos de estudo a mais de uma qualquer matéria específica que não fosse economia ou disciplina semelhante poderia significar o imediato conhecimento exato do que aqui estava em causa. Não será difícil qualquer um de nós conhecer ou reportar situações de cidadãos portadores dos mais elevados saberes académicos em determinada área específica a quem falta experiência ou aptidão para entender de forma direta a diferença entre uma aplicação bancária segura ou a subscrição de obrigações que podem apenas conferir direito a rendimento periódico elevado. Por isso o acento tónico do legislador no dever de informação a cargo dos Bancos…
Sendo assim, a baixa escolaridade pode ser um indício de dificuldade de compreensão dos meandros do mundo das aplicações financeiras, mas não afasta, de todo, essa possibilidade. Aliás, no caso dos autos sequer é isso que está em causa, quando se alega mais: que o R., pessoa singular, levou a efeito um plano fraudulento, contrário à vontade e interesses do A., falsificando mesmo assinaturas, para lograr obter deste a aparência de um investimento. Com esta atuação, mesmo sabendo algo sobre produtos financeiros, apenas estando muito atento aos movimentos da sua conta bancária, não teria o A. evitado aquela atuação fraudulenta, uma vez que alega ter sido enganado.
De duas uma: ou o A. foi enganado, como alega em 5.º, 9.º, 12.º, 14.º, 24.º, 64.º e 72.º da pi; ou não lhe foi transmitida toda a informação necessária para compreender o sentido e alcance do investimento que assentiu realizar, caso em que, então, poderá ter algum sentido aludir-se à escolaridade.
Indefere-se, por isso, o requerido a este título.
Sobre tratar-se de um instrumento financeiro complexo (arts. 40.º e 24.º pi).
A natureza deste instrumento resulta da aplicação do direito aos factos, uma vez que daqueles conste o tipo de produto subscrito pelo A.; haverá então que aplicar-lhe o direito.
Isso mesmo foi explicitado – embora fosse desnecessário – pelo núcleo jurídico da CMVM quando, a 12.10.2015, sob solicitação do processo, aqui informou: Quanto ao alegado no artigo 40.º da petição inicial – À data de emissão dos Valores Mobiliários Perpétuos Subordinados com Juros Condicionados (…) a qualificação de um instrumento financeiro como “Instrumento Financeiro Complexo” dependia do preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 211-A/2008, de 3 de novembro e, para efeitos do disposto no artigo 314.º-D do CdVM, do não preenchimento dos requisitos dos “instrumentos financeiros não complexos” tal como estabelecido neste preceito legal (…).
Tanto basta para fazer improceder a pretensão do A.
Quanto à matéria do ponto 25[4] do elenco dos factos provados:
É certo ter o A. referido, em declarações de parte, ter-se aconselhado com o R. D… para o efeito de trocar as obrigações pelas ações, mas essa circunstância não corresponde sequer à alegação constante da pi (no ponto 71 diz-se que o A. aceitou a troca “esmagado” pelas circunstâncias); não foi coonestada em depoimento do próprio R. e não mereceu respaldo nos depoimentos das duas funcionárias que terão estado presentes aquando desta troca que mencionam apenas ter a decisão do A. sido tomada, não de imediato, mas depois de ponderação. De modo que, em retas contas, apenas o A. refere a circunstância do conselho recebido do R. – em moldes distintos dos que avançara na pi – e, diga-se, de forma incompreensível com o restante alegado: tendo sido colocado na situação ruinosa por este R., iria ainda o A. procurar os conselhos deste para dela sair?
Já a posição da interveniente a este respeito – como no demais – é absolutamente irrelevante posto não ter demandado quem quer que seja, assumindo-se que o capital cabia integralmente ao A.
Improcede, assim, a pretendida alteração do facto.
Sobre se o A., em maio de 2011, não sabia que os seus € 50.000,00, haviam sido empregues na subscrição de ações perpétuas.
Veja-se que a sentença já contém enumeração de factos que se reportam a esta circunstância. Assim, o teor dos pontos 12 a 22.
Visando a demonstração desse facto a se, vale-se agora o A. do depoimento da testemunha F… e, na realidade, o depoimento desta permite considerar-se como provado o que consta de 13.º a 20.º da sentença: colocado perante a hipótese de trocar as obrigações por ações do Banco, o A. manifestou surpresa “porque não compreendia por que tinha de fazer a troca” (palavras da testemunha), “porque achava que tinha outro tipo de aplicação”, “porque pensava ter um depósito a prazo”.
Resulta desta atitude do A. perante a testemunha em apreço mais do que ficou provado naqueles referidos pontos de facto?
A resposta é negativa e impede a procedência da alegação que, assim, se indefere.
Ponto 23.º dos factos provados.
Na decisão pela troca das obrigações pelas ações – matéria que, em si mesma, nada adianta relativamente ao fundo da causa, esta reportada ao momento em que foram subscritas as obrigações – a posição expressa no recurso é equívoca.
Pretendeu anteriormente o A. se desse como provado que a troca fora por si aceite por conselho do R. D…. Diz agora que, afinal, foi a funcionária que o atendeu em 2011 que lhe disse que era melhor aceitar sob pena de perder de imediato o capital “investido”, informação que o teria esmagado e deixado sem alternativas.
Esta forma de proceder dúbia do demandante seria suficiente para votar ao insucesso a pretensão recursiva também neste segmento.
Mas, em rigor, atendendo ao teor dos depoimentos claros das testemunhas F… e H…, pode bem afirmar-se estar afastado o que pretende o recorrente quando diz que “não lhe foi dada qualquer outra alternativa”.
A testemunha F… foi clara: tinham instruções do Banco para contatar os clientes e sugerir a oferta pública de troca (OPT), situação que o Banco, à partida, preferia, mas sendo os clientes livres de decidir, acontecendo terem alguns dos contatados optado por não trocar. Já o A. não aceitou a operação de imediato, tendo voltado posteriormente (por motivo que não lhes revelou) e manifestado a sua aceitação. Este depoimento foi coonestado pelo produzido por H….
Indefere-se, pois, o recurso nesta parte.
Se o Banco não recolheu junto do A. e mulher informação sobre as suas caraterísticas, conhecimentos ou experiência em matéria de produtos e mercados financeiros; se não os informou de todas as vicissitudes e riscos envolvidos; se deve ser dado como provado ter o R. D… informado o A. que as obrigações perpétuas, ao cabo de dois anos, seriam recompradas pelo Banco ou transformadas num depósito a prazo, se se inverteu o ónus da prova da falsidade das assinaturas e se poderia concluir-se serem falsas.
Todas estas questões estão, afinal, interligadas e, por isso, são agora tratadas in totum.
