039386 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo: (Relatório) I – A..., casada, técnica Superior de 2ª Classe da Carreira de Psicólogo, residente na Urbanização das Nogueiras, em Coimbra, vem interpor recurso contencioso do despacho, de 13.10.95, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pela recorrente do despacho, de 03.07.95, da Subdirectora Geral dos Serviços Tutelares de Menores, pelo qual foi homologada a lista de classificação final dos candidatos ao concurso interno geral de acesso para técnico superior de 1ª classe do quadro único dos Serviços Externos da Direcção Geral dos Serviços Tutelares de Menores. II - Respondeu o Ministro da Justiça (fl. 69 a 80, dos autos) sustentando a legalidade do acto contenciosamente impugnado. III - Apesar de devidamente citados, os contra-interessados não apresentaram contestação. IV - A recorrente apresentou alegação (fl. 112 a 120, dos autos), na qual formula as seguintes conclusões: 1 – O aviso de abertura do concurso em questão, publicado no DR, II Série, n.º 117, de 20.05.94, referindo-se aos métodos de selecção a utilizar, não revela o sistema de classificação final a utilizar, isto é, o código dos modelos ou factores de ponderação a observar pelo júri e respectivas pontuações cuja exigência é estabelecida pelo art. 5, n.º 1, c) do Decreto- Lei n.º 498/88, de 30.12. 2 – Assim, está tal aviso de abertura ferido de ilegalidade, por contravir o disposto na norma acabada de citar, implicando a ilegalidade subsequente dos demais actos praticados no processo de concurso. 3 – Por outro lado, também não foi respeitado o princípio da divulgação atempada do sistema de classificação final, porquanto o júri só procedeu á sua fixação em 23.11.94, na acta n.º 3, portanto em momento posterior quer à publicação do aviso de abertura quer ao da formalização de candidatura e entrega do curriculum vitae. 4 – No âmbito do método de selecção “avaliação curricular”, utilizado no concurso, o júri reconduziu as diversas hipóteses de habilitações à habilitação académica de base, não valorando á recorrente a parte escolar do Mestrado por si possuída e alegada no curriculum. 5 – Com o que, além de incorrer m erro nos pressupostos de facto, violou o art. 27 , n.º 1, b) do Decreto-Lei 498/88 , de 30.12, nos termos do qual a “habilitação académica de base” aí referida tem de reportar-se à habilitação adequada às funções da categoria para que o concurso for aberto. 6 – Transmitindo-se os referidos vícios ao despacho recorrido. 7 – Ainda em sede avaliação curricular, o júri classificou a experiência profissional assimilando-a exclusivamente à vertente de antiguidade na categoria, na carreira e na função pública, quando a antiguidade, nos termos do art. 27, n.º 1, b) do D.L. 498/88 é insusceptível de consideração autónoma no domínio curricular, apenas podendo servir como critério de desempate em caso de igualdade de classificação entre candidatos, conforme o art. 32, n.º 6, a) do referido diploma legal. 8 – Donde que a actuação do júri esteja ferida de ilegalidade, por violar o art. 27, n.º 1, b) do DF. L. 498/88, de 30.12. 9 – O júri estabeleceu um critério de avaliação da “qualificação profissional” reportado a “funções de levada complexidade” ..., “funções dirigentes” e “funções de coordenação” na área do lugar a concurso, sem clarificar suficientemente o conteúdo de tais funções (cfr. acto n.º 3 junta à petição de recurso). 10 – Deste modo, o critério estabelecido e a subsequente avaliação padecem de vício de forma, por insuficiente fundamentação. 11 – Ao atribuir a nota base de 10 valores a todos os candidatos no factor “Formação Profissional Complementar”, o júri teve de proceder a arredondamentos para evitar que fosse ultrapassada a pontuação máxima estabelecida, prejudicando a recorrente atendendo ás acções de formação por si detidas. 12 – Agindo deste modo, laborou em erro acerca dos pressupostos de facto. 13 – As actas do júri, nomeadamente as n.