0648/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo o princípio «tempus regit actum».

II- Assim, se na data em que foi deferido o licenciamento, já se encontrava em vigor o Regulamento do PDM de Lisboa, e o projecto de arquitectura estava em desconformidade com este plano municipal de ordenamento do território, o acto é nulo, nos termos do artº52º, nº2, b) do DL 445/91, de 20.11, na redacção do DL 250/94.

III- Nos termos do art. 7º do Regulamento do PDM de Lisboa são equipamentos colectivos “os equipamentos de promoção e propriedade pública ou classificados de interesse público que compreendem as instalações e locais destinados a actividades de formação, ensino, investigação e, nomeadamente, a saúde e higiene social e pública, cultura, lazer, educação física, desporto e abastecimento público”.

IV- O espaço destinado a estacionamento de veículos, incluindo de prédios vizinhos, não se integra no conceito de equipamento colectivo acima referido.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A A…, LDA, devidamente identificada, recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo da sentença proferida no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso por si interposto dos despachos de 26-8-2003 e de 23-9-2003, da VEREADORA DA CÂMARA MUNICIPAL DE LISBOA.

Terminou as suas alegações, com as conclusões seguintes:

1ª A douta sentença recorrida não se pronunciou sobre questões essenciais para a decisão do presente litígio, oportunamente suscitadas pela ora recorrente no presente processo, que são independentes e autónomas das restantes questões analisadas (v. art. 268°/4 da CRP) e de conhecimento oficioso, não estando prejudicadas pela solução dada a quaisquer outras (v. arts. 660º/2 e 668°/1/b) e d) do CPC; cfr. art. 1° da LPTA) - cfr. texto n. ° s 1 a 4;

2ª Dos termos, tipo legal, antecedentes e circunstâncias do despacho de 2003.08.26 (v. arts. 236° e 237º do C. Civil), resulta claramente que este se limitou a ordenar o embargo das obras em causa e não a declarar a nulidade dos despachos de 2002.01.04 e de 2003.05.06 - cfr. texto n.° s 5 a 8;

3ª O embargo determinado pelo despacho de 2003.08.26 caducou, pois não foi proferida decisão definitiva no prazo de seis meses (v. arts. 102° e 104° do DL 555/99, de 16 de Dezembro) - cfr. texto n.° s 9 e 10;

4ª A douta sentença recorrida enferma de manifestos erros de julgamento ao decidir que os despachos sub iudice não enfermam do “vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos” (v. fls. 764 dos autos), pois:

a) Os despachos sub judice violaram frontalmente o disposto no art. 266° da CRP e nos arts. 52°/2 e 57° do DL 445/91, de 20 de Novembro, na redacção do DL 250/94, de 15 de Outubro, uma vez que os fundamentos invocados não integram a previsão de qualquer das alíneas dos referidos normativos legais, que contêm uma enumeração taxativa - cfr. texto n.° s 11 e 12;

b) O licenciamento aprovado respeitou as normas urbanísticas aplicáveis, não tendo sido violado o alegado alvará de loteamento de 1974.01.17, os arts. 59° e 73° do RGEU e, muito menos, os artºs. 50° e 55° do RPDM, que é claramente inaplicável in casu (v. arts. 2°, 9° e 266° da CRP; cfr. arts. 12° e 13° do C. Civil e art. 5°/1/e) do DL 69/90, de 2 de Março) - ctr. texto n.° a 11 a 18;

5ª Os actos administrativos consubstanciados, além do mais, nas aprovações expressas dos projectos de arquitectura, dos projectos de especialidades e do licenciamento das obras em causa (v. alíneas E), F), G) e H) dos FA) assumem claramente natureza constitutiva de direitos, pois definiram as capacidades edificativas do imóvel em causa (v. artº 266° da CRP; cfr. art. 3° do CPA) - cfr. texto n.° 19;

6ª A fixação das capacidades edificativas dos terrenos em causa, resultantes dos referidos actos, integra ainda auto-vinculação para o Município de Lisboa, pela ordem de embargo das obras sempre seria manifestamente ilegal (v. Ac. STA de 2002.09.26,~Proc.039165, in www.dgsi.pfl- cfr. texto n.° s 20 e 21;

7ª Mesmo que se entendesse que os actos sub judice pretenderam extinguir os efeitos dos licenciamentos das construções em causa, sempre teríamos que considerar que foram ilegalmente revogados os referidos actos constitutivos de direitos - cfr. texto n.° s 22 a 24;

8ª Dos termos e circunstâncias em que os actos sub iudice foram proferidos, não resulta, de qualquer forma, o reconhecimento da existência de anteriores actos constitutivos de direitos e a voluntariedade da sua revogação, faltando um dos elementos essenciais do acto em análise, que é assim nulo (v. arts. 123°/1/e) e 133°/1 do CPA)- cfr. texto n.° s 22 a 24;

9ª Os despachos em análise revogaram ilegalmente anteriores actos constitutivos de direitos, violando frontalmente os arts. 140°/1/b) e 141° do CPA, pois não foi invocada nem se verifica qualquer ilegalidade dos actos revogados - cfr. texto n.° s 25 a 28;