De imediato – diga-se – vemos ser novamente incompreensível o que se pretende quando se invoca dever dar-se como provado Na altura em que descreveu ao Autor as obrigações perpétuas, o Réu D…, disse-lhe o seguinte: a) o capital investido venceria durante os dois primeiros anos juros, pagos semestralmente, à taxa anual de cerca de 7%; b) no momento da subscrição o banco oferecia duas saídas ou hipóteses ao subscritor: i. ou recomprava a aplicação ao fim de dois anos; ii. ou a transformava num depósito a prazo indexado à Euribor.
Desde logo, este facto não corresponde a qualquer alegação do A. e está em contradição com o que mesmo alega.
Nunca se diz na pi. - e o A. também o nega nas suas declarações - ter sido dito pelo R. tratar-se de obrigações perpétuas. O A. fala sempre de uma aplicação (não de um depósito, menos ainda, a prazo, e menos ainda de obrigações perpétuas) – veja-se art. 5.º da pi. Sendo assim, alegando o A. ter-lhe sido omitida a informação de que se tratava de obrigações perpétuas (o A. nem sabia que existiam obrigações perpétuas – art. 46.º), como pode pretender agora, afinal, ver provado ter-lhe o R. D… descrito obrigações perpétuas?
Depois, segundo o mesmo A., tudo se passou através de um telefonema e nenhuma informação sobre a aplicação lhe foi dada (arts. 18.º, 19.º, 46.º, 47.º, 55.º da pi).
Menos, ainda, alegou o A. na pi que, ao cabo de dois anos, teria o subscritor à sua disposição esta ou aquela opção por tanto lhe haver sido informado.
Indefere-se, por isso, o pretendido quanto a este facto concreto.
A demonstração de que não foi apurado o nível de conhecimentos do investidor ou não foi transmitida informação sobre a aplicação.
O A. juntou aos autos diversos documentos (fls. 38 a 44) que comprovariam o conhecimento pelo A. e companheira do conteúdo do produto financeiro por si subscrito e, bem assim a tentativa do Banco em saber junto de ambos o respetivo grau de literacia financeira.
Nega o A. (e interveniente) a autoria das assinaturas que se lhe são imputadas e argui a sua falsidade.
Sendo falsos os documentos, depressa se chegaria à conclusão de não ter o Banco procedido de acordo com a legislação em vigor.
A quem incumbia demonstrar a falsidade destes documentos?
O A. invoca duas causas de pedir: uma ancorada no emprego do dolo para viciar a sua vontade negocial donde resultaria a anulabilidade do negócio de subscrição das obrigações por erro negocial; outra, não invalidaria o negócio, mas faria o Banco incorrer em responsabilidade civil contratual e na obrigação de indemnização decorrente da violação da obrigação de informação.
Numa e noutra das situações, a validade dos documentos é essencial à demonstração da causa de pedir ou a infirmá-la?
Fundando-se ambas na violação de um dever de informar, a alegação pelo R. de que informou (com a junção daqueles documentos) constitui matéria que a este cabe demonstrar.
Na verdade, poderia parecer das regras da distribuição do ónus da prova – arts. 340.º e ss. CC – que caberia ao A. a demonstração do facto negativo: que os RR. não prestaram informação acerca do produto.
Contudo, considerando a natureza dos interesses em causa e a desigualdade de armas entre as partes (de um lado, um cliente que, em regra, trata dos assuntos por si, sem intervenção de outras pessoas que possam testemunhar o que se passou; do outro, uma estrutura organizada em instituição financeira, dotada de inúmeros funcionários e recursos informáticos, documentais, etc…), parece inequívoco que a prova da prestação da informação será um fato impeditivo do direito do A., uma vez mostrada a lesão do seu interesse patrimonial[5].
A prestação da informação é um dos segmentos essenciais da posição do Banco no contrato estabelecido com o A., enquanto seu cliente e detentor de conta bancária. Tal dever de informar constitui uma das obrigações contratuais a cargo do Banco.
Sendo assim, “a doutrina geralmente seguida entende que se a acção tem por finalidade exigir a responsabilidade civil emergente da falta de cumprimento do contrato – responsabilidade contratual – ao autor somente compete provar o nascimento da obrigação e ao réu, se pretender libertar-se da responsabilidade, deve provar a falta de culpa, isto é, que o não cumprimento da obrigação foi fortuito, consequência de um caso de força maior ou de facto alheio. Ou seja, o ónus de provar a realização da prestação, isto é, o cumprimento da obrigação ou a ausência de culpa no não cumprimento por qualquer das formas que este pode revestir, compete ao réu”[6].
Os documentos em causa nos autos (cujos originais não foram juntos pelo Banco R. para serem submetidos a perícia grafológica) são apenas uma das formas à disposição do Banco para demonstrar ter cumprido o dever de informar, mas sendo certo que, em matéria de informação bancária relativa a valores mobiliários, existem especiais exigências – escritas – de cumprimento do dever de informar.
Assim, estamos perante dois factos distintos:
- -se o Banco informou o A.;
- -se as assinaturas foram feitas pelo punho do A. e companheira.
A prova destes factos caberia ao Banco, e isto por força do disposto no art. 374.º, n.º 2 CC, sem necessidade de aludir a qualquer inversão do ónus da prova decorrente do disposto nos arts. 430.º, 417.º, n.º 2 e 344.º, n.º 2 CC.
Ora, o Banco não demonstrou ter informado o A. nos termos constantes daqueles documentos.
Os documentos em causa são, assim, imprestáveis e isso justifica que se dê como não provado o que consta dos factos não provados em 1 a 9 e 12.
Dessa não prova, em sede de Direito, haverão de extrair-se as devidas conclusões.
Daí já não segue o demais pretendido pelo A., que o Banco nunca solicitou quaisquer dados a si ou à companheira para aferir dos seus conhecimentos.
Indefere-se, por isso, na totalidade o recurso quanto à alteração da matéria de facto.
Os factos provados e não provados a considerar para efeitos de conhecimento do recurso são os constantes em sentença de primeira instância aos quais acresce a alegação constante da contestação do R., não impugnada pelo A., segundo a qual o Banco depositou na conta do A. e na da interveniente, a quantia total de € 4.173,76[7], relativa a juros pela subscrição das obrigações perpétuas e a quantia de € 1.101,08.
De Direito
O A. invoca duas causas de pedir que concitam dois efeitos distintos.
A invalidade do negócio de aquisição das obrigações com base em erro sobre o objeto, agravado pelo dolo (arts. 251.º, 253.º e 254.º CC); e a violação contratual geradora de responsabilidade e obrigação de indemnizar.
A primeira das causas de pedir falece por ausência dos factos relativos à fraude apontada.
Não que se entenda não ter existido acordo de vontades entre A. e Banco para concretização da subscrição, como parece concluir a sentença.
Esse encontro de vontades está minimamente demonstrado nos factos provados em 4 e 6 a 11.
