Quem foi o relator do acórdão 494/09.9TUVNG.P1?

O relator foi Ferreira da Costa, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 494/09.9TUVNG.P1?

O acórdão foi proferido em 18 de outubro de 2010.

494/09.9TUVNG.P1

Sumário

I – Auferindo o sinistrado retribuição variável, o cálculo da indemnização por incapacidade temporária absoluta ou parcial deve considerar a médias das retribuições variáveis auferidas nos 12 meses que antecederam o acidente. II – Porém, se o sinistrado tiver sofrido um acidente anterior, pelo qual tenha recebido indemnização, deverá atender-se à retribuição auferida nos 12 meses que antecederam o 2.º acidente, mas excluindo aqueles em que o sinistrado esteve afectado de incapacidade temporária e recebeu indemnização em consequência do 1.º acidente, de forma que se atenda apenas à retribuição efectivamente auferida como correspectivo do trabalho prestado.

Texto

Reg. N.º 709 Proc. N.º 494/09.9TUVNG.P1 Acordam no Tribunal da Relação do Porto: B.......... intentou a presente acção emergente de acidente de trabalho[1], com processo especial, contra C.......... – Companhia de Seguros, S.A. e contra CP – Comboios de Portugal, E.P.E. pedindo que se condene as RR., na medida das suas responsabilidades, a pagar ao A. a quantia de € 1.059,04, a título de diferenças de indemnizações por incapacidade temporária absoluta, referente ao período compreendido entre 2008-07-08 e 2008-09-26. Alega, para tanto, que no dia 2008-07-07 quando, sendo operador de revisão e venda, trabalhava sob as ordens e fiscalização da 2.ª R. [CP], cuja responsabilidade infortunística estava transferida para a 1.ª R., sofreu um acidente de trabalho, pois enquanto se deslocava entre os foles da U.T.E. para outra carruagem da mesma composição em movimento, esta deslocou-se para linha desviada, o que provocou um abanão da mesma, tendo-se o A. desequilibrado, do que lhe resultou lesões no ombro direito, que lhe determinaram uma ITA no período compreendido entre 2008-07-08 e 2008-09-26, embora tivesse ficado curado com 0% de incapacidade [IPP de 0%]. Mais alega que na tentativa de conciliação a que oportunamente se procedeu, as partes aceitaram o acidente como de trabalho, o nexo causal entre o acidente e as lesões sofridas, a IPP de 0% atribuída pelo perito médico singular, bem como que à data do acidente o A. auferia a retribuição anual de € 984,71 em 14 meses e de subsídio de alimentação o valor de € 6,67 em 242 dias, discordando, apenas, o A. no valor relativo à média de outras remunerações por ele auferidas, na medida em que as RR. consideram que o valor auferido é de € 197,62 em 12 meses e o A. considera que o valor correcto é de € 757,96 em 12 meses. Por outro lado, a 1.ª R., seguradora, a título de indemnização pela ITA, pagou ao A. a quantia de € 2.799,02, tendo por base o salário de € 984,71€ por 14 meses, subsídio de alimentação de € 6,67 em 242 dias e a média de outras remunerações, € 197,62 em 12 meses, perfazendo a retribuição anual de € 17.771,52, que foram os valores indicados pela 2.ª R. aquando da participação do acidente dos autos. Acresce que o A., em 2007-08-22, tinha sofrido um outro acidente de trabalho, pelo qual esteve afectado de incapacidade temporária absoluta desde 2007-08-23 até 2008-06-11 e de incapacidade temporária parcial desde 2008-06-12 até 2008-07-01, períodos em que o A. auferiu as respectivas indemnizações pelo que, entre os dois acidentes de trabalho, apenas esteve ao serviço da 2.ª R. durante 27 dias. Entende, assim, a 2.ª R. que a retribuição a atender no cálculo das indemnizações consequentes ao acidente destes autos deverá ser o valor médio das indemnizações recebidas pelo acidente anterior, sendo certo que no âmbito deste, o salário auferido pelo A. e assumido pela R. nos autos emergentes de acidente de trabalho a correr termos na ..ª secção do Tribunal de Trabalho do Porto, no Proc. n.º 1185/08.3TTPRT, foi o seguinte: salário base - € 937,7 5 em 14 meses, subsídio de alimentação - € 6,53 em 242 dias e outros, média - € 757,96 em 12 meses. Daí que o A. entenda que, também neste acidente, se deva considerar a retribuição que serviu de base aos cálculos efectuados no âmbito do primeiro acidente, o que dá uma diferença de indemnização no montante pedido de €1.059,04. Contestou a 1.ª R., alegando que celebrou com a 2.ª R. um contrato de seguro do ramo de acidentes de trabalho, mas que pagou ao A. a indemnização por incapacidade temporária com base na retribuição indicada por esta, pelo que entende nada mais ter a pagar. Contestou também a 2.ª R. mantendo a sua posição de que no cálculo da indemnização devida não se pode atender à quantia de € 757,96, uma vez que o sinistrado esteve afectado de ITA entre os dois acidentes, exceptuado um período de cerca de 30 dias. Proferido saneador-sentença, o Tribunal a quo condenou a 2.ª R. a pagar ao A. a quantia de € 1.059,04, a titulo de diferença de indemnização do período de incapacidade temporária absoluta compreendido entre 2008-07-08 e 2008-09-26. Inconformada com o assim decidido, veio a 2.