10ª Os despachos sub iudice não foram antecedidos de audição da ora recorrente, que também não foi notificada do início dos respectivos procedimentos, pelo que foram frontalmente violados os arts. 55° e 100° do CPA, bem como o princípio da participação dos particulares na actividade administrativa, constitucionalmente consagrado (v. art. 267°/5 da CRP), pelo que são nulos (v. art. 133°/2/d) do CPA) - cfr. texto n.° s 29 a 34;

11ª Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, os despachos sub judice enfermam de manifesta falta de fundamentação de facto e de direito, ou, pelo menos, esta é obscura, contraditório, insuficiente e incongruente, tendo sido frontalmente violados os art. 268°/3 da CRP e os arts. 124° e 125° do CPA, pois:

a) Os despachos sub judice consubstanciam-se respectivamente em simples “Concordo. Embargo” e “Concordo”, não integram quaisquer razões de facto e de direito susceptíveis de fundamentar o embargo e aterro parcial das obras realizadas, não constituindo a simples invocação de normas jurídicas qualquer fundamentação de direito suficiente, exigindo-se a explicitação das concretas razões de facto que integram a previsão normativa (v. Ac. STA de 1987.02.24, AD 310/1308);

b) Os despachos sub iudice não indicam ainda quaisquer fundamentos de facto e de direito que pudessem justificar a inexistência de audição prévia da ora recorrente no âmbito dos respectivos procedimentos administrativos (v. arts. 100° e segs. do CPA; cfr. Ac. STA, de 2005.05.17, Proc. 691/02-12), ou a paralisação dos efeitos de anteriores actos constitutivos de direitos (v. arts. 138° e segs. do CPA) - cfr. texto n.° s 35 a 42;

12ª Os despachos sub iudice ofenderam abertamente o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de iniciativa económica e de propriedade privada da ora recorrente, consagrados nos arts. 61º e 62° da CRP, pois ordenaram o embargo e aterro das obras em causa sem se basearem ou invocarem normativos válidos e eficazes, criando assim restrições ao referido direito mediante simples actos administrativos, pelo que a sua nulidade é inquestionável (v. art. 133°/2/d) do CPA) - cfr. texto n.° s 43 e 44;

13ª Os despachos em análise violaram ainda os princípios da igualdade, justiça, boa - fé, confiança e respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos da ora recorrente, pois, face aos anteriores actos administrativos e às posições assumidas pela entidade recorrida, não podiam deixar de ser salvaguardados os direitos e interesses da ora recorrente - cfr. texto n.° s 45 e 46;

14ª A douta sentença recorrida enferma assim de evidentes erros de julgamento, tendo violado claramente, além do mais, o disposto nos arts. 2°, 9°, 13°, 18°, 61°, 62°, 119°, 266°, 267° e 268° da CRP, 71°, 74°/3, 102° e 104° do DL 555/99, de 16 de Dezembro, 59° e 73° do RGEU, 7°, 50° e 55° do RPDML, 52°/2 e 57° do DL 445/91, de 20 de Novembro, 659°, 660°/2, 668°/1/b) e d) do CPC, 1° da LPTA, 7°/3, 12°, 13°, 236° e 237° do Código Civil, 3° a 6°-A, 8°, 55°, 59°, 100°, 103°, 105°, 123°/1/e), 124°, 125°, 133°/1 e 2/d), 134°/2, 138° e segs. do CPA e 5°/1/e) do DL 69/90 de 2 de Março.

Nas suas contra-alegações a Vereadora da Câmara Municipal de Lisboa sustentou a manutenção da sentença recorrida em síntese:

1- Da omissão de Pronúncia

Relativamente à alegada omissão de pronúncia, não tem razão a Recorrente nas alegações por si aduzidas. Com efeito, fora dos casos em que exista conhecimento superveniente dos factos, ou de conhecimento oficioso, o Tribunal só pode conhecer dos vícios alegados na petição de recurso, e não daqueles que apenas são invocados nas alegações finais.

2- Do âmbito e alcance do despacho de 2003.08.26 e da falta de fundamentação.

É referido que na douta sentença recorrida, decidiu-se o seguinte:

“nos presentes autos de recurso contencioso de anulação está em causa conhecer da legalidade de dois actos administrativos, datados de 26.08.2003 e de 23.09.2003, ambos emitidos pela Vereadora da Câmara Municipal de Lisboa, B…, ora Entidade Recorrida, pelos quais declarou a nulidade dos despachos datados de 04.01.2002 e de 06.05.2003, proferidos no âmbito do processo de licenciamento n° 1 078/OB/2000 e ordenou o imediato aterro das citadas obras.”

Contudo, não concorda a Recorrente com este entendimento, alegando que o despacho de 26.03.2003, se limitou a ordenar o embargo das obras em causa e não, a declarar a nulidade dos despachos de 2002.01.04 e de 2003.05.06.

Mas não tem razão.

Com efeito, aquele despacho abarca quer a nulidade dos despachos, quer a ordem de embargo, encontrando-se esta questão intimamente relacionada com a alegada falta de fundamentação.