º 4, 5, e 6, não revelam o sistema de votação, quando é certo que a deliberação de avaliação da entrevista deveria ter sido adoptada por escrutínio secreto, nos termos do art. 24 , n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo . 14 – E ainda que se entenda que a deliberação de avaliação da entrevista poderia ser tomada por votação nominal (cfr. art. 24 , n.º 1 do CPA ) a verdade é que ela não foi assim adoptada, uma vez que a votação é nominal quando o presidente interpela cada um dos vogais e estes respondem (cfr. Marcelo Caetano, “Manual ...”, 10ª edição, I, pág. 209) – o que tudo deve constar da acta para certeza jurídica. 15 – Ora, não tendo sido adoptada qualquer dessas formas de votação, a actuação do júri foi adoptada com preterição de formalidade essencial. 16 – Repercutindo-se esse vício no despacho recorrido. VI – Na respectiva contra-alegação (fl. 123 a 134, dos autos), a entidade recorrida formulou as seguintes conclusões: 1ª A divulgação atempada dos critérios de selecção deverá ser interpretada no sentido de que os mesmos deverão ser fixados antes de conhecidos os elementos curriculares e os trabalhos apresentados pelos candidatos e sempre antes de começar a respectiva apreciação (d)e discussão (A.D. n.º 419, pag. 1265). 2ª Nas habilitações académicas o júri reportou-se à habilitação adequada à “função” e, no âmbito da denominada discricionaridade técnica valorou diferentemente as hipóteses de doutoramento, mestrado e licenciatura, o que poderia não ter feito, atendendo à funções a desempenhar. 3ª Mas, na verdade, a recorrente só é detentora da parte escolar do mestrado, o qual, como a recorrente sabe, não confere o grua de mestre (art. 5 n.º 5 e art. 10 n.º 1 e 2 do D. L. 216/92, de 13/10). 4ª Assim o Júri, não valorando a aparte escolar do mestrado, não violou a lei, quer por inobservância da mesma, quer por erro nos pressupostos de facto. 5ª Tendo sob critérios sido estabelecidos antes da sua aplicação aos candidatos, não faz sentido crer-se que o Júri prejudicou, com tal acepção de critérios, qualquer dos candidatos. 6ª “A exigência da fundamentação prossegue dois objectivos essenciais: por um lado, permitir aos interessados o conhecimento dos fundamentos do acto que motivaram a actividade administrativa a agir, em ordem a possibilita-lhe uma opção consciente entre a aceitação da legalidade do acto e a justificação do recurso contencioso; por outro, assegurar a observância dos princípios da legalidade, da justiça e da imparcialidade, que deve reger toda a actuação da Administração, pela exposição das “conclusões de um processo lógico coerente e sensato e resultado de um exame sério a considerar em cada caso” (Ac. de 04/03/87, DA n.º 319, pag. 858). 7ª A fundamentação é um conceito relativo, cujo conteúdo varia com o tipo de acto de que se trata, e, no caso da avaliação do mérito dos candidatos a um certo concurso, é irrecusável uma margem de livre apreciação por parte do respectivo júri, pelo que improcede a alegada falta de fundamentação. 8ª O acto administrativo goza do beneficio da presunção da legalidade (presunção que é extensível aos actos preparatórios, e não se consignado expressamente nas actas qual a forma de votação – o que a lei não exige – presume-se que esta foi a legal, ou seja, nominal, como prevê a actual redacção do n.º 1 do art. 9 do Decreto- Lei n.º 498/88. VII – O Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu, a fl. 156 e 157, dos autos, douto parecer final, no sentido de que o acto recorrido deve ser anulado, por violação do disposto no art. 27 , n.º 1, al. b), conjugado com o previsto no art. 32 n.º 6, ambos do DL n.