ª R. interpôr recurso de apelação, pedindo a revogação da sentença, tendo formulado a final as seguintes conclusões: a) A douta decisão recorrida, ficcionando a retribuição do sinistrado, auferida em 22/08/2007, no âmbito de outro acidente como sendo a auferida em 07/07/2008, data do acidente sub judice, violou o nº 1 artº 26°, da lei 109/97, de 13/9. b) Ao absolver a Ré Seguradora do pedido sem fundamento válido, não obstante, ter dado como assente que a recorrente para ela havia transferido a sua responsabilidade emergente de acidentes de trabalho por contrato de seguro válido à altura de acidentes violou o artº 2° do Reg. N° 27/99 - apólice uniforme de Se. De Ac. De Trabalho para trabalhadores por outra de obtém, digo, conta de outrém, in D.R. II, de 30/11/99. c) Deve, assim na procedência do presente recurso, ser revogada, absolvendo-se a recorrente do pedido, ou quando assim por mera hipótese se não entenda, deverá então, proceder a acção contra a 1ª Ré, C………. - Companhia de Seguros S.A. A 1.ª R. e o A. apresentaram a sua contra-alegação, pedindo a improcedência do recurso e a confirmação da sentença. O Exm.º Senhor Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que a apelação não merece provimento. Recebido o recurso, elaborado o projecto de acórdão e entregues as respectivas cópias aos Exm.ºs Juízes Desembargadores Adjuntos[2], foram colhidos os vistos legais. Cumpre decidir. São os seguintes os factos considerados provados pelo Tribunal a quo: a) - O A. é trabalhador da 2ª R. (patronal), exercendo as funções de operador de revisão e venda. b) - O A., no exercício das suas funções e sob as ordens e fiscalização da 2ª R., em 07/07/2008, foi vítima de um acidente de trabalho, pois enquanto se deslocava entre os foles da V.T.E. para outra carruagem da mesma composição em movimento, a composição deslocou-se para linha desviada, o que provocou um abanão na referida composição tendo-se o A. desequilibrado. c) - Em consequência deste acidente de trabalho sofreu o A. lesões no ombro direito descritas no auto de exame médico junto aos autos. d) - Na fase de conciliação as partes aceitaram o acidente em apreço como de trabalho, o nexo causal entre o acidente e as lesões sofridas, assim como a IPP de 0% atribuída pelo médico do Tribunal. e) - Mais aceitaram as partes que à data do acidente o A. auferia o salário mensal de 984,71€ x 14 meses e de subsídio de alimentação o valor de 6,67€ x 242 dias, discordando, apenas, o A. no valor relativo à média de outras remunerações por ele auferidas, na medida em que os Réus consideram que o valor auferido é de 197,62€ x 12 meses e o A. considera que o valor correcto é de 757,96€ x 12 meses. f) - O A. esteve de incapacidade temporária absoluta desde 08/07/2008 a 26/09/2008. g) - A 2.ª R. havia transferido a sua responsabilidade emergente de acidentes de trabalho para a 1.ª R. (seguradora), por contrato de seguro válido à altura do acidente. h) - Nesta conformidade, a 1.ª R., a título de indemnização pela ITA, pagou ao A. a quantia de 2.799,02€, tendo por base o salário de 984,71€ x 14 meses + subsídio de alimentação 6,67€ x 242 dias + média de outras remunerações 197,62€ x 12, perfazendo um total de 17.771,52€, que foram os valores indicados pela 2.ª R. aquando da participação do acidente dos autos. i) - Sucede, porém, que o A., em 22/08/2007, sofrera um outro acidente de trabalho, pelo qual esteve de incapacidade temporária absoluta desde 23/08/2007 a 11/06/2008 e de incapacidade temporária parcial desde 12/06/2008 a 01/07/2008, períodos pelos quais o trabalhador auferiu as respectivas indemnizações pelas aludidas incapacidades, conforme documento junto a fls. 70 e 71. j) - Pelo que, entre o acidente referido no item anterior e o acidente de trabalho em apreço nestes autos o trabalhador apenas esteve ao serviço da 2.ª R. os últimos 27 dias anteriores a este acidente. k) - No âmbito do 1.º acidente ocorrido em 22/08/2007, o salário auferido pelo A. e assumido pela R. nos autos emergentes de acidente de trabalho a correr termos na ..ª secção do Tribunal de Trabalho do Porto sob o Proc. n.º 1185/08.3TTPRT foi o seguinte: - Salário base - 937,7 5€ x 14 meses - Subsídio de Alimentação - 6,53€ x 242 dias; - Outros média -757,96€ x 12 meses. Estão provados também os seguintes factos: l) O contrato de seguro referido na alínea g) foi celebrado na modalidade de prémio variável por folhas de vencimento – cfr. fls. 14 e 25 e seguintes. m) A 2.ª R. informou a 1.ª R. que a retribuição variável do A. a atender era de € 197,62 em 12 meses – cfr. fls. 13 e 24. O Direito. Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respectivo objecto[3] como decorre do disposto nos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, na redacção que lhe foi dada pelo diploma referido na nota (1), ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho de 2000, salvo tratando-se de matérias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, mas que não ocorrem in casu, são duas as questões a decidir nesta apelação, a saber se: I – No cálculo da indemnização do acidente destes autos não é de atender à retribuição auferida pelo A. aquando do acidente anterior. II – A responsabilidade da 1.ª R. pelo pagamento da diferença da indemnização. Vejamos a 1.