Na verdade, a informação que serve de suporte ao despacho em crise, esclarece de forma clara e inequívoca que” (...) em matéria de RPDML, parece-nos que não foi, efectivamente, cumprida a alínea e) do artigo 50°, ou seja, a imposição da volumetria que as características estéticas da zona permitem (...) O incumprimento verifica-se em matéria de alteração da edificabilidade inicialmente prevista, que o RPDML só permite através da elaboração de plano de pormenor (artigo 55º), o qual não existiu, não tendo mesmo existido mera discussão pública da alteração introduzida em ambos os lotes — o …e o …, que os moradores da zona pretenderam, mas foi negada ( ) Ora, como dissemos, o único plano aprovado para a zona — o aprovado pela Deliberação de 74.01.17 — previa apenas para o lote … construção em altura e bem contida, prevendo para o lote … somente garagens e boxes. Todas as modificações ulteriores consistem em alterações ao plano e ao loteamento, que a lei não permite licenciar sob pena de nulidade (alínea a) do artigo 68° do RJUE). Mais ainda diremos que, se a alteração do plano fosse solicitada tendo em vista a aprovação do projecto em causa, a mesma não poderia ser aprovada, por o índice de utilização bruto (IUB) exceder o 2, violando o máximo permitido pela alínea c) do n° 2 do artigo 55° do RPDML, e por a distância entre as edificações não cumprir o disposto no artigo 55° do RPDML, e por a distância entre as edificações não cumprir o disposto no artigo 59° do RGEU.

Assim, parecem-nos nulos os despachos de aprovação e de deferimento, de 02.01.04 e 03.05.06, respectivamente, pelo que propomos o embargo da construção em curso, nos termos do n° 1 do artigo 102° do RJUE (...).

Sobre esta informação foi proferido, pela Senhora Vereadora B…o seguinte despacho: “Concordo e embargo.”

Ora, é evidente que o referido despacho abarca a concordância da nulidade dos despachos de aprovação de deferimento, de 02.01.04 e 03.05.06.

Veja-se a este propósito desta matéria, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 03.10.2002, proc. 11332 - 02 - A: “ (...) Seria decerto preferível que em vez do lacónico “concordo” fosse emitida uma declaração mais completa, do género da sugerida pelos Reclamantes (decido no sentido proposto no parecer junto, pelas razões aí aduzidas).

Todavia, no mundo do direito, as declarações, quanto ao seu sentido, não estão estritamente agrilhoadas às regras da lógica formal.

(...) Similarmente, os actos administrativos, devem ser apreendidos e interpretados no contexto do procedimento em que se inserem, segundo os ditames do bom senso e sem menosprezo da praxis administrativa reiterada.

(...) Por outro lado, constitui praxis reiterada da Administração que os despachos de “ concordo” sejam executados pelos serviços, como verdadeiras resoluções destinadas à produção dos efeitos jurídicos preconizados nas propostas subjacentes.

Neste contexto, impõe o bom senso que o despacho de “concordo” em causa seja assumido como adopção da resolução proposta.”

Com efeito, segundo a nossa Doutrina, a exposição dos fundamentos de facto não tem de ser prolixa, basta que seja suficiente. O que importa é que, mesmo resumidamente e de forma sucinta, se dêem a conhecer as premissas do acto e se refiram os motivos determinantes do seu conteúdo resolutório.

E basta olhar para os termos da Informação n.° 1178/INT/03, de 26.08.2003, em que se fundamentou o primeiro Despacho ora recorrido, para constatar que foram explicitamente enunciadas as razões de facto e de direito que conduziram a Autoridade Recorrida à sua prolacção.

E perante tão directa e concreta fundamentação, a Autoridade Recorrida não pode deixar de considerar devidamente cumprido o dever previsto nos artigos 124.° e 125.° do CPA.

Aliás, outro entendimento que não este, dos preceitos legais citados, faria impender sobre os órgãos administrativos um dever de fundamentação com uma extensão e uma profundidade absolutamente incomportáveis.

Mais, o acto administrativo praticado pela Autoridade Recorrida está alicerçado no processo administrativo que contém toda a instrução efectuada pelos serviços competentes desta Edilidade, e que a própria Recorrente acompanhou.

Pelo que a Recorrente, no caso de a fundamentação do acto não constar da notificação que lhe foi feita, ou não ser perceptível, no que não se concede, sempre poderia ter consultado o processo administrativo, o que não fez apesar de lhe ser legalmente permitido.

Nestas circunstâncias, não se entende como pode a Recorrente configurar um qualquer vício nos actos administrativos sob recurso, sequer equivalente a falta de fundamentação, não se alcançando o que é que deveria ainda ser invocado para que a Recorrente considerasse satisfeito o dever de fundamentação que impende sobre a Autoridade Recorrida.

É que a fundamentação subjacente à decisão de embargo recorrida não é obscura, nem contraditória, nem insuficiente, esclarecendo, ao invés, clara e concretamente a motivação do acto.

Aliás, os argumentos que a Recorrente expende por contraposição à fundamentação de facto e de direito subjacente à decisão recorrida, demonstram à saciedade a perfeita compreensão, por parte daquela, da fundamentação que diz ser insuficiente.

Assim, quer o primeiro, quer o segundo acto foram proferidos cumprindo o prescrito pelos artigos 124.° e 125.° do CPA, tal como superiormente determinado no n.° 3 do artigo 268.° da Constituição da República Portuguesa tendo a Recorrente revelado, desde sempre, a melhor e cabal compreensão da fundamentação expendida.

Pelo que, esteve bem a douta sentença recorrida quando, a propósito destas questões decidiu que “ (...) Analisando o teor da citada informação, o que da mesma resulta consiste numa extensa descrição dos factos e do direito aplicável, isto é, das concretas razões que conduzem à proposta de decisão, apresentada ao órgão decisor para tomada da decisão final.