Com efeito, o A. quis algo. Ele próprio o afirma na pi: tomou como boa a sugestão do funcionário (art. 12.º), posto que este lhe referiu ser esta uma oportunidade a aproveitar (art. 13.º), concordando também com a realização da operação em duas tranches (arts. 14.º e 17.º).
Pelo que negócio existiu, mas não com a extensão e o objeto pressupostos pelo A.
Resta apreciar da responsabilidade contratual.
Nesta parte da decisão, reproduzimos parte da fundamentação de direito que já consignámos no acórdão de 15.11.2018, proferido nesta Relação no âmbito do processo 5780/17.1P8PRT.P1:
As duas atividades do Banco R. assumem facies distintos:
- -a atividade bancária, que surge reservada a Bancos, “intermediários financeiros que recolhem do público, especialmente das famílias, poupanças (disponibilidades monetárias), sob a forma de depósitos ou outros fundos reembolsáveis (…)”[8], sendo caraterizada por assentar na “indispensável (relação de) confiança do público na solvência, liquidez, rendibilidade e estabilidade do sistema bancário”[9].
- -a atividade de investimento mobiliário, este dirigido à aquisição de títulos ou valores mobiliários (ações, obrigações ou outras participações), o qual constitui “uma alternativa à vista à intermediação bancária, por parte do público (detentor de excedentes monetários) disposto a correr de per si os correspondentes riscos económicos, maxime o risco de insolvência do emitente dos títulos adquiridos, na mira de benefícios ou réditos superiores à remuneração de depósitos bancários”[10].
A atividade bancária, em si mesma, encontra-se disciplinada por um conjunto de regras e princípios – o Direito Bancário – cujas fontes são amplas.
Desde a Constituição, cujo art. 101.º prescreve: O sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social (sublinhado nosso), à legislação nacional e comunitária, com especial relevo para o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (DL 298/92, de 31.12 - RGICSF), para o diploma relativo às cláusulas contratuais gerais (DL 446/85, de 25.10) e mesmo para o regime legal aplicável à defesa dos consumidores (L 24/96, de 31.7).
A relação entre o cliente e o Banco é tendencialmente duradoura. Como refere Menezes Cordeiro[11], “a relação bancária não se extingue pelo cumprimento, vai-se reforçando com ele. E, uma vez concluída, subsiste indefinidamente, podendo mesmo considerar-se tendencialmente perpétua. De tal forma assim é que pode afirmar-se que o contrato bancário constitui um típico contrato de salvaguarda de interesses (sublinhado nosso).
Ora, os consumidores de serviços financeiros constituem o cerne da atividade bancária. São os aforradores que suportam o sistema bancário, de tal forma que em 1986, a Comissão Europeia aprovou a Recomendação 87/63/CEE que visa a proteção direta do aforrador para salvaguarda dos pequenos depósitos.
Depois, a Diretiva 94/19/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de março, definiu como princípio o da adesão obrigatória de todas as instituições de crédito a um sistema de garantia de depósitos para proteger minimamente os depositantes mais débeis (Diretiva transposta para o direito interno pelo DL 246/95, de 14.9, na altura prevendo até 25 mil euros por depositante).
A separação entre a banca comercial e a banca de investimento esbateu-se com o tempo, expandindo-se a banca para o mercado dos valores mobiliários, podendo realizar serviços de investimento e serviços auxiliares. Os Bancos passaram a realizar também asset management, negócios sobre valores mobiliários e outros instrumentos financeiros, desenvolvidos no Código de Valores Mobiliários como contratos de mediação financeira (art. 321.º e ss.).
É este o modelo europeu da banca universal, por contraposição ao modelo norte-americano de investiment banking e de commercial banking[13].
Este alargamento da banca significou a necessidade de proteção dos pequenos aforradores não qualificados ou não profissionais que invistam as suas poupanças no mercado de capitais, o que veio a obter-se pela Diretiva 97/9/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de março de 1997, transposta para o direito interno pelo DL 222/99, de 22.6.
O Sistema de Indemnização aos Investidores protege os investidores pequenos, não profissionais ou não qualificados.
Mas, o sistema da banca universal não alterou o quadro dos deveres que impedem sobre os bancos, mormente do dever de informar, no contexto da relação bancária e da necessidade de proteção do consumidor.
Com efeito, a especial relevância dos padrões de comportamento no exercício da atividade bancária já fora enfatizada no preâmbulo do RGICSF: A preocupação de fazer assentar cada vez mais a actuação das instituições de crédito e outras empresas financeiras em princípios de ética profissional e regras que protejam de forma eficaz a posição do «consumidor» de serviços financeiros não se manifesta apenas pela consagração expressa dos apontados deveres gerais de conduta e das demais normas referidas, mas explica ainda o incentivo que se pretende dar à elaboração de códigos deontológicos de conduta pelas associações representativas das entidades interessadas (artigo 77.º, n.os 2 a 4). Desta forma, a orientação que já consta do Código do Mercado de Valores Mobiliários, confinada aí às actividades de intermediação de valores mobiliários, é alargada às restantes actividades desenvolvidas pelas instituições de crédito e demais empresas financeiras (sublinhado nosso).
É assim que, no Título VI se prevêem as regras de conduta aplicáveis à atividade bancária, agrupáveis em três categorias[14]:
- -deveres de salvaguarda dos interesses dos clientes, onde deve primar a execução fiel dos atos e dos negócios que integrem a relação negocial;
- -dever de informação, que salvaguarda as posições negociais assumidas pelas partes;
- -dever de segredo profissional.
O dever de informação assume tal relevância que já se afirmou ser o direito bancário um Direito de Informações[15], sendo considerado mais do que um dever instrumental e acessório para passar a ser o objeto principal de muitas obrigações, manifestando-se em todos os estádios negociais, desde logo na fase preparatória dos contratos, envolvendo toda a matéria relativa ao objeto deste, aos aspetos conexos com o objeto, à perspetiva do desenvolvimento contratual e às condutas relevantes de terceiros.
Embora não seja já defensável o ideário francês da banca como uma missão de serviço público[16], a verdade é que em termos de deveres de informação, mesmo de responsabilidade pré-contratual, “a tendência actual vai no sentido de uma crescente intensificação de tais deveres, particularmente sob influência do pensamento da protecção do consumidor”[17], sendo necessário distinguir “entre o dever de responder por um falso conselho, aviso ou esclarecimento, que o banco tomou a iniciativa de prestar, e o de responder por uma simples omissão, isto é, pela não prestação de um esclarecimento ou conselho. Se, no primeiro caso, a regra é a da responsabilidade, no que concerne ao segundo a responsabilização do banco pressupõe a identificação de um dever jurídico de actuar, a implicar a consideração de circunstâncias particulares, pois não pode falar-se de um genérico dever de conselho, aviso ou esclarecimento das instituições bancárias (…). Particular atenção deverá ser dada, neste contexto, à circunstância de estar em causa um simples consumidor ou uma empresa que, no quadro da sua actividade, recorre normalmente aos serviços prestados pelas instituições bancárias (…). Na primeira hipótese, por seu lado, um papel fundamental na afirmação de um concreto dever do banco haverá seguramente que imputar-se à reconhecível inexperiência negocial ou falta de conhecimentos jurídicos do cliente (…)”[18].