º 498/88 , de 30 de Dezembro. Pois que o júri avaliou o factor experiência profissional dos candidatos exclusivamente com base nos parâmetros do tempo de serviço na categoria, na carreira e na função pública, os quais a lei apenas admite para desempate, em caso de igualdade classificativa, como é entendimento da jurisprudência deste Supremo Tribunal. Colhidos os vistos, cumpre decidir. (Fundamentação) OS FACTOS Com relevo apura-se a decisão a proferir, apura-se a seguinte matéria de facto: A recorrente foi uma das candidatas ao concurso geral de acesso para o preenchimento de três vagas existentes na categoria de técnico superior de 1ª classe da carreira de psicólogo do quadro único dos serviços externos da Direcção Geral dos Serviços Tutelares de Menores, cuja abertura foi determinada por despacho, de 08.04.94, do Director Geral dos Serviços Tutelares de Menores, conforme Aviso publicado no Diário de República, II Série, n.º 117, de 20.05.94. Desse Aviso de abertura do concurso, que é fl. 115 do processo instrutor (PI) apenso e cujo teor integral se dá aqui por reproduzido, consta, designadamente: (...) 8 – Selecção – os métodos de selecção a utilizar serão os seguintes: – Avaliação curricular, que visa determinar o nível de preparação dos candidatos para o desempenho dos lugares a prover. Serão ponderadas a habilitação académica, a formação complementar e experiência profissional na correspondente área funcional; – Entrevista profissional de selecção, se o júri assim o considerar necessário. 9 – No caso de se realizar entrevista, a ordenação final dos candidatos resultará da média aritmética ponderada das classificações obtivessem cada um dos métodos de selecção referidos. (...) Em 04.08.94, reuniu o júri do concurso «para efeito de analisar os processos de candidatura, com vista a elaborar a lista de candidatos admitidos e excluídos», tendo deliberado ouvir os candidatos que entendeu deverem ser excluídos do concurso, face ao resultado da análise dos respectivos processos de candidatura (Acta n.º 1 – fl. 1 a 4 do PI); Em 11.10.94 (vd. Acta n.º 2 – fl. 26 do PI), o Júri do concurso elaborou a seguinte LISTA DE CANDIDATOS ADMITIDOS E EXCLUÍDOS CANDIDATOS ADMITIDOS A... B... C... D... CANDIDATOS EXCLUÍDOS (...) Essa lista de candidatos admitidos e excluídos foi publicada no DR, II Série, n.º 245, de 22.10.94 (vd. fl. 32 do PI); Em 23.11.94, o júri do concurso efectuou reunião, «para dar início à aplicação dos métodos de selecção», tendo sido elaborada a correspondente acta (Acta n.º 3 – fl. 71, ss., do PI), que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual consta, designadamente: No uso da sua discricionaridade técnica, o júri deliberou, por unanimidade: Usar como métodos de selecção a avaliação curricular e a entrevista de selecção. Estabelecer fórmulas, critérios e coeficientes de ponderação. O júri deliberou que a classificação final resultará da média aritmética ponderada da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, segundo a seguinte fórmula: CF = 6 AC + 4 EPS 10 em que: CF = Classificação final AC = Avaliação curricular EPS = Entrevista profissional de selecção 4. Avaliação curricular Esta visa avaliar as aptidões profissionais dos candidatos, ponderando, de acordo com a exigências da função, a qualificação e experiência profissionais, a classificação de serviço, a formação profissional e complementar e as habilitações académicas de base. 4.1. Fórmula da avaliação curricular (AC): AC = 4 QEP + 3 CS +2 FPC + HÁ 10 em que: AC = Avaliação curricular QEP = Qualificação e Experiência profissionais CS = Classificação de Serviço FPC = Formação Profissional Complementar HA = Habilitação Académica de base 4.2. Tendo por referência para o exercício das funções correspondentes ao lugar posto a concurso, pondera-se a fórmula atribuindo-se peso quatro ao factor classificação e experiência profissional, peso três ao factor classificação de serviço, peso dois ao factor formação profissional complementar e peso um ao factor habilitações académicas de base. 5. Definição das regras de cálculo para a avaliação curricular: Os factores que integram a fórmula da avaliação curricular serão tomados nas seguintes acepções e parâmetros: 5.1. Qualificação e experiência profissionais (QEP): Este factor é considerado na acepção qualitativa, medida pela qualidade de desempenho de funções ao longo da carreira e pela natureza das funções exercidas. É considerado na acepção quantitativa, medida pelo tempo de serviço na actual categoria na carreira e na função pública: Assim, o factor é determinado pela seguinte fórmula: QEP = 6 EP + 4 QP 10 em que: EP = Experiência Profissional QP = Qualificação Profissional Tendo em consideração a natureza das funções próprias do lugar a prover e que a valoração resulta da duração da experiência nesse tipo de funções, o júri deliberou, por unanimidade, atribuir peso seis ao factor experiência profissional e peso quatro ao facto qualificação profissional. 