Com efeito, mediante uma descrição dos factos mais relevantes, procede a Administração à aplicação do Direito, concluindo pela ocorrência das ilegalidades apontadas, o que, inclusivamente a Recorrente enuncia em juízo, manifestando um integral conhecimento da factualidade atendida e da aplicação e interpretação do Direito.”

Aliás, note-se que a Recorrente nunca alegou, se não nesta sede, que o despacho em crise se limitou a ordenar o embargo das obras em causa e não a declarar a nulidade dos despachos de 2002.01.04 e de 2003.05.06.

Muito pelo contrário, o que a Recorrente sempre alegou foi que “os despachos sub judice, ao declararem a nulidade do licenciamento da ora recorrente e ao ordenarem o embargo e aterro parcial das obras já realizadas negaram, restringiram e afectaram os seus direitos e interesses legítimos, pelo que deveriam ter sido fundamentados de facto e de direito.

Dos despachos sub judice não consta a indicação de quaisquer razões de facto e de direito susceptíveis de fundamentar a declaração de nulidade do licenciamento da ora recorrente e o embargo e aterro das obras realizadas, não integrando a simples invocação de normas jurídicas qualquer fundamentação de direito suficiente, exigindo-se a explicitação das concretas razões de facto que integram a previsão normativa.”

3- Da alegada caducidade da ordem de embargo

A ora recorrente nunca suscitou a questão da caducidade do embargo, pelo que, a mesma, nesta sede, se revela extemporânea.

4- Das violações de lei

Alega a Recorrente que, dos despachos sub judice não constam quaisquer concretas razões de facto e de direito susceptíveis de integrar algum dos fundamentos legais e taxativos da declaração de nulidade dos actos de licenciamento da construção da Recorrente, bem como do embargo e aterro das obras em curso.

Mas não tem razão.

Ora, o parque de estacionamento cuja licenciamento foi declarado nulo através do Despacho de 26.08.2003, ora recorrido, não constitui nenhum equipamento “(...) de promoção e utilidade pública ou classificados de interesse público (..)”, não se podendo considerar, por isso, um equipamento colectivo.

Assim sendo, não pode deixar de ser contabilizado para efeitos de cálculo do IUB permitido na al. c) do n.° 1 do artigo 55º do RPDM, e ultrapassado pelo projecto licenciado no âmbito do Processo n.°1078/OB/2000.

É ainda de referir que a Recorrente sequer impugna outra das causas de nulidade (quer à luz do n.° 1 do artigo 63.° do Regime Jurídico do Licenciamento Municipal de Obras Particulares, quer à luz da al. a) do artigo 68.° do RJUE) apontadas ao acto que deferiu o pedido de licenciamento, e constante da Informação n.° 1178/INT/03, de 26.08.2003, sobre a qual recaiu o primeiro Despacho em recurso, a qual se prende com a al. e) do n.° 1 do artigo 50.° do RPDM, cujo incumprimento é tão certo que a Recorrente sequer o refutou.

Assim, detectadas as violações descritas na Informação indicada no artigo anterior, não restava outra alternativa à Autoridade Recorrida, que não a de declarar a nulidade do acto que aprovou o projecto de arquitectura e, bem assim, do acto que deferiu o respectivo pedido de licenciamento e, em consequência, ordenar o embargo da obra entretanto iniciada.

Caso contrário, a Autoridade Recorrida violaria, aí sim, a lei, saindo gravemente prejudicado o interesse público que lhe cabe prosseguir, por infracção quer ao RGEU quer ao RPDM, quer ainda à própria CRP (cfr. artigos 76.° a 80.° infra).

É que, estando igualmente em causa o ordenamento urbanístico, trata-se de interesses com tutela constitucional, como tarefa fundamental do Estado, na alínea e) do art° 9º da C.R.P., da defesa, protecção e valorização da natureza e do ambiente, na preservação dos recursos naturais e em assegurar o correcto ordenamento do território. Relativamente à alegação de que as capacidades edificativas do terreno em causa foram definidas por diversos actos administrativos praticados antes da entrada em vigor do PDM de Lisboa, não conseguimos descortinar ao que a Recorrente se refere.

Não obstante, sempre diremos que um dos aspectos que caracteriza, por natureza, o direito do urbanismo é a existência de uma dialéctica entre a segurança jurídica e a protecção da confiança por um lado, e a particular dinâmica e portanto variabilidade do interesse público, por outro.

A regra estabelecida, em matéria de restrições de direitos operada por instrumentos de gestão territorial é a de que, ocorrendo essa restrição, haverá lugar a responsabilidade da administração, não se repercutindo a prevalência da dinâmica do interesse público sobre a protecção da confiança, sobre o conteúdo do acto.

5- Da alegada violação ilegal de actos constitutivos de direitos

Alega a Recorrente que as capacidades edificativas dos terrenos em apreço foram definidas em termos vinculativos por diversos actos constitutivos de direitos, pelo que, os direitos constituídos na sua esfera jurídica não podem deixar de ser respeitados e salvaguardados. No entanto, nenhuma razão lhe assiste, como passaremos a demonstrar.