ª questão. Trata-se de saber se no cálculo da indemnização do acidente destes autos não é de atender à retribuição auferida pelo A. aquando do acidente anterior. É a seguinte a fundamentação da decisão recorrida: “Face a esta factualidade e ao disposto nos arts. 17°, nº 1, al. e), e 37°, n° 3, da Lei n° 100/97, de 13 de Setembro, é desde logo manifesto que a R. seguradora pagou ao A. a indemnização por I.T.A. correspondente à retribuição global anual que lhe foi participada pela R. patronal aquando do acidente dos autos, a de 17 771,52 euros. Resta saber se a R. patronal deverá pagar a diferença reclamada pelo A. e derivada de, na sua óptica, dever ser considerada uma retribuição superior, designadamente a média das outras remunerações que, para além do salário base e subsidio de alimentação, auferia antes do acidente ocorrido em 22/08/2007, altura em que a sua retribuição global anual ascendia a 24 495,60 euros. Somos de parecer que sim. Dispõe o n.º 1 do art.º 26 da Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro, que "as indemnizações por incapacidade temporária absoluta ou parcial serão calculadas com base na retribuição (...), auferida à data do acidente, quando esta represente a retribuição normalmente recebida pelo sinistrado". Ora, as indemnizações auferidas pelo trabalhador pelas incapacidades temporárias, não consubstanciam a retribuição normalmente recebida pelo sinistrado. Nesta medida e não tendo o A. chegado a trabalhar um mês desde que teve alta definitiva pelo anterior acidente, a média salarial a ter em consideração deverá ser a que foi aplicada ao 1.º acidente e não ao período anterior ao 2.º acidente. Aquele é com efeito a última retribuição normal, aquela que, em circunstâncias normais, vinha auferindo e auferiria. A prevalecer a interpretação da Ré patronal poderíamos chegar a resultados absurdos, pois, como nota o A., se por mera hipótese de raciocínio considerarmos que um trabalhador sofre 10 acidentes de trabalho sucessivos com lesões totalmente diferentes e não relacionadas entre si, a prestação obtida pela incapacidade relativa ao último desses acidentes seria praticamente de zero. Ora, tal não será com certeza o espírito da lei nem a intenção do legislador, que assim deixaria o sinistrado completamente desamparado no momento de tal infortúnio, certo certo que o espírito ou finalidade das normas não pode deixar de ser tido em conta na sua interpretação - art. 9º do Cód. Civil. Pelo exposto e sem necessidade de mais diligências ou considerações, desde já se decide julgar a presente acção procedente por provada contra a Ré CP - Comboios de Portugal, E.P.E., condenando-se esta a pagar ao Autor B………. a quantia de 1.059,04 euros, a titulo de diferença devida pela indemnização do período de incapacidade temporária absoluta compreendido entre 8/07/2008 e 26/09/2008. A Ré C………. - Companhia de Seguros, S.A., demandada apenas "na medida das suas responsabilidades", vai absolvida do peticionado.” Concordando genericamente com o decidido importa, no entanto, fazer algumas, ainda que breves, precisões. Dispõe a Lei 100/97, de 13 de Setembro [LAT]: Artigo 26.º Retribuição 1 —As indemnizações por incapacidade temporária absoluta ou parcial serão calculadas com base na retribuição diária, ou na 30.ª parte da retribuição mensal ilíquida, auferida à data do acidente, quando esta represente a retribuição normalmente recebida pelo sinistrado. 3 —Entende-se por retribuição mensal tudo o que a lei considera como seu elemento integrante e todas as prestações recebidas mensalmente que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios. 4 —Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras remunerações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade. 5 —Se a retribuição correspondente ao dia do acidente não representar a retribuição normal, será esta calculada pela média tomada com base nos dias de trabalho e correspondente a retribuições auferidas pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente. Na falta destes elementos, o cálculo far-se-á segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos. Em consonância com estas normas, estabelece a apólice uniforme do seguro de acidentes de trabalho para trabalhadores por conta de outrem, constante do Regulamento n.º 27/99, Norma n.º 12/99-R, do Instituto de Seguros de Portugal[4]: Artigo 10.º Retribuição segura 1 — A determinação da retribuição segura, ou seja, do valor na base do qual são calculadas as responsabilidades cobertas por esta apólice, é sempre da responsabilidade do tomador de seguro e deverá corresponder, tanto na data de celebração do contrato como em qualquer momento da sua vigência, a tudo o que a lei considera como elemento integrante da retribuição, incluindo o equivalente ao valor da alimentação e da habitação, quando a pessoa segura a estas tiver direito, bem como outras prestações em espécie ou dinheiro que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar a pessoa segura por custos aleatórios, e ainda os subsídios de férias e de Natal. 4 — No caso de trabalho não regular e trabalho a tempo parcial com vinculação a mais de uma entidade empregadora, bem como nos demais casos em que não seja aplicável o n.º 1 deste artigo, a retribuição é calculada pela média tomada com base nos dias de trabalho e correspondente à retribuição auferida pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente. Na falta destes elementos, o cálculo far-se-á segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos. Ora, tendo o sinistrado estado durante 11 meses que antecederam o segundo acidente, o dos autos, afectado de incapacidade temporária em consequência do primeiro acidente, pretende a 2.