5.1.1. Experiência Profissional (EP): A valoração desta obedece aos seguintes parâmetros: a) O tempo de serviço na categoria, na carreira e na função pública será classificada de acordo com a seguinte fórmula: EP = 5 TSCAT + 3 TSCR + 2 TSFP 10 em que: TSCAT = Tempo de Serviço na Categoria TSCR = Tempo de Serviço na Carreira TSFP = Tempo de Serviço na Função Pública Será atribuído peso cinco na categoria, peso três no factor tempo de serviço na carreira e peso dois ao factor tempo de serviço na função pública, por se entender que se deve valorizar mais o exercício de funções mais próximas do momento do concurso. Os tempos de serviço serão retirados da declaração passada pelos Serviços onde cada candidato exerce, sendo classificados de acordo com as seguintes tabelas: (...) Foram, ainda, fixados critérios de valoração da qualificação profissional (QP), classificação de serviço (CS), formação profissional complementar (FPC) e habilitações académicas de base (HA). Em reunião de 19.12.94, a corresponde a Acta n.º 4 (fl. 87, do PI), cujo teor se dá aqui por reproduzido, o júri procedeu á «avaliação curricular dos candidatos, seguindo a fórmula restabelecida na Acta número três»; Em reunião de 06.01.95, a que corresponde a Acta n.º 5 (fl. 114, do PI), o júri deliberou sobre a «definição e valoração dos itens a avaliar na entrevista profissional de selecção», que marcou para o dia 08.02.95; Em 23.02.95 (vd. Acta n.º 6 - fl. 126, ss., do PI) o júri avaliou as entrevistas profissionais de selecção realizadas naquele dia 08.02.95, procedeu à classificação final dos candidatos e elaborou a seguinte LISTA DE CLASSIFICAÇÃO FINAL Valores 1º C... 18,15 2º D... 17,14 3º B... 16, 62 4º A ... 16,43 Esta lista de classificação final foi homologada por despacho de 08.03.95 da Subdirectora Geral dos Serviços Tutelares de Menores, conforme o Aviso publicado no DR, II série, n.º 66, de 18.03.95 (vd. Fl. 136 do PI); Na sequência de recurso hierárquico interposto pela recorrente, este despacho homologatório veio ser revogado, por despacho, de 24.05.95, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, por falta de audiência dos candidatos antes da fixação da respectiva classificação final (vd. fl. 218, ss., do PI); Cumprida tal formalidade, o júri elaborou nova lista de classificação final dos candidatos, na qual estes mantiveram as pontuações e posições relativas, que resultavam, já, da lista inicialmente elaborada e indicada supra em i), ficando, assim, a recorrente em quarto e último lugar (vd. Acta n.º 8, fl. 183,do PI); Esta nova lista de classificação final foi homologada por despacho, de 03.07.95, da Subdirectora Geral dos Serviços Tutelares de Menores (vd. fl. 195, do PI); Deste despacho homologatório a recorrente interpôs recurso hierárquico, sobre o qual, em 10.10.95, foi elaborado parecer, na Auditoria Jurídica do Ministério de Justiça, no sentido de que o mesmo recurso hierárquico não deveria obter provimento; Sobre tal parecer, exarou o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça o seguinte despacho: Concordo, pelo que nego provimento ao recurso. 13.X.95 O DIREITO Alega a recorrente, desde logo, que o aviso de abertura do concurso, referindo-se aos métodos de selecção a utilizar, não revela o sistema de classificação final, isto é, o código dos modelos ou factores de ponderação a observar pelo júri e respectivas pontuações. O que, segundo sustenta, constitui violação do disposto no art. 5 , n.