O direito de propriedade privada encontra-se condicionado pelas regras urbanísticas, pelo que, um acto de aprovação do projecto de arquitectura, das especialidades ou do pedido de licenciamento não é idóneo para atribuir direitos de construção, nem pode dispensar ou substituir os Planos de Ordenamento do Território válidos e eficazes.

Neste Supremo Tribunal a Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

“A questão debatida neste recurso centra-se, em breve síntese, na construção de um edifício sito na Av. …, em Lisboa, com a função mista de habitação, comércio e estacionamento automóvel, em que os 1° e 2° pisos seriam ocupados pelo estabelecimento automóvel (o 1° totalmente enterrado e o 2° só parcialmente), o 3º piso destinar-se-ia a comércio e o 4° e 5° pisos a habitação.

Após várias vicissitudes, um município alertou a administração para o facto das empenas da obra pretendida estarem projectadas a uma distância de escassos 2 a 3 metros das varandas dos 5 primeiros pisos dos prédios n° s 27- 29, 35, 37 da citada Avenida, como prejuízos não só de visibilidade e ainda pelo facto da cércea prevista prejudicar significativamente a visibilidade e luminosidade dos residentes nos edifícios n°s … da Rua …, residindo aquele município no último edifício.

Em face desta denúncia, a C.M.L. em 08.08.01, elaborou proposta de indeferimento do pedido de licenciamento, acabando o projecto de arquitectura por ser aprovado em 04.01.02, após a sociedade construtora ter apresentado os elementos que satisfaziam as condições previstas no P.D.M. acabando a obra por ser licenciada em 06.05.03.

Posteriormente veio este licenciamento a ser revogado através da informação de 26.08.03, por se considerar que a obra projectada violava os art°s 59° e 73° do R.G.E.U. (aprovado pelo Dec-Lei n° 38.382, de 07.08.51) e os art°s 500, n° i al. a) e 550 do Regulamento do P.D.M., relativamente à imposição de volumetria que as características estéticas da zona permitia, ordenando o embargo das obras e o aterro imediato, através do despacho de 23.09.03, da zona adjacente.

Assim, nos termos do art° 68° A do Dec-Lei nº 555/99, de 16.12 na redacção do Dec. Lei 177/01, de 04.06 foram considerados nulos os actos de 04.01.02 e 05.06.03 que aprovaram o projecto de arquitectura e deferiram o pedido de licenciamento e o imediato aterro através do despacho de 23.09.03 da zona adjacente à rampa para peões.

O objecto do recurso prende-se com a anulação destes dois actos:

- o acto de 04.01.02 da autoria da Sra. Vereadora C… que aprovou o projecto de arquitectura

- e o acto de 06.05.03 da Sra. Vereadora B… que licenciou o pedido de construção.

Anote-se, de acordo com a posição defendida na sentença que só deverão ser conhecidos os vícios alegados na petição (vide p. 757).

A requerente vem alegar, entres outros, o vício de falta de fundamentação dos actos impugnados baseando-se no facto da informação de 26.03.03 se ter limitado a ordenar o embargo das obras.

Todavia, estamos como a autoridade recorrida por se entender que o despacho de “concordo e embargo” remeteu para a referida informação, uma vez que é possível a mera declaração de concordância com os fundamentos ali exarados, nos termos do art° 125°, n° 1 do C.P.A. (neste sentido vide também Ac. 86/08, de 28.05.08 e Ac. 742/07, de 21.05.08).

Quanto aos restantes vícios também se acompanha a autoridade recorrida com destaque para a violação das normas do R.G.E.U., atempadamente alertado pelos munícipes e ainda para o primado das regras estabelecidas no P.D.M., instrumento de gestão territorial cujo objectivo é o ordenamento urbanístico e a defesa o interesse público com tutela constitucional que vincula não só as entidades públicas mas também as particulares (vide art° 11°, n° 1 do Dec-Lei 48/98, de 11.08 que estabeleceu as bases de política de ordenamento do território e do urbanismo).

Do exposto, somos de parecer que deve negar-se provimento ao recurso, mantendo-se a decisão do Tribunal de 1ª Instância.”

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença deu como assente a seguinte matéria de facto:

A) Os lotes … e …, sitos na Avenida …, em Lisboa, foram adquiridos, em 14/09/1999, pela sociedade D…, S.A., à Câmara Municipal de Lisboa, para “complemento do lote … ”, com a obrigação de entregar perante a edilidade, no prazo de seis meses o respectivo projecto “do parque de estacionamento e do edifício a construir no local onde estavam previstos os boxes” - cfr. doc. de fls. 35-44 dos autos;

B) Com vista a obter o licenciamento para construção nos referidos lotes, a D…, S.A. e, posteriormente, a ora Recorrente, na qualidade de nova proprietária dos lotes … e …, foram instruindo o procedimento de obtenção do licenciamento para construção com os necessários projectos e peças escritas - cfr. proc. adm. e Acordo;

C) Em 05/09/2001 a então proprietária D…, S.A. foi notificada do projecto de decisão de indeferimento do licenciamento da construção — docs. de fls. 525 e 526-533 dos autos, para que se remete;

D) Em sequência, a interessada pronunciou-se juntando novas peças escritas e desenhadas - doc. de fls. 534-540 dos autos;

E) Em 04/01/2002 foi aprovado o projecto de arquitectura pela Vereadora C… - doc. de fls. 445 do proc. adm.;