ª R., a CP, ora recorrente, que para cálculo da retribuição variável, se considere o auferido durante os 12 meses que antecederam o 2.º acidente, apesar de o A. ter estado sem trabalhar durante 11 meses, em consequência, também, de um acidente de trabalho, ao seu serviço e ter recebido indemnização por incapacidade temporária e, não, retribuição. Para além dos laivos de desumanidade que tal entendimento comporta, como bem se refere no saneador-sentença acima transcrito, cremos que as normas, também acima transcritas, devem ser interpretadas de forma que nos 12 meses que antecedem o 2.º acidente se não incluam os 11 meses de incapacidade temporária e respectiva indemnização recebida, motivada pelo 1.º acidente de trabalho, ambos ocorridos ao serviço da CP. Na verdade, as disposições legais e regulamentares acima transcritas conduzem-nos para o conceito de retribuição efectivamente auferida como correspectivo do trabalho prestado durante 12 meses e não para quaisquer outras quantias ou proventos equivalentes a retribuição e muito menos para indemnização por incapacidade, cujo montante comporta sempre reduções relativamente à retribuição auferida pelo trabalho prestado. Tal entendimento leva-nos, então, à retribuição auferida e considerada aquando do primeiro acidente, como bem entendeu a decisão recorrida, sendo certo que o prudente arbítrio do juiz, referido nas normas transcritas supra, sempre nos fariam chegar a idêntico resultado. Na verdade, os 12 meses de trabalho prestado antes de cada um dos dois acidentes só não coincidem em cerca de 30 dias, pelo que será de atender à retribuição considerada aquando do primeiro acidente. Cremos, destarte, que o A. tem direito à pedida diferença de indemnização. Vejamos agora a 2.ª questão. Trata-se de saber se a responsabilidade pelo pagamento da diferença da indemnização cabe à 1.ª R. As RR. brigam também acerca da determinação da entidade responsável pelo pagamento da quantia correspondente. Dispõe o Art.º 37.º, n.º 3 da LAT: Quando a retribuição declarada para efeito do prémio de seguro for inferior à real, a entidade seguradora só é responsável em relação àquela retribuição. A entidade empregadora responderá, neste caso, pela diferença e pelas despesas efectuadas com a hospitalização, assistência clínica e transporte, na respectiva proporção. Em correspondência com esta disposição, estabelece a mesma apólice uniforme do seguro de acidentes de trabalho para trabalhadores por conta de outrem: Artigo 12.º Insuficiência da retribuição segura No caso de a retribuição declarada ser inferior à efectivamente paga, ou não havendo declarações de qualidade de praticante, aprendiz ou estagiário, e respectivas retribuições de equiparação, o tomador de seguro responderá: i) Pela parte excedente das indemnizações e pensões; Ora, como vem provado sob a alínea m), a 2.ª R. informou a 1.ª R. que a retribuição variável do A. a atender era de € 197,62 em 12 meses, pelo que sendo de considerar uma retribuição variável superior, € 757,96 x 12 meses, como vem provado sob a alínea k), é a CP, ora apelante, responsável pela diferença de indemnização correspondente, uma vez que não transferiu aquela parcela da retribuição efectivamente auferida como correspectivo do trabalho prestado nos 12 meses em que trabalhou e que antecederam o acidente dos autos excluídos, portanto, aqueles em que o A. esteve impossibilitado de trabalhar pela incapacidade temporária derivada do primeiro acidente. Daí que, tendo o Tribunal a quo concluído pela responsabildade da 2.ª R., CP, seja de confirmar integralmente a decisão recorrida, assim improcedendo as conclusões do recurso. Decisão. Termos em que se acorda em negar provimento à apelação, assim confirmando a sentença recorrida. Custas pela 2.ª R. Porto, 2010-10-18 Manuel Joaquim Ferreira da Costa António José Fernandes Isidoro Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho (com dispensa de visto) _____________________ [1] A participação do acidente de trabalho deu entrada na Secretaria do Tribunal do Trabalho no dia 2009-05-20, como se vê de fls. 2 e 3. [2] Atento o disposto no Art.º 707.º, n.º 2 do CPC, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, ex vi do disposto nos Art.ºs 11.º, n.º 1 – a contrario sensu – e 12.º, n.º 1, ambos deste diploma. [3] Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, 1981, págs. 308 a 310 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25 e de 1986-10-14, in Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente, n.º 359, págs. 522 a 531 e n.º 360, págs. 526 a 532. [4] In Diário da República, II Série, N.º 279, de 1999-11-30. _______________________ S U M Á R I O I – Auferindo o sinistrado retribuição variável, o cálculo da indemnização deve considerar a médias das retribuições variáveis auferidas nos 12 meses que antecederam o acidente. II – Porém, se o sinistrado tiver sofrido um acidente anterior, pelo qual tenha recebido indemnização, deverá atender-se à retribuição auferida nos 12 meses que antecederam o 2.º acidente, mas excluindo aqueles em que o sinistrado esteve afectado de incapacidade temporária e recebeu indemnização em consequência do acidente, de forma que se atenda apenas à retribuição efectivamente auferida como correspectivo do trabalho prestado.