Quanto à noção de consumidor[19] na relação bancária, salienta-se a sua atuação do mercado para satisfação de necessidades não profissionais, dentro de uma estrutura negocial caraterizada como negócio jurídico de consumo.
Na verdade, os negócios bancários são negócios jurídicos de consumo[20], sempre que em face dos bancos se apresente um consumidor. Esta relação de consumo está, em geral, associada a um contrato de depósito bancário[21], mas não só, sendo aqui evidente “a maior debilidade de uma das partes da relação negocial (…)” posto que “em condições normais não se vislumbra que, como os bancos, possa pretender dominar a técnica, a nomenclatura e a gestão próprias das operações bancárias”[22].
Quer isto dizer que a conduta do banqueiro está balizada por dois fatores:
- -por um elemento de ordem subjetiva: a desigualdade da sua posição, profissional do ramo, relativamente ao cliente que pode não ter experiência alguma quanto ao negócio que vai celebrar e, assim, confia na capacidade técnica e conhecimentos que lhe são transmitidos pelos funcionários;
- -outro de cariz objetivo, centrada nas especificidades técnicas do negócio que se vai celebrar.
O dever de informação pode resultar do contrato celebrado, quando o negócio prevê a prestação de informações (art. 4.º, n.º 1, al. o) RFICSF) – será um dever de prestação principal ou secundária. Mas poderá ser um dever acessório no quadro da relação negocial, um dever de informação de base legal.
A fonte legal do dever de informação achava-se no RGICSF, ao tempo do negócio dos autos (2009), pulverizada por diversas normas:
O art. 73.º exigia dos bancos que assegurassem, em todas as atividades que exercessem, elevados níveis de competência técnica.
O art. 74.º impunha aos administradores e funcionários dos bancos diligência, lealdade e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.
O art. 75. º incluía um dever de informação pouco desenvolvido, que remetia para o Banco de Portugal a densificação por meio de avisos.
O art. 76.º estabelecia a extensão do dever de diligência de todos os órgãos e funcionários dos bancos. Deveriam proceder no exercício das suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenando, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações, tendo em conta o interesse dos depositantes, dos investidores e demais credores.
Assim estabelecidos os deveres dos bancos na relação com os clientes, em qualquer contrato celebrado com estes estavam presentes tais vínculos, de modo que, em termos da obrigação de informar, bem se poderá dizer, como já acima se citou, que esta obrigação emergia da própria relação negocial como dever de prestar e não como simples dever acessório, não apenas como uma emanação da boa-fé negocial (art. 762.º, n.º 2). Se os deveres principais ou primários têm em vista a realização do fim da constituição do vínculo obrigacional, também parece certo que a informação ou o know-how de que dispõem os economistas, gestores e juristas, entre outros profissionais qualificados que a atividade bancária pressupõe, vai implícita na contratação que qualquer consumidor estabelece com um banco quando titula uma conta bancária. Isto é, o consumidor procura no funcionário bancário que lhe explique todas as circunstâncias que estão prefiguradas no contrato de depósito bancário: taxas de juros, remunerações, utilização de cartões, etc… E é confiando nestas informações que o cliente pauta a sua atuação, desde logo, contratando ou não com aquele banco ou com outro.
Também o diploma relativo à defesa do consumidor exige que o prestador de serviços informe o consumidor com clareza, de forma objetiva e adequada.
O art. 8.º, na redação então vigente, era claro:
1 - O fornecedor de bens ou prestador de serviços deve, tanto nas negociações como na celebração de um contrato, informar de forma clara, objectiva e adequada o consumidor, nomeadamente, sobre características, composição e preço do bem ou serviço, bem como sobre o período de vigência do contrato, garantias, prazos de entrega e assistência após o negócio jurídico.
(…)
5 - O fornecedor de bens ou o prestador de serviços que viole o dever de informar responde pelos danos que causar ao consumidor, sendo solidariamente responsáveis os demais intervenientes na cadeia da produção à distribuição que hajam igualmente violado o dever de informação.
(…)
De igual modo a atividade de intermediação financeira se pauta por um conjunto de regras que partem do dever geral de informação[23].
Já em obra publicada em 2001, escrevia-se a respeito do regime de protecção dos investidores, que a “transparência informativa é (…) o pilar básico sobre o qual assentam as decisões dos investidores”[24], chamando a atenção para a particular influência que exerce sobre o investidor não qualificado português o gestor de conta, relação onde tem especial relevo o art. 304.º, n.º1 CVM (redacção então vigente), que impõe ao intermediário financeiro “um especial dever de proteger os interesses” dos clientes.
Para além daquele normativo, também eram significativos os arts. 312.º[25] (deveres de informação) e 323.º[26] (deveres de informação). Também os arts. 38.º[27] (informação sobre o intermediário financeiro) e 39.º[28] (outras informações prévias) do Regulamento da CMVM n.º 12/2000[29], de 23.2.
Decorre de todos estes normativos ter-se o legislador preocupado não apenas com a extensão da informação a prestar, mas igualmente com o grau de pormenorização da mesma de acordo com o conhecimento e experiência do cliente – é a chamada regra da proporcionalidade inversa que obriga o intermediário a conhecer bem o cliente (know your cliente rule)[30] e que se consubstancia num dever de adequar o serviço prestado ao perfil do cliente que também já resultava do art. 304.º, n.º 3 do CVM. Este dever de assegurar a adequação do serviço ao perfil do cliente (suitability) já resultava da transposição da Directiva 93/22/CEE relativa aos serviços de investimento no domínio dos valores mobiliários [31].
O dever de informação assim exaustivamente conformado pode considerar-se um dever de conduta secundário de prestação e não um dever acessório[32], ainda que funcionalizado à prestação principal, mas com “relevância na relação obrigacional para, em termos de autonomia e de influência sobre a prossecução dos interesse-se do credor (cliente), justificar, por exemplo, a aplicação dos meios de reacção perante o não cumprimento, com uma configuração legal e regulamentar diferente por se tratar de uma relação de intermediação financeira[33], relação que, por força da lei, em caso de incumprimento, assume um matiz especial.