F) Após a apresentação dos projectos das especialidades, em 06/05/2003, por despacho da Vereadora B…, foi deferido o pedido de licenciamento para uma obra a realizar nos citados lotes … e … - Acordo e cfr. fls. 453-456 e 472 do proc. adm. apenso, sob n° 1078/OB/2000;

G) Em 07/07/2003 foi emitida a licença de construção - docs. de fls. 541-543 dos autos;

H) Em 11/07/2003 foi emitida a licença de escavações e contenção periférica - doc. de fls. 544 dos autos;

I) Em 16/07/2003 a Recorrente iniciou a execução da obra licenciada - Acordo;

J) Em 22/08/2003 deu entrada na Presidência da Câmara Municipal de Lisboa uma carta da Administração do Condomínio do prédio com o n° … da Avenida …, apresentando preocupações em relação às obras de construção contíguas, apresentando uma súmula da evolução do processo n° 1078/OB/2000 e solicitando a intervenção da Entidade ora Recorrida na resolução das situações descritas - doc. de fls. 218- 222 dos autos;

K) Em sequência, em 26/08/2003 foi emitida a Informação n° 11178/INT/03, referente ao “Proc° n° 1178/OB/2003 Assunto: Construção de obra nova na Av. …, lotes … e …”, com o seguinte teor, que se transcreve, em súmula:

“1. Por despacho da Senhora Vereadora Dra C… de 02.01.04, a fls. 445, foi aprovado um projecto de arquitectura para os lotes .. e … da Av. … para a construção no mesmo de um edifício de 4 pisos acima da cota de soleira, destinados a utilização terciária, com duas lojas, o piso térreo, e a habitação, com trinta e três habitações de tipologia T1 (...) e de dois pisos para estacionamento, um completamente enterrado e outro parcialmente enterrado, com um total de 108 lugares, sendo a cobertura destes últimos destinada a espaço verde do domínio público. Na sua sequência, entregues as especialidades, foi o pedido deferido por despacho da Senhora Vereadora Drª B… de 03.05.06 (fls. 453/6). A licença de construção foi levantada em 03.07.16, após deferimento do pagamento da TRIU em 18 prestações. (...)

Pelos prédios com que confronta e que a construção afronta, por ter uma empena cega virada para as respectivas fachadas, a distâncias que o desenho do alçado Norte, a fls. 423, demonstra estarem longe de cumprir o disposto no artigo 59° do RGEU, verifica-se que a zona em causa não estava destinada a ser uma zona ocupada, toda ela, com construção, mas uma zona de recreio, ao menos no lote …. (...)

Em matéria da RGEU, parece-nos, aliás, que, mais do que, ou para além da violação do artigo 73°, a falta de distanciamento suficiente entre a edificação projectada e as edificações construídas implica a violação do próprio artigo 59°, pois não se trata do confronto de empenas com empenas, mas de empenas com fachadas. E, em matéria de RPDML, parece-nos que não foi, efectivamente, cumprida a alínea e) do artigo 50°, ou seja, a imposição da volumetria que as características estéticas da zona permitem. (...) O incumprimento verifica-se em matéria de alteração da edificabilidade inicialmente prevista, que o RPDML só permite através da elaboração de plano de pormenor (artigo 55°), o qual não existiu, não tendo nem mesmo existido mera discussão pública da alteração introduzida em ambos os lotes - o …e o … -, que os moradores da zona pretenderam, mas foi negada (...)

5. Ora, como dissemos, o único plano aprovado para a zona - o aprovado pela Deliberação de 74.01.17 - previa apenas para o lote … construção em altura e bem contida, prevendo para o lote … somente garagens e boxes. Todas as modificações ulteriores consistem em alterações ao plano e ao loteamento, que a lei não permite licenciar sob pena de nulidade (alínea a) do artigo 68° do RJUE). Mais ainda diremos que, se a alteração do plano fosse solicitada tendo em vista a aprovação do projecto em causa, a mesma não poderia ser aprovada, por o índice de utilização bruto (IUB) exceder o 2, violando o máximo permitido pela alínea e) do n° 2 do artigo 55° do RPDML, e por a distância entre as edificações não cumprir o disposto no artigo 590 do RGEU. Assim, parecem-nos nulos os despachos de aprovação e de deferimento, de 02.01.04 e 03.05.06, respectivamente, pelo que propomos o embargo da construção em curso, nos termos do n° 1 do artigo 102° do RJUE (...)“ - doc. de fls. 25-29 dos autos e fls. 478-482 do proc. adm., para que se remete e que ora se dá integralmente como reproduzido;

L) Sobre a Informação que antecede, em 26/08/2003 a Vereadora B… proferiu o seguinte despacho: “Concordo. Embargo.” - cfr. doc. de fls. 25 dos autos e cfr. proc. adm. (fls. 478-482);

M) Após a execução da ordem de embargo, a ora Recorrente alertou os serviços camarários para a situação de risco e de perigo de aluimento e derrocada em que ficaram os edifícios contíguos - Acordo;

N) Em 18/09/2003 foi emitida Informação pelos serviços técnicos sobre as “Condições de segurança da obra”, propondo-se a notificação do dono da obra para efectuar os trabalhos de correcção - doc. de fls. 32-34 dos autos, para que se remete e ora se considera integralmente reproduzido;

O) Sobre a Informação que antecede, em 23/09/2003 a Vereadora B… proferiu despacho de concordância, ordenando o imediato aterro parcial das obras - cfr. doc. de fls. 32 dos autos;

P) A Recorrente veio a juízo interpor o presente recurso contencioso de anulação em 03/11/2003 - fls. 2 dos autos.