º 1 al. c) do DL 498/88 , de 30.12. Alega ainda a recorrente que, tendo o júri do concurso fixado o sistema de classificação final posteriormente à formalização das candidaturas dos concorrentes e apresentação dos respectivos curricula, foi desrespeitado o princípio da divulgação atempada consagrado naquele preceito legal. Essas ilegalidades, conclui a recorrente (conclusões 1 a 3, da respectiva alegação) implicaram a ilegalidade subsequente dos demais actos praticados no processo de concurso e, designadamente, do acto contenciosamente impugnado. A entidade recorrida, por seu turno, reconhece que a jurisprudência deste Supremo tribunal tem evoluído no sentido de que aquele princípio da divulgação atempada postula a exigência de que a divulgação do sistema de classificação final seja contemporâneo da divulgação dos métodos de selecção. Salienta, porém, o entendimento da mesma jurisprudência no sentido de que a inobservância do preceituado no citado art. 5 só invalida o acto administrativo quando efectivamente determine efeitos lesivos do interessado, por efectivo desrespeito dos princípios referidos no art. 266, n.º 2 da Constituição da República, que visa garantir. Diga-se, desde já, que assiste razão à recorrente, sendo improcedente a objecção da entidade recorrida. Vejamos, pois. Dispõe o referido Artigo 5º - (Princípios gerais). 1 – Os processos de recrutamento e selecção de pessoal obedecem aos seguintes princípios: .... .... Divulgação atempada dos métodos de selecção, do sistema de classificação final a utilizar e dos programas das provas de conhecimentos, quando haja lugar à sua aplicação. .... Sobre este preceito, como refere o acórdão do Pleno de 20.01.98 (Rº 36164), formou-se nas Subsecções uma sólida corrente jurisprudencial, ulteriormente confirmada pelo Tribunal Pleno, no sentido de que os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade que, segundo o art. 266, n.º 2 da Constituição da República, devem nortear a actividade da Administração, impedem que os critérios de avaliação e selecção sejam fixados pelo júri em momento posterior à discussão e apreciação dos elementos curriculares dos candidatos. Tais princípios, afirma o mesmo acórdão, seriam obviamente postergados, e de forma intolerável, se, porventura, fosse oferecida aos júris a possibilidade de modelar os referidos critérios de avaliação e selecção, não por esses pontos de orientação que lhes cumpre observar, mas pelos dados pessoais dos concorrentes em ordem a favorecer ou a prejudicar algum ou alguns deles. Nesta perspectiva, e em conformidade com o entendimento, que se nos afigura de seguir e que reiteradamente tem sido afirmado na jurisprudência deste Supremo Tribunal decidiu o acórdão do Pleno de 27.05.99 (Rº 31962): «... não basta que a aprovação do sistema classificativo anteceda o acto de classificação e graduação. É imperioso que a divulgação dos factores a considerar e das regras da sua avaliação lhe seja também anterior. Só desse modo ganha transparência o procedimento do concurso e se assegura aos candidatos que no estabelecimento do sistema classificativo se não levou em conta a situação pessoal de qualquer deles e se teve como preocupação única o tratamento igual de todos. Está aqui em causa o princípio da imparcialidade, mas a própria afirmação da confidencialidade das actas do júri constante do n.º 3 do artigo 9º do DL 498/88 só se coaduna com o imperativo da divulgação atempada do sistema de classificação inserta na al. e) do n.º1 do artigo 5º do mesmo diploma, se for entendida como vedando o seu conhecimento apenas a terceiros alheios ao concurso. (...) É necessário não só que a aprovação dos critérios de avaliação anteceda o conhecimento dos currículos, mas que o mesmo suceda com a divulgação desses critérios. É esta uma essencial garantia do princípio da imparcialidade acolhido no art. 266 , 2 da Constituição. É, aliás, de notar que, enquanto o art. 16º , al. h), do DL 498/88 , na versão primitiva, tão só impunha que do aviso de abertura do concurso constassem os métodos de selecção a utilizar, o próprio legislador sentiu necessidade