Com efeito, “uma análise do conteúdo desta relação obrigacional complexa permite surpreender, de um lado, os deveres de prestação – principais (ou primários) e secundários (Leistungspflichten) – e, de outro lado, os deveres laterais (Nebenpflichten)”. Enquanto os primeiros definem o plano contratual, derivando da vontade das partes, os segundos determinam-se através da concretização, durante a vigência daquele plano, do princípio da boa-fé, plasmado no art. 762.º, 2, impondo às partes uma atuação honesta, correta e leal[34].
Os deveres laterais podem surgir, também, antes ou depois da extinção da relação obrigacional simples (deveres pré-contratuais e pós-contratuais) e, inclusivamente, podem tutelar a integridade de sujeitos alheios ao contrato (contrato com eficácia de proteção para terceiros)
Em regra, os deveres de informação são deveres laterais.
Porém, atentos os contornos particulares dos regimes legais relativos aos bancos e sua intervenção no mercado dos valores mobiliários, a informação surge como um ponto crucial do cumprimento da prestação principal, de tal forma que, não obstante formalmente cumprida pelo banco a prestação principal, a omissão da informação ou a informação deficiente constitui um incumprimento ou um cumprimento defeituoso daquela prestação.
No caso que nos ocupa, o A. era cliente do Banco R. por ser titular de uma conta à ordem e foi por causa dessa relação cliente/Banco, no contexto da atividade bancária, que o mesmo Banco pôde apresentar-lhe produtos cuja comercialização defluía de uma outra sua atividade, a de comercialização de valores mobiliários.
Tratou-se da aquisição de instrumentos mobiliários, obrigações ou bonds, valores mobiliários representativos de direitos de crédito, previstos no art. 1.º b) do CVM e disciplinados nos arts. 348.º[35] e ss. do CSC, as quais constituem um modo de financiamento empresarial e podem conferir direito a reembolso e juros, ou não (perpetual bonds e zerobonds[36]).
Parece-nos evidente que a relação de confiança que se estabelece entre um aforrador, simples consumidor privado, e o seu banco, não será a mesma que intercede entre alguém que procura investir os seus excedentes monetários e está disposto a correr riscos económicos.
Porém, para que surja a obrigação de indemnizar mesmo por força da omissão de informações, é necessário que ocorra um ato (ou omissão, caso em que se exige o correspondente dever de agir – art. 486.º do Código Civil), dominável por uma vontade livre que se revele antijurídica, isto é, que viole direitos de outrem ou uma disposição legal destinada a proteger interesses de terceiro, decorrendo dano causalmente ligado ao ato.
Na responsabilidade contratual do intermediário financeiro e do Banco enquanto instituição que oferece a subscrição de valores mobiliários, a ilicitude resulta da desconformidade do seu comportamento com as obrigações que sobre si impendem, quando é certo que a lei impõe ao Banco e ao intermediário financeiro uma conduta profissional diligente, leal e transparente. É esta prestação – mas não só - que é devida pelos Bancos e pelos intermediários. Caso a não cumpram, violam uma prestação contratual e não um mero dever acessório.
É exatamente colocando acento tónico na violação do dever de informação enquanto violação de norma de conduta por parte do Banco e do intermediário financeiro, que a jurisprudência alemã acolhe a responsabilidade contratual oriunda de um dever de aconselhamento por banda daquele[37].
Em virtude desse dever de informação, ao tempo dos factos dos autos, já o art. 134.º CVM exigia que todas as ofertas públicas relativas a valores mobiliários fossem precedidas da divulgação de um prospecto, prevendo o art. 135.º exigências especial quanto a tal prospecto:
1 - O prospecto deve conter informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, que permita aos destinatários formar juízos fundados sobre a oferta, os valores mobiliários que dela são objecto e os direitos que lhe são inerentes e sobre a situação patrimonial, económica e financeira do emitente.
2 - As previsões relativas à evolução da actividade e dos resultados do emitente bem como à evolução dos preços dos valores mobiliários que são objecto da oferta devem: a) Ser claras e objectivas; b) Basear-se em informações dotadas das características referidas no número anterior e reveladas no prospecto; c) Apoiar-se em opinião de auditor sobre os pressupostos, os critérios utilizados e a sua coerência com as previsões.
Por sua vez, o art. 149.º previa:
São responsáveis pelos danos causados pela desconformidade do conteúdo do prospecto com o disposto no artigo 135.º, salvo se provarem que agiram sem culpa: a) O oferente; b) Os titulares do órgão de administração do oferente; c) O emitente; d) Os titulares do órgão de administração do emitente; e) Os promotores, no caso de oferta de subscrição para a constituição de sociedade; f) Os titulares do órgão de fiscalização, as sociedades de revisores oficiais de contas, os revisores oficiais de contas e outras pessoas que tenham certificado ou, de qualquer outro modo, apreciado os documentos de prestação de contas em que o prospecto se baseia; g) Os intermediários financeiros encarregados da assistência à oferta; h) As demais pessoas que aceitem ser nomeadas no prospecto como responsáveis por qualquer informação, previsão ou estudo que nele se inclua.
2 - A culpa é apreciada de acordo com elevados padrões de diligência profissional.
3 - A responsabilidade é excluída se alguma das pessoas referidas no n.º 1 provar que o destinatário tinha ou devia ter conhecimento da deficiência de conteúdo do prospecto à data da emissão da sua declaração contratual ou em momento em que a respectiva revogação ainda era possível.
O prospecto, enquanto forma de efetiva proteção informativa dos destinatários, tem (tinha também na época) de ser sujeito à aprovação da CMVM (art. 140.º, n.º3 e 236.º CVM).
A falta de prospeto ou a sua insuficiente informação é já em si um facto ilícito e origina em si uma obrigação de indemnizar[38].
O mesmo se diga para a actividade do banco, como acima vimos.
Do incumprimento destes deveres específicos de conduta profissional que redundam em informação clara e cabal resulta o incumprimento da obrigação, o qual será um incumprimento definitivo quando sucede, como aqui ocorre, impossibilidade de cumprimento (arts. 798.º e 801.º CC).
Por se tratar de responsabilidade contratual, a culpa (censura pelo facto de o Banco não ter desenvolvido a conduta correta) presume-se (art. 799.º CC e, no caso dos prospectos, 135.º CVM).
O critério de aferição da culpa contratual, nestes casos, não é o do simples bonus parter familias (art. 487.º, n.º2, ex vi 799.º, n.º 2 CC), mas um critério especial (diligentissimus pater familias ou culpa profissional[39]) que resulta do já citado n.º 2 do art. 304.º: Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, e também do art. 149.º, nº 2 CVM (que estabelece A culpa é apreciada de acordo com elevados padrões de diligência profissional).
Pode mesmo afirmar-se que “relativamente aos intermediários financeiros, a diligência informativa respeitante ao conteúdo do prospecto é de grau equiparável à diligência elevada que, em toda a actividade profissional, o intermediário deve revelar nas relações com todos os intervenientes no mercado – e, em particular, nas relações com os seus clientes, consoante dispõe o n.º 2 do art. 304.º (que se refere aos “elevados padrões de diligência, lealdade e transparência)[40].