2.2. Matéria de direito

i) Questões a decidir

Como resulta das conclusões do recorrente as questões colocadas são as seguintes:

Omissão de pronúncia (conclusão 1ª);

Caducidade do embargo (conclusão 2ª e 3ª);

Erro de julgamento ao decidir que os despachos “sub judice” não enfermam dos vícios de violação de lei, na medida em que tais actos: - violaram o disposto no art. 266º da CRP e artigos 52º, 2 e 57º do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro, uma vez que os fundamentos invocados não integram a previsão de qualquer das alíneas dos referidos normativos; - o licenciamento aprovado respeitou as normas urbanísticas aplicáveis (conclusão 4ª).

Os actos administrativos consubstanciados nas aprovações expressas dos projectos de arquitectura, dos projectos das especialidades e do licenciamento em causa assumem natureza constitutiva de direitos, ilegalmente revogados (conclusão 5ª a 9ª).

Os actos impugnados não foram antecedidos da audição do recorrente, pelo que são nulos (conclusão 10ª);

Os actos não estão fundamentados (conclusão 11ª);

Os referidos actos ofendem o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de iniciativa económica e propriedade privada da recorrente; Os despachos violaram ainda os princípios da igualdade, justiça, boa fé, confiança e respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos.

Vejamos as questões suscitadas pela referida ordem, com excepção da relativa à falta de fundamentação do acto que, logicamente, deve preceder à apreciação da alegada violação de lei.

(ii) Omissão de pronúncia (conclusão 1ª ).

Alega a recorrente que a sentença não se pronunciou sobre as seguintes questões que devia conhecer:

(a) inaplicabilidade do PDM de Lisboa;

(b) violação dos artigos 8º e 59º do CPA, falta de voluntariedade da revogação;

(c) a ofensa dos direitos fundamentais de iniciativa económica.

Efectivamente a sentença, ao delimitar o seu próprio objecto, disse o seguinte:

“São de afastar todas as causas de invalidade apenas alegadas nas alegações finais pela recorrente a saber: (i) vertida na al. c) da conclusão 4ª; (ii) violação dos artigo 8º e 59º ambos do CPA, incluídos na conclusão 5ª; (iii) todo o alegado na conclusão 7ª e ainda (iv) a alegada violação dos princípios da legalidade e do princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos da recorrente incluídos na conclusão 8ª (…) por extemporaneidade, por vigorar na alegação das causas de pedir na petição do recurso, estando vedado em momento posterior essa alegação (…) (e) não estar em causa qualquer vício de conhecimento oficioso do Tribunal”De acordo com o entendimento generalizado não há omissão de pronúncia quando o juiz justifica expressamente as razões de não ter conhecido determinada questão. Ora, no presente caso, o juiz proferiu tal decisão justificando-a com a circunstância dos referidos vícios não terem sido invocados na petição inicial: “são de afastar todas as causas de invalidade apenas alegadas nas alegações finais…”. Com efeito, mal ou bem, a sentença decidiu que tais vícios, por terem sido alegados extemporaneamente, não seriam apreciados (quanto ao mérito).

Tanto basta para concluirmos que não houve omissão de pronúncia.

Pode, é certo, ter havido erro de julgamento quanto a este ponto, isto é, o juiz pode ter decidido mal, quando emitiu a pronúncia sobre a extemporaneidade da alegação dos vícios, e daí extraiu a conclusão de que os mesmos não poderiam ser conhecidos. E, bem vistas as coisas, é nesta vertente que a recorrente coloca a questão, pois conclui a sua alegação sustentando que na petição inicial tinha “pelo menos implicitamente invocado” tais questões.

Para fundamentar a alegação implícita, dá vários exemplos (cfr. fls. 802, das alegações).

Contudo, os exemplos que dá não são concludentes.

Com efeito, e desde logo, a falta de audição antes da decisão final, falta de fundamentação e violação da boa fé e revogação ilegal, foram apreciados na sentença, pelo que não tem sentido a referência que lhes é feita.

E se é verdade que existe uma alusão à violação do dever de notificação do início do procedimento – alegado no art. 21º da petição inicial – esse vício foi tomado em conta na sentença, como se vê de fls. 768 ao enunciar a alegada violação do art. 55º, n.º 1 do CPA: “isto é, por a Administração ter reiniciado o procedimento sem desse facto ter dado conhecimento ao interessado…”. Incluiu o conhecimento desta irregularidade na “preterição da formalidade prescrita no n.º 1 do art. 55º do CPA e violação do princípio de audiência” – fls. 768. Daí que de nada valha dizer que estes vícios foram desde logo arguidos na petição inicial, pois sobre os mesmos foi emitida pronúncia na sentença.