Sumário

I- Auferindo o sinistrado retribuição variável, o cálculo da indemnização por incapacidade temporária absoluta ou parcial deve considerar a médias das retribuições variáveis auferidas nos 12 meses que antecederam o acidente.

II- Porém, se o sinistrado tiver sofrido um acidente anterior, pelo qual tenha recebido indemnização, deverá atender-se à retribuição auferida nos 12 meses que antecederam o 2.º acidente, mas excluindo aqueles em que o sinistrado esteve afectado de incapacidade temporária e recebeu indemnização em consequência do 1.º acidente, de forma que se atenda apenas à retribuição efectivamente auferida como correspectivo do trabalho prestado.

Texto Integral

Reg. N.º 709

Proc. N.º 494/09.9TUVNG.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B. ......... intentou a presente acção emergente de acidente de trabalho[1], com processo especial, contra C.......... – Companhia de Seguros, S.A. e contra CP – Comboios de Portugal, E.P.E. pedindo que se condene as RR., na medida das suas responsabilidades, a pagar ao A. a quantia de € 1.059,04, a título de diferenças de indemnizações por incapacidade temporária absoluta, referente ao período compreendido entre 2008-07-08 e 2008-09-26.

Alega, para tanto, que no dia 2008-07-07 quando, sendo operador de revisão e venda, trabalhava sob as ordens e fiscalização da 2.ª R. [CP], cuja responsabilidade infortunística estava transferida para a 1.ª R., sofreu um acidente de trabalho, pois enquanto se deslocava entre os foles da U.T.E. para outra carruagem da mesma composição em movimento, esta deslocou-se para linha desviada, o que provocou um abanão da mesma, tendo-se o A. desequilibrado, do que lhe resultou lesões no ombro direito, que lhe determinaram uma ITA no período compreendido entre 2008-07-08 e 2008-09-26, embora tivesse ficado curado com 0% de incapacidade [IPP de 0%].

Mais alega que na tentativa de conciliação a que oportunamente se procedeu, as partes aceitaram o acidente como de trabalho, o nexo causal entre o acidente e as lesões sofridas, a IPP de 0% atribuída pelo perito médico singular, bem como que à data do acidente o A. auferia a retribuição anual de € 984,71 em 14 meses e de subsídio de alimentação o valor de € 6,67 em 242 dias, discordando, apenas, o A. no valor relativo à média de outras remunerações por ele auferidas, na medida em que as RR. consideram que o valor auferido é de € 197,62 em 12 meses e o A. considera que o valor correcto é de € 757,96 em 12 meses.

Por outro lado, a 1.ª R., seguradora, a título de indemnização pela ITA, pagou ao A. a quantia de € 2.799,02, tendo por base o salário de € 984,71€ por 14 meses, subsídio de alimentação de € 6,67 em 242 dias e a média de outras remunerações, € 197,62 em 12 meses, perfazendo a retribuição anual de € 17.771,52, que foram os valores indicados pela 2.ª R. aquando da participação do acidente dos autos.

Acresce que o A., em 2007-08-22, tinha sofrido um outro acidente de trabalho, pelo qual esteve afectado de incapacidade temporária absoluta desde 2007-08-23 até 2008-06-11 e de incapacidade temporária parcial desde 2008-06-12 até 2008-07-01, períodos em que o A. auferiu as respectivas indemnizações pelo que, entre os dois acidentes de trabalho, apenas esteve ao serviço da 2.ª R. durante 27 dias. Entende, assim, a 2.ª R. que a retribuição a atender no cálculo das indemnizações consequentes ao acidente destes autos deverá ser o valor médio das indemnizações recebidas pelo acidente anterior, sendo certo que no âmbito deste, o salário auferido pelo A. e assumido pela R. nos autos emergentes de acidente de trabalho a correr termos na ..ª secção do Tribunal de Trabalho do Porto, no Proc. n.º 1185/08.3TTPRT, foi o seguinte: salário base - € 937,7 5 em 14 meses, subsídio de alimentação - € 6,53 em 242 dias e outros, média - € 757,96 em 12 meses. Daí que o A. entenda que, também neste acidente, se deva considerar a retribuição que serviu de base aos cálculos efectuados no âmbito do primeiro acidente, o que dá uma diferença de indemnização no montante pedido de €1.059,04.

Contestou a 1.ª R., alegando que celebrou com a 2.ª R. um contrato de seguro do ramo de acidentes de trabalho, mas que pagou ao A. a indemnização por incapacidade temporária com base na retribuição indicada por esta, pelo que entende nada mais ter a pagar.

Contestou também a 2.ª R. mantendo a sua posição de que no cálculo da indemnização devida não se pode atender à quantia de € 757,96, uma vez que o sinistrado esteve afectado de ITA entre os dois acidentes, exceptuado um período de cerca de 30 dias.

Proferido saneador-sentença, o Tribunal a quo condenou a 2.ª R. a pagar ao A. a quantia de € 1.059,04, a titulo de diferença de indemnização do período de incapacidade temporária absoluta compreendido entre 2008-07-08 e 2008-09-26.