Verificando o requisito do dano, entendendo-se este modernamente como “diminuição de uma situação favorável que estava protegida pelo ordenamento”[41], são indemnizáveis todos os danos patrimoniais e não patrimoniais, pelo interesse contratual positivo, pelos lucros cessantes e danos emergentes. Sendo certo que, em caso de violação do dever de informação já não se exige a reparação in natura, havendo que entregar uma quantia em dinheiro que corresponda ao valor dos danos, nos termos do art. 566.º, n.º2, CC.
O art. 152.º CVM alude à indemnização pelo interesse contratual positivo: A indemnização deve colocar o lesado na exacta situação em que estaria se, no momento da aquisição ou da alienação dos valores mobiliários, o conteúdo do prospecto estivesse conforme com o disposto no artigo 135.º.
Finalmente, o requisito da causalidade adequada.
Em oposição à teoria instalada, da equivalência das condições (teoria da conditio sine qua non), formulou-se, na Alemanha oitocentista, a teoria subjetiva da causalidade adequada, segundo a qual não basta que um facto seja condição de um dano para se considerar causa dele, sendo necessário que se trate de uma condição tal que provoque o mesmo resultado, como consequência normal e adequada[43].
Ao contrário da teoria da equivalência das condições, na causalidade adequada a “causa” é estabelecida em abstrato e não em concreto, sendo necessário que o julgador retroaja mentalmente até ao momento da ação ou da omissão para verificar se esta era ou não adequada a produzir o dano (juízo de “prognose póstuma”).
Ora bem, é para a teoria da causalidade adequada que parece apontar a formulação do art. 563.º do Código Civil[44]. Todavia, o estabelecimento do nexo causal não tem de cingir-se aos parâmetros estreitos desta teoria e, não obstante ser essa a solução que parece decorrer da letra da lei (“provavelmente não teria sofrido”), a verdade é que não estão afastadas outras formulações.
Após criticar a teoria da causalidade adequada, Menezes Cordeiro[45] refere-se à teoria do escopo da norma violada (também conhecida por teoria da relatividade aquiliana) como sendo o meio idóneo de resolução de casos de fronteira[46].
Esta teoria funda-se no pressuposto de que não é possível individualizar um critério único e válido para aferir o nexo causal em todas as hipóteses de responsabilidade civil, propondo que o intérprete atenda à função da norma violada, para verificar se o evento danoso recai no seu âmbito de proteção. De modo que, quando o ilícito consiste na violação de regra imposta com o escopo de evitar a criação de um risco irrazoável, a responsabilidade estende-se somente aos eventos danosos que sejam resultado do risco em consideração do qual a conduta é proibida[47].
Assim, para Menezes Cordeiro[48], no campo da responsabilidade civil, “tudo quanto tenha a ver com omissões, com normas de proteção e com deveres do tráfego tem um enquadramento causal fácil, à luz do escopo das normas em presença”[49].
Também Menezes Leitão[50] defende a teoria do escopo da norma violada, referindo, por exemplo: “Já a teoria do escopo da norma violada defende, pelo contrário, que para o estabelecimento do nexo de causalidade é apenas necessário averiguar se os danos que resultaram do facto correspondem à frustração das utilidades que a norma visava conferir ao sujeito através do direito subjetivo ou da norma de proteção. Assim, a questão da determinação do nexo de causalidade acaba por se reconduzir a um problema de interpretação do conteúdo e fim específico da norma que serviu de base à imputação dos danos (…). Efetivamente a obrigação de reparar os danos causados constitui uma consequência jurídica de uma norma relativa à imputação de danos, o que implica que a averiguação do nexo de causalidade apenas se possa fazer a partir da determinação do fim específico e do âmbito de proteção da norma que determina essa consequência jurídica”.
Por outro lado, mesmo a causalidade adequada não afasta a causalidade mediata ou indireta, ocorrendo esta quando o facto não produz o dano, mas desencadeia ou proporciona outro facto que leva à verificação daquele[51].
Modernamente, em sede de responsabilidade civil médica, por exemplo, fala-se em dano injusto, no sentido proposto pelo art. 24.º da Convenção de Oviedo: A pessoa que tenha sofrido um dano injustificado resultante de uma intervenção tem direito a uma reparação equitativa nas condições e de acordo com as modalidades previstas na lei.[52]
Colocado o nexo causal deste jeito, logo se verifica que existe um nexo causal entre a perda verificada – não reembolso do valor entregue – e o não cumprimento do dever de informação.
O lesado não terá de fazer prova de que não teria efectuado a operação, caso tivesse tido cabal conhecimento da natureza do produto em causa, posto que o que está em causa é a livre formação da vontade de negociar e essa foi definitivamente afetada[53].
Do quadro exposto, resulta in casu demonstrada a responsabilidade civil contratual por ato do funcionário do balcão onde o autor era cliente (art. 800.º CC), posto que a subscrição de obrigações perpétuas pelo autor foi feita sem informação cabal e objetiva sobre a natureza e características do produto financeiro em causa.
Com efeito, não demonstrou o Banco ter cumprido tal obrigação, resultando como provado apenas que o funcionário, aqui R., referiu tratar-se de uma oportunidade de investir numa aplicação (ponto 4.º dos factos assentes), não tendo demonstrado ter informado todas as demais caraterísticas das obrigações perpétuas, mormente com exibição do prospeto, uma vez que se deu como não provado que o funcionário bancário tenha explicado ao A. as características do investimento e o risco de perda de capital como contrapartida da atractividade da taxa de juro e da sua liquidez; explicado que se tratava de um investimento não reembolsável, salvo decisão do próprio Banco depois de decorridos cinco anos; explicado que a rentabilidade e a liquidez compensavam o risco de perda de capital; e lhe tenha apresentado os documentos juntos com a petição para que eles apusessem as cruzes do preenchimento no lugar próprio de pessoas não profissionais habilitadas a transaccionar instrumentos financeiros complexos.
Desde logo não foi feita prova de ter sido entregue ao A. qualquer documentação, mormente o prospeto que a lei dos valores mobiliários postula para salvaguarda dos interesses dos consumidores deste tipo de produtos financeiros, o que é suficiente para vislumbrar o incumprimento de normas (todas as relativas à informação) que visam aquela salvaguarda (cfr. 2.ª parte do n.º 1 do art. 483.º CC).
Investir em obrigações, bonds, não é uma operação financeira tão habitual que qualquer cliente bancário esteja em posição de, a priori, decifrar o que está envolvido na expressão obrigações. Mesmo um jurista não versado em direito comercial terá nítida dificuldade em vislumbrar de imediato todo o regime complexo das Obrigações e as diversas cambiantes que envolve. Será demasiado redutor e alheio à realidade da vida pensar que uma Obrigação é um produto financeiro simples.