de conferir aos candidatos maiores garantias consagrando, de entre as orientações perfilhadas pelo Supremo Tribunal Administrativo, a mais exigente. Alterou assim essa alínea pelo DL 215/95 , de 22/8, no sentido de que o aviso de abertura do concurso tem que conter a especificação não só dos métodos de selecção a utilizar, mas ainda dos factores de apreciação, quando se trate de avaliação curricular ou de entrevista profissional de selecção. Já não basta que sejam exarados em acta pelo júri os factores a ponderar e o sistema de avaliação. É todo o complexo de operações em que a classificação de candidatos se analisa que tem de ser indicado no aviso pelo qual o concurso se inicia, tendo em vista “(...) uma definição mais objectiva da entrevista profissional e da avaliação curricular enquanto métodos de selecção (...)”, como acentua o preâmbulo do DL 215/95 , de 22/8, que na al. h) do art. 16º introduziu a alteração referida». Neste sentido, decidiram também, entre outros, os acórdãos de 06.04.00 (Rº 41906-A) e de 06.12.00 (Rº 46605). Deve, assim, concluir-se, como naquele acórdão do Pleno de 27.05.99, que a exigência de divulgação atempada, consagrada no citado art. 5 , n.º 1, al. c), do DL 498/88 , tem de ser entendida como querendo significar que todo o sistema de classificativo, incluindo os critérios de avaliação, tem que ser levado ao conhecimento dos interessados antes do início das operações integradoras de algum dos métodos de selecção fixados no aviso, de entre os previstos no n.º 1 do art. 26, com base nos quais os candidatos virão a ser graduados. Ora, no caso sub judice, o aviso de abertura, publicado em 20.05.94, estabelecia que o método de selecção seria a avaliação curricular, podendo o júri utilizar, ainda, a entrevista profissional de selecção, se o considerasse necessário. Posteriormente, na reunião de 23.11.94, o júri do concurso deliberou usar também a entrevista profissional como método de selecção. Para além disso, deliberou «estabelecer fórmulas, critérios, tabelas e coeficientes de ponderação daqueles métodos de selecção», com base nos quais procedeu, depois, á avaliação e graduação dos candidatos. Não se vê que tal sistema de classificação, tenha sido levado ao conhecimento dos interessados, antes desta avaliação e graduação. Pelo que, conforme o que acima se expôs, haverá de concluir-se que não foi respeitado o princípio da divulgação atempada estabelecido no referenciado art. 5, n.º 1, al. c), do DL 498/98. Por outro lado, verifica-se também que, no momento em que deliberou pela fixação do sistema de classificação final dos candidatos ao concurso, o júri estava já na posse dos currículos dos candidatos, a cuja análise procedera ao elaborar a lista dos admitidos e excluídos e nada demonstra que, na fixação da grelha classificativa, os não tenha tido em conta. E tanto basta para se concluir pela alegada violação de lei, por desrespeito dos princípios constitucionais da imparcialidade e da igualdade de condições e oportunidades para todos os candidatos, sem que se seja necessária a comprovação de que dessa violação de lei tenha concretamente resultado para qualquer interessado uma lesão efectiva do seu direito. Com efeito, tal como já sublinhava o citado acórdão Pleno de 20.01.98, deve entender-se que «nestes casos a ilicitude da conduta administrativa, logo o vício, não acolhe esse tipo de lesão como seu elemento constitutivo. A lei sanciona aqui, directamente, situações de mero perigo de actuação parcial da Administração (basta-lhe assim a lesão meramente potencial dos interesses do particular) considerando tais situações em si mesmas ilegais com consequências anulatórias sobre o acto final». Em suma: procedem as conclusões 1 a 3 da alegação da recorrente, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas. Por tudo o exposto, acordam em julgar procedente a alegação da recorrente, anulando o acto contenciosamente impugnado. Sem custas. Lisboa, 7 de Março de 2002 Adérito Santos – Relator – Azevedo Moreira – Santos Botelho