Inconformada com o assim decidido, veio a 2.ª R. interpôr recurso de apelação, pedindo a revogação da sentença, tendo formulado a final as seguintes conclusões:

a) A douta decisão recorrida, ficcionando a retribuição do sinistrado, auferida em 22/08/2007, no âmbito de outro acidente como sendo a auferida em 07/07/2008, data do acidente sub judice, violou o nº 1 artº 26°, da lei 109/97, de 13/9.

b) Ao absolver a Ré Seguradora do pedido sem fundamento válido, não obstante, ter dado como assente que a recorrente para ela havia transferido a sua responsabilidade emergente de acidentes de trabalho por contrato de seguro válido à altura de acidentes violou o artº 2° do Reg. N° 27/99 - apólice uniforme de Se. De Ac. De Trabalho para trabalhadores por outra de obtém, digo, conta de outrém, in D.R. II, de 30/11/99.

c) Deve, assim na procedência do presente recurso, ser revogada, absolvendo-se a recorrente do pedido, ou quando assim por mera hipótese se não entenda, deverá então, proceder a acção contra a 1ª Ré, C………. - Companhia de Seguros S.A.

A 1.ª R. e o A. apresentaram a sua contra-alegação, pedindo a improcedência do recurso e a confirmação da sentença.

O Exm.º Senhor Procurador-Geral Adjunto, nesta Relação, emitiu douto parecer no sentido de que a apelação não merece provimento.

Recebido o recurso, elaborado o projecto de acórdão e entregues as respectivas cópias aos Exm.ºs Juízes Desembargadores Adjuntos[2], foram colhidos os vistos legais.

Cumpre decidir.

São os seguintes os factos considerados provados pelo Tribunal a quo:

a) - O A. é trabalhador da 2ª R. (patronal), exercendo as funções de operador de revisão e venda.

b) - O A., no exercício das suas funções e sob as ordens e fiscalização da 2ª R., em 07/07/2008, foi vítima de um acidente de trabalho, pois enquanto se deslocava entre os foles da V.T.E. para outra carruagem da mesma composição em movimento, a composição deslocou-se para linha desviada, o que provocou um abanão na referida composição tendo-se o A. desequilibrado.

c) - Em consequência deste acidente de trabalho sofreu o A. lesões no ombro direito descritas no auto de exame médico junto aos autos.

d) - Na fase de conciliação as partes aceitaram o acidente em apreço como de trabalho, o nexo causal entre o acidente e as lesões sofridas, assim como a IPP de 0% atribuída pelo médico do Tribunal.

e) - Mais aceitaram as partes que à data do acidente o A. auferia o salário mensal de 984,71€ x 14 meses e de subsídio de alimentação o valor de 6,67€ x 242 dias, discordando, apenas, o A. no valor relativo à média de outras remunerações por ele auferidas, na medida em que os Réus consideram que o valor auferido é de 197,62€ x 12 meses e o A. considera que o valor correcto é de 757,96€ x 12 meses.

f) - O A. esteve de incapacidade temporária absoluta desde 08/07/2008 a 26/09/2008.

g) - A 2.ª R. havia transferido a sua responsabilidade emergente de acidentes de trabalho para a 1.ª R. (seguradora), por contrato de seguro válido à altura do acidente.

h) - Nesta conformidade, a 1.ª R., a título de indemnização pela ITA, pagou ao A. a quantia de 2.799,02€, tendo por base o salário de 984,71€ x 14 meses + subsídio de alimentação 6,67€ x 242 dias + média de outras remunerações 197,62€ x 12, perfazendo um total de 17.771,52€, que foram os valores indicados pela 2.ª R. aquando da participação do acidente dos autos.

i) - Sucede, porém, que o A., em 22/08/2007, sofrera um outro acidente de trabalho, pelo qual esteve de incapacidade temporária absoluta desde 23/08/2007 a 11/06/2008 e de incapacidade temporária parcial desde 12/06/2008 a 01/07/2008, períodos pelos quais o trabalhador auferiu as respectivas indemnizações pelas aludidas incapacidades, conforme documento junto a fls. 70 e 71.

j) - Pelo que, entre o acidente referido no item anterior e o acidente de trabalho em apreço nestes autos o trabalhador apenas esteve ao serviço da 2.ª R. os últimos 27 dias anteriores a este acidente.

k) - No âmbito do 1.º acidente ocorrido em 22/08/2007, o salário auferido pelo A. e assumido pela R. nos autos emergentes de acidente de trabalho a correr termos na ..ª secção do Tribunal de Trabalho do Porto sob o Proc. n.º 1185/08.3TTPRT foi o seguinte:

- Salário base - 937,7 5€ x 14 meses

- Subsídio de Alimentação - 6,53€ x 242 dias;

- Outros média -757,96€ x 12 meses.

Estão provados também os seguintes factos:

l) O contrato de seguro referido na alínea g) foi celebrado na modalidade de prémio variável por folhas de vencimento – cfr. fls. 14 e 25 e seguintes.

m) A 2.ª R. informou a 1.ª R. que a retribuição variável do A. a atender era de € 197,62 em 12 meses – cfr. fls. 13 e 24.

O Direito.

Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respectivo objecto[3] como decorre do disposto nos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, na redacção que lhe foi dada pelo diploma referido na nota (1), ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho de 2000, salvo tratando-se de matérias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, mas que não ocorrem in casu, são duas as questões a decidir nesta apelação, a saber se:

I- No cálculo da indemnização do acidente destes autos não é de atender à retribuição auferida pelo A. aquando do acidente anterior.

II- A responsabilidade da 1.ª R. pelo pagamento da diferença da indemnização.

Vejamos a 1.ª questão.

Trata-se de saber se no cálculo da indemnização do acidente destes autos não é de atender à retribuição auferida pelo A. aquando do acidente anterior.