Ademais, não está demonstrado que o A. faça da atividade de investimento mobiliário a sua prática profissional, sendo, por isso, um consumidor financeiro.
Qualquer consumidor ou investidor não profissional, colocado na mesma situação do autor – sobretudo quando se sabe que o grau de diligência informativa que cabe ao operador bancário e ao intermediário financeiro assume graus elevadíssimos -, deveria ser informado de que se não tratava de um investimento tout court, mas sim de um produto mobiliário que consiste, no fundo, no financiamento da atividade bancária, sem retorno do valor empregue, que o valor não era reembolsável, que podia ser usado unilateralmente pelo Banco para cobrir os seus próprios prejuízos, etc…
Sequer o rendimento elevado[54] ou o recebimento periódico do extracto são aptos a tornar o consumidor não profissional num consumidor profissional que não necessitasse de ser elucidado da natureza do produto em causa, sendo que nada resulta quanto ao cumprimento pelo banco da regra da proporcionalidade inversa: o dever de adequar o serviço ao know-how do cliente.
Cabia, pois, ao Banco o ónus de alegar e demonstrar a suitability, ou seja, a adequação da conduta do funcionário ao perfil deste cliente concreto[55], o que não fez.
Temos, assim, verificados os requisitos da responsabilidade civil contratual do banco.
Aqui chegados, há que verificar que sempre nos referimos à responsabilidade do R. Banco, este interlocutor negocial do A. Não ao R., pessoa singular que atuou no interesse e por conta daquele, não sendo de lhe imputar qualquer responsabilidade extracontratual (mormente por burla, como indiciaria a pi) e, por via disso, a responsabilidade contratual caberá ao primeiro e não ao segundo, nos termos do art. 800.º CC.
A sentença não conheceu destes aspetos, mas paralisou a pretensão da demanda (quer a de anulação do negócio e de consequente restituição do prestado, quer a pretensão indemnizatória) por alegado abuso de direito por parte do A., na sua forma de venire contra factum proprium.
Extraiu esta conclusão do seguinte:
(…) quando em 2011 o C… decidiu lançar uma Oferta Pública de Troca (OPT) tendo por objecto trocar os Valores Mobiliários Perpétuos Subordinados com Juros Condicionados colocados no mercado por acções do próprio Banco e os demandantes foram confrontados com a referida a oferta de troca, estes, após analisar a proposta, decidiram, em 5 de Maio de 2011, aceitá-la, tendo recebido cada um 40.000 acções do C….
A operação de troca ocorreu no Balcão onde estavam domiciliadas as contas bancárias a que os investimentos ficaram associados, identificadas no início desta defesa, tendo sido, na circunstância, intermediada pela funcionária D. F…, e culminou com a assinatura por ambos dos documentos respectivos.
Por ocasião da aceitação da oferta de troca nem o Autor ou a E… puseram em causa o investimento feito em 2009 com a subscrição dos Valores Mobiliários, manifestando interesse em manter na sua titularidade as Obrigações Perpétuas Subordinadas com Juros Condicionados (atenta a elevada rentabilidade do produto) ou exigindo a devolução das quantias investidas.
Na verdade, os demandantes, após reflexão, decidiram agir como se aceitassem como boa a subscrição de Obrigações Perpetuas (que alegam nunca ter realizado) e efectuar a troca por acções, conforme lhe foi proposto pelo Banco Réu. Assim, a pretensão formulada nesta acção de ser declarada a nulidade da aquisição das obrigações perpetuas emitidas pelo Banco Réu, decorridos mais de três anos sobre a integração daqueles produtos financeiros no seu património (como constava dos extracto de conta recebidos pelos demandantes) e, após terem livremente acordado trocá-los por outro produto de rentabilidade volátil, afigura-se como uma conduta contraditória com a postura anteriormente assumida, e que certamente criou no outro contraente a convicção que a relação contratual estabelecida não padecia de qualquer vicio, e correspondia à vontade livre e informada de ambas as partes.
Esta actuação dos demandantes pode reconduzir-se à figura do abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”, e como tal a pretensão formulada pelos demandantes na presente acção, por abusiva, não deve proceder.
A troca das obrigações pelas ações, dois anos após o incumprimento contratual pelo Banco, constitui motivo para paralisar o direito indemnizatório por se tratar de um abuso de direito?
Delineemos em primeiro lugar o espetro do instituto do abuso de direito para depois sindicar da sua pertinência normativo-reguladora dos interesses em causa.
Estabelece o art. 334.º CC: É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Deste normativo resulta que qualquer direito subjetivo não poderá ser exercido sem a observância de regras de utilização que constituem simultaneamente os seus limites de imanência interna e que o relativiza reconvertendo-o ao sentido global de racionalidade de todo o sistema jurídico.
É o que sucede com o chamado abuso de direito, princípio geral que entre nós mereceu positivação legal e que hoje já não se confunde com a ancestral teoria dos atos emulativos segundo a qual seria ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular apenas visasse lesar interesses de outrem. Exprime-se atualmente pela ideia de que cada direito só é elaborado ou tutelado pela ordem jurídica para certo interesse (v.g. Santoro-Passarelli), ou para certo fim socialmente relevante (v.g. Josserand), ou de há-de obedecer, no seu exercício, a uma norma implícita ou explícita de correcção, de lealdade, de moralidade, a uma lei acima da lei (...entre nós Vaz Serra e Manuel de Andrade...), ou ainda de que ele é "uma intenção normativa que apenas subsiste na sua validade jurídica enquanto cumpre concretamente o fundamento axiológico-normativo que a constitui[56].
O controlo do exercício da autodeterminação do direito subjetivo não se esgota no jogo do abuso de direito, mas faz apelo a outras "normas em branco", como sejam a boa-fé e os bons costumes, princípios cogentes que, contudo, se fazem entrar geralmente na definição do que é abuso de direito, caraterizando-se este como "o exercício do poder formal realmente conferido pela ordem jurídica a certa pessoa, mas em aberta contradição, seja como o fim (económico ou social a que esse poder se encontra adstrito), seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa-fé, bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu reconhecimento"[57].
É, aliás, esse o conteúdo que lhe é reconhecido no mencionado art. 334.º C.C..
Densificando um pouco mais o conceito de abuso de direito, veremos que ele se concretiza, em regra, em três situações diferentes.
- 1.A primeira respeita às situações de clássica atuação emulativa: o exercício gratuito do direito com o único e manifesto propósito de negar interesses dos outros, revelando-se, em contrapartida uma falta de interesse objetivo para o exercente.
- 2.A segunda quando o exercente visa a afirmação de interesses próprios mas em que se patenteia uma lesão ponderosa (mas de todo escusada) de interesse alheio (ainda que não dolosa).