É a seguinte a fundamentação da decisão recorrida:

“Face a esta factualidade e ao disposto nos arts. 17°, nº 1, al. e), e 37°, n° 3, da Lei n° 100/97, de 13 de Setembro, é desde logo manifesto que a R. seguradora pagou ao A. a indemnização por I.T.A. correspondente à retribuição global anual que lhe foi participada pela R. patronal aquando do acidente dos autos, a de 17 771,52 euros.

Resta saber se a R. patronal deverá pagar a diferença reclamada pelo A. e derivada de, na sua óptica, dever ser considerada uma retribuição superior, designadamente a média das outras remunerações que, para além do salário base e subsidio de alimentação, auferia antes do acidente ocorrido em 22/08/2007, altura em que a sua retribuição global anual ascendia a 24 495,60 euros.

Somos de parecer que sim.

Dispõe o n.º 1 do art.º 26 da Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro, que "as indemnizações por incapacidade temporária absoluta ou parcial serão calculadas com base na retribuição (...), auferida à data do acidente, quando esta represente a retribuição normalmente recebida pelo sinistrado".

Ora, as indemnizações auferidas pelo trabalhador pelas incapacidades temporárias, não consubstanciam a retribuição normalmente recebida pelo sinistrado.

Nesta medida e não tendo o A. chegado a trabalhar um mês desde que teve alta definitiva pelo anterior acidente, a média salarial a ter em consideração deverá ser a que foi aplicada ao 1.º acidente e não ao período anterior ao 2.º acidente. Aquele é com efeito a última retribuição normal, aquela que, em circunstâncias normais, vinha auferindo e auferiria.

A prevalecer a interpretação da Ré patronal poderíamos chegar a resultados absurdos, pois, como nota o A., se por mera hipótese de raciocínio considerarmos que um trabalhador sofre 10 acidentes de trabalho sucessivos com lesões totalmente diferentes e não relacionadas entre si, a prestação obtida pela incapacidade relativa ao último desses acidentes seria praticamente de zero.

Ora, tal não será com certeza o espírito da lei nem a intenção do legislador, que assim deixaria o sinistrado completamente desamparado no momento de tal infortúnio, certo certo que o espírito ou finalidade das normas não pode deixar de ser tido em conta na sua interpretação - art. 9º do Cód. Civil.

Pelo exposto e sem necessidade de mais diligências ou considerações, desde já se decide julgar a presente acção procedente por provada contra a Ré CP - Comboios de Portugal, E.P.E., condenando-se esta a pagar ao Autor B………. a quantia de 1.059,04 euros, a titulo de diferença devida pela indemnização do período de incapacidade temporária absoluta compreendido entre 8/07/2008 e 26/09/2008.

A Ré C………. - Companhia de Seguros, S.A., demandada apenas "na medida das suas responsabilidades", vai absolvida do peticionado.”

Concordando genericamente com o decidido importa, no entanto, fazer algumas, ainda que breves, precisões.

Dispõe a Lei 100/97, de 13 de Setembro [LAT]:

Artigo 26.º

Retribuição

1- As indemnizações por incapacidade temporária absoluta ou parcial serão calculadas com base na retribuição diária, ou na 30.ª parte da retribuição mensal ilíquida, auferida à data do acidente, quando esta represente a retribuição normalmente recebida pelo sinistrado.

3- Entende-se por retribuição mensal tudo o que a lei considera como seu elemento integrante e todas as prestações recebidas mensalmente que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios.

4- Entende-se por retribuição anual o produto de 12 vezes a retribuição mensal acrescida dos subsídios de Natal e de férias e outras remunerações anuais a que o sinistrado tenha direito com carácter de regularidade.

5- Se a retribuição correspondente ao dia do acidente não representar a retribuição normal, será esta calculada pela média tomada com base nos dias de trabalho e correspondente a retribuições auferidas pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente. Na falta destes elementos, o cálculo far-se-á segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos.

Em consonância com estas normas, estabelece a apólice uniforme do seguro de acidentes de trabalho para trabalhadores por conta de outrem, constante do Regulamento n.º 27/99, Norma n.º 12/99-R, do Instituto de Seguros de Portugal[4]:

Artigo 10.º

Retribuição segura

1- A determinação da retribuição segura, ou seja, do valor na base do qual são calculadas as responsabilidades cobertas por esta apólice, é sempre da responsabilidade do tomador de seguro e deverá corresponder, tanto na data de celebração do contrato como em qualquer momento da sua vigência, a tudo o que a lei considera como elemento integrante da retribuição, incluindo o equivalente ao valor da alimentação e da habitação, quando a pessoa segura a estas tiver direito, bem como outras prestações em espécie ou dinheiro que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar a pessoa segura por custos aleatórios, e ainda os subsídios de férias e de Natal.

4- No caso de trabalho não regular e trabalho a tempo parcial com vinculação a mais de uma entidade empregadora, bem como nos demais casos em que não seja aplicável o n.º 1 deste artigo, a retribuição é calculada pela média tomada com base nos dias de trabalho e correspondente à retribuição auferida pelo sinistrado no período de um ano anterior ao acidente. Na falta destes elementos, o cálculo far-se-á segundo o prudente arbítrio do juiz, tendo em atenção a natureza dos serviços prestados, a categoria profissional do sinistrado e os usos.

Ora, tendo o sinistrado estado durante 11 meses que antecederam o segundo acidente, o dos autos, afectado de incapacidade temporária em consequência do primeiro acidente, pretende a 2.ª R., a CP, ora recorrente, que para cálculo da retribuição variável, se considere o auferido durante os 12 meses que antecederam o 2.º acidente, apesar de o A. ter estado sem trabalhar durante 11 meses, em consequência, também, de um acidente de trabalho, ao seu serviço e ter recebido indemnização por incapacidade temporária e, não, retribuição.

Para além dos laivos de desumanidade que tal entendimento comporta, como bem se refere no saneador-sentença acima transcrito, cremos que as normas, também acima transcritas, devem ser interpretadas de forma que nos 12 meses que antecedem o 2.º acidente se não incluam os 11 meses de incapacidade temporária e respectiva indemnização recebida, motivada pelo 1.º acidente de trabalho, ambos ocorridos ao serviço da CP. Na verdade, as disposições legais e regulamentares acima transcritas conduzem-nos para o conceito de retribuição efectivamente auferida como correspectivo do trabalho prestado durante 12 meses e não para quaisquer outras quantias ou proventos equivalentes a retribuição e muito menos para indemnização por incapacidade, cujo montante comporta sempre reduções relativamente à retribuição auferida pelo trabalho prestado. Tal entendimento leva-nos, então, à retribuição auferida e considerada aquando do primeiro acidente, como bem entendeu a decisão recorrida, sendo certo que o prudente arbítrio do juiz, referido nas normas transcritas supra, sempre nos fariam chegar a idêntico resultado. Na verdade, os 12 meses de trabalho prestado antes de cada um dos dois acidentes só não coincidem em cerca de 30 dias, pelo que será de atender à retribuição considerada aquando do primeiro acidente.

Cremos, destarte, que o A. tem direito à pedida diferença de indemnização.

Vejamos agora a 2.ª questão.

Trata-se de saber se a responsabilidade pelo pagamento da diferença da indemnização cabe à 1.ª R.

As RR. brigam também acerca da determinação da entidade responsável pelo pagamento da quantia correspondente.

Dispõe o Art.º 37.º, n.º 3 da LAT:

Quando a retribuição declarada para efeito do prémio de seguro for inferior à real, a entidade seguradora só é responsável em relação àquela retribuição. A entidade empregadora responderá, neste caso, pela diferença e pelas despesas efectuadas com a hospitalização, assistência clínica e transporte, na respectiva proporção.

Em correspondência com esta disposição, estabelece a mesma apólice uniforme do seguro de acidentes de trabalho para trabalhadores por conta de outrem:

Artigo 12.º

Insuficiência da retribuição segura

No caso de a retribuição declarada ser inferior à efectivamente paga, ou não havendo declarações de qualidade de praticante, aprendiz ou estagiário, e respectivas retribuições de equiparação, o tomador de seguro responderá:

i) Pela parte excedente das indemnizações e pensões;

Ora, como vem provado sob a alínea m), a 2.ª R. informou a 1.ª R. que a retribuição variável do A. a atender era de € 197,62 em 12 meses, pelo que sendo de considerar uma retribuição variável superior, € 757,96 x 12 meses, como vem provado sob a alínea k), é a CP, ora apelante, responsável pela diferença de indemnização correspondente, uma vez que não transferiu aquela parcela da retribuição efectivamente auferida como correspectivo do trabalho prestado nos 12 meses em que trabalhou e que antecederam o acidente dos autos excluídos, portanto, aqueles em que o A. esteve impossibilitado de trabalhar pela incapacidade temporária derivada do primeiro acidente.

Daí que, tendo o Tribunal a quo concluído pela responsabildade da 2.ª R., CP, seja de confirmar integralmente a decisão recorrida, assim improcedendo as conclusões do recurso.

Decisão.

Termos em que se acorda em negar provimento à apelação, assim confirmando a sentença recorrida.

Custas pela 2.ª R.

Porto, 2010-10-18

Manuel Joaquim Ferreira da Costa

António José Fernandes Isidoro

Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho (com dispensa de visto)

[1] A participação do acidente de trabalho deu entrada na Secretaria do Tribunal do Trabalho no dia 2009-05-20, como se vê de fls. 2 e 3.

[2] Atento o disposto no Art.º 707.º, n.º 2 do CPC, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, ex vi do disposto nos Art.ºs 11.º, n.º 1 – a contrario sensu – e 12.º, n.º 1, ambos deste diploma.

[3] Cfr. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, reimpressão, 1981, págs. 308 a 310 e os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25 e de 1986-10-14, in Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente, n.º 359, págs. 522 a 531 e n.º 360, págs. 526 a 532.

[4] In Diário da República, II Série, N.º 279, de 1999-11-30.

S U M Á R I O

I- Auferindo o sinistrado retribuição variável, o cálculo da indemnização deve considerar a médias das retribuições variáveis auferidas nos 12 meses que antecederam o acidente.

II- Porém, se o sinistrado tiver sofrido um acidente anterior, pelo qual tenha recebido indemnização, deverá atender-se à retribuição auferida nos 12 meses que antecederam o 2.º acidente, mas excluindo aqueles em que o sinistrado esteve afectado de incapacidade temporária e recebeu indemnização em consequência do acidente, de forma que se atenda apenas à retribuição efectivamente auferida como correspectivo do trabalho prestado.