- 3.Por último, conclui-se existir abuso de direito sempre que se atuam direitos aos quais não está associada qualquer vantagem real para o seu titular mas em que a atuação se projeta externamente constituindo (ainda que não intencionalmente) desvantagem para outrem[58].
Destarte, o que há que averiguar, em cada caso concreto, é se a prossecução do direito subjetivo há-de ser indiferente aos prejuízos que resultem para terceiros e se o agente pode prosseguir tal móbil impunemente apesar de tais prejuízos laterais. Isto sem curar de averiguar se o prejuízo se verifica efetivamente, bastando a previsibilidade da sua ocorrência e relevando a efetiva produção do bem apenas em sede de indemnização, que não é, como consabido, a sanção primordial do exercício abusivo do direito. Essa sanção é, pura e simplesmente a ilegitimidade do direito e o seu não reconhecimento pela ordem jurídica na parte em que se revele ilegítimo.
Uma das modalidades do exercício abusivo de um direito é o venire contra factum proprium. Nesta situação, o exercente adota pelo menos duas condutas, lícitas entre si e diferidas no tempo, mas que são diretamente contraditórias.[59]
«Para que se esteja perante abuso do direito é necessário que o agente tenha criado na contraparte confiança em sentido objetivo: a contraparte, colocada na posição de confiante razoável, confiou, aderiu ao facto gerador de confiança, adotando determinadas condutas. O venire poderá ser positivo, criando a convicção de que não vai praticar determinado ato e depois pratica-o, ou negativo, quando o agente indica que adotará uma conduta e depois não o faz. Em regra, o venire negativo consiste na invocação abusiva de nulidades materiais e outras invalidades. O agente anuncia uma conduta, por exemplo cumprimento de um contrato nulo, e depois não a pratica, invocando a nulidade.
A ordem jurídica intervém e limita a autonomia privada apenas quando alguém é favorecido. O recurso ao venire contra factum proprium não poderá distanciar-se desta regra e portanto, tem de ter na sua base uma justificação. A doutrina maioritária invoca a tutela da confiança. O Direito permite que um sujeito adote condutas que se contrariem, sem que tenha de se vincular juridicamente às mesmas. Contudo, quando se está perante um factum suscetível de gerar confiança e outrem confia efetivamente nele, haverá abuso do direito quando se verifique o venire»[60].
Na situação dos autos, em maio de 2011, já nascera na esfera jurídica do A. o direito a indemnização pelo incumprimento do R., posto ter aquele efetuado uma aplicação financeira de elevado risco sem conhecer a natureza do produto em causa. A sua liberdade contratual foi, deste modo, afetada e existe uma diminuição objetiva na sua situação patrimonial: a que corresponde à diferença entre o valor que aplicou e o que tem atualmente.
A teoria da diferença opera contabilizando os dois momentos: quanto tinha o A. antes do incumprimento contratual pelo Banco e com quanto ficou após aquele.
Ora, em maio de 2011, o A. criou no Banco R. a convicção de que, trocando as obrigações por ações estaria a renunciar a eventual indemnização que lhe coubesse por força do dito incumprimento contratual?
Dos factos provados não ressalta tal conclusão.
Apenas está provado que, nessa época, não por iniciativa sua, mas por iniciativa do Banco, foi o A. chamado ao mesmo balcão onde subscrevera obrigações sem obter do Banco qualquer informação e, aí, confrontado com a situação, manifestou a sua surpresa.
Os factos constantes dos pontos 13 e 16 a 24 são eloquentes da situação.
O A disse mesmo que, a existir documento que contivesse a sua assinatura ou a da sua companheira, se trataria de documento falso.
Perante esta alegação, o que fez a contraparte contratual? Informou o A. que o melhor seria o A. e a sua companheira aceitarem a troca (ponto 23).
Cabe questionar: melhor porquê ou para quem?
Não pretendia o Banco, certamente, com esta atuação negocial obter uma renúncia tácita do A. a qualquer posição jurídico-subjetiva que lhe coubesse por força de anterior incumprimento negocial que lhe viesse a ser imputado, pensamos.
Não resultando da troca das obrigações pelas ações a reposição do A. na exata situação em que se encontrava antes de efetuar uma operação de risco sem informação, como afirmar que o melhor seria essa opção?
Alguém que é confrontado com um prejuízo considerável causado pela outra parte e obtém desta um conselho (técnico, atenta a qualidade em que intervém o Banco nestes assuntos) para que o minore em termos mínimos, atua de forma abusiva quando, depois, pretende recuperar o resto do prejuízo?
A resposta não pode ser senão negativa.
Uma parte que objetivamente prejudica a outra em milhares de euros não poderá invocar qualquer investimento de confiança perante a atuação da outra parte quando esta aceita minorar o prejuízo em termos ainda muito desvantajosos para si e, depois, lhe pede que a compense do restante.
Cremos estar definitivamente afastado o abuso de direito na citada modalidade.
Resta apurar do valor indemnizatório.
Afastamos, como vimos a responsabilidade do R. pessoa singular, relativamente ao qual se mantém a absolvição decretada em primeira instância, embora por distintas razões.
O valor devido ao A. é o correspondente à diferença que, na data em que ao mesmo o Banco entregar o conteúdo indemnizatório, corresponda à situação patrimonial que tinha em 2009, € 50.000,00, deduzido o que lhe pagou o Banco em função do negócio de subscrição de ações (os juros que lhe foram pagos semestralmente e valor correspondente à venda dos diretos aquando da troca pelas ações, no montante total de € 5.275,84), acresce o valor das ações atualmente detidas pelo A. (e interveniente), valorizadas à cotação devida na altura do pagamento da indemnização pelo R.
Aqui chegados, vemos que o valor indemnizatório cabe por inteiro ao A., posto que a intervenção da interveniente foi apenas formal, tendo sido utilizada a sua conta bancária para onde foi transferido o capital do A. Do mesmo modo, é ao valor indemnizatório subtraído tudo quanto foi depositado pelo Banco naquelas duas contas, operações formais que, em rigor, se destinaram apenas ao A.
Assim, a reconvenção não procede, não porque esse valor não haja de ser descontado, mas sim porque, ao invés de compensação, se trata este desconto de uma das operações a efetuar para lograr prosseguir a teoria da diferença a qual se aplica ao apurar a indemnização devida, assim levando à procedência apenas parcial do pedido do A. Impõe-se, por isso, absolver também a interveniente do pedido reconvencional.
Levar a teoria da diferença às últimas consequência pressupõe que ao valor apurado venha ainda a descontar-se o valor das ações detidas por A. e interveniente (esta apenas titular formal) e adquiridas em maio de 2011, considerando a cotação vigente ao tempo do pagamento da indemnização pelo Banco R.