No que diz respeito à inaplicabilidade do PDM de Lisboa, é verdade que tal questão não foi implicitamente colocada, na petição inicial. Com efeito, na petição inicial a recorrente sustentou tão só a conformidade da construção com o artigo 55º, 1, al. c) do aludido Regulamento, e não a inaplicabilidade deste – cfr. art.ºs . 38 e seguintes da petição inicial, sendo que até ao art. 58º alegou as razões da “caducidade” do Alvará; do art. 59º a 61º alegou as razões da não violação dos artigos 59º e 73º do RGEU; nos artigos 62º a 66º referiu-se à violação do PDM de Lisboa, alegando que “o que faz exceder o índice 2 é a área referente aos dois pisos de estacionamento (art. 64º). “Contudo, não pode a Entidade Requerida descurar o facto de o estacionamento total, previsto no projecto, ser de 108 lugares, sendo apenas 41 lugares destinados aos moradores daquele edifício, e os restantes 67 lugares destinados a moradores de outros prédios vizinhos, funcionando dessa forma o estacionamento como equipamento colectivo”.

Mas, em boa verdade, o vício de violação de lei é o mesmo: errada aplicação do art. 55º, 1, c) do PDM de Lisboa. Este preceito tanto pode ser violado se os factos concretos preencherem a sua previsão; como pode ser violado se não for aplicável a essa situação de facto.

Acresce que saber se o acto de licenciamento violou ou não o PDM de Lisboa, configura uma nulidade, sendo assim de conhecimento oficioso qualquer questão que se prenda com essa violação.

Daí que a nosso ver este aspecto da questão apesar de só trazida ao processo nas alegações finais devia ser conhecido. Daí que, nesta medida a sentença tenha errado e, portanto, no local próprio apreciaremos a questão.

Quanto à voluntariedade da revogação não tem razão. Nos artigos 71º e 72º da petição é alegada a revogação ilegal de actos constitutivos, sem no entanto fazer qualquer referência expressa à “falta de voluntariedade da revogação”. Ora, a sentença apreciou o vício da revogação ilegal, portanto, apreciou o vício tal qual fora alegado na petição inicial. Mais: apreciou tal vício concluindo que o mesmo não existia, desde logo, porque “… estando em causa a declaração de nulidade do acto de licenciamento nunca se poderá falar na aplicação do disposto dos artigos 140º e 141º do CPA, por de acordo com a norma constante na al. a) do art. 139º do CPA, os actos nulos ou inexistentes serem actos insusceptíveis de revogação” (fls. 766). Deste modo, ainda que a falta de vontade revogatória se pudesse considerar uma componente (implícita) do alegado vício de revogação ilegal, o certo é que a decisão recorrida estende-se a essa componente: se não houve revogação, por ser esta juridicamente impossível, então qualquer vício específico dos actos revogatórios (como seria – na tese da recorrente - a falta de vontade revogatória) é também juridicamente impossível. Daí que a questão tenha, desse modo, ficado prejudicada com a solução encontrada na sentença.

Sobre a violação dos direitos fundamentais (propriedade e livre iniciativa) não se indica, nem existe, qualquer alusão na petição inicial. No entanto, tendo sido imputado ao acto o vício de nulidade, impunha-se à sentença afastar esta qualificação, pois sem o fazer e tendo sido arguida uma nulidade, nada impedia que a mesma fosse invocada apenas com as alegações finais.

Impõe-se, portanto, saber se os referidos vícios são geradores de nulidade ou de mera anulabilidade.

Se for gerador de nulidade a decisão que o considerou extemporaneamente alegado não poderá manter-se.

Vejamos.

É entendimento claro que as restrições ou limitações impostas instrumentos de reordenamento do território não afectem o núcleo essencial do direito fundamental (propriedade e iniciativa económica).

No acórdão do Pleno da 1ª Secção de 31-3-2004, proferido no recurso 035338, enumeram-se claramente as razões desse entendimento:(…)

As jurisprudências deste Tribunal e do Tribunal Constitucional, bem como a doutrina, vêm repetindo que o direito de propriedade deve ser considerado como um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias Vd., entre muitos outros, Acórdãos deste Tribunal de 7/3/01 (rec. 44.272), do Tribunal Constitucional n.º 329/99, de 2/7/99, e G. Canotilho e V. Moreira “Fundamentos da Constituição, pg. 125., pelo que a Recorrente litigaria com razão se fosse de admitir que o jus aedificandi fizesse parte daquele direito como seu elemento referencial e, portanto, fosse de admitir que as normas daquele DL violassem esse direito de edificação.

Todavia, essa conclusão não é de tirar.

Com efeito, e ainda que a CRP (vd. seu art.º 62.º) seja omissa quanto ao exacto conteúdo do direito de propriedade – já que tal disposição garante apenas a sua existência e declara que a sua limitação ou extinção, por requisição e por expropriação por utilidade pública, dão direito ao recebimento de uma justa indemnização - é comummente aceite que o uso e fruição desse direito está sujeito a significativas restrições “especialmente em matéria de meios de produção que vão desde o dever de uso (art.º.89) até ao seu condicionamento (art.º 96 n.º 2), podendo a lei estabelecer restrições maiores ou menores, credenciada nos princípios gerais da Constituição, particularmente nos da constituição económica". Limites que são particularmente significativos “no domínio urbanístico e do ordenamento do território a ponto de se questionar se o direito de propriedade inclui o direito de construção - jus aedificandi - ou se este radica antes no acto administrativo autorizativo (licença de construção)". – Vd. G. Canotilho e V. Moreira, in Constituição da República Portuguesa, anotada, 3.ª ed., 1993, pág. 333.

E, porque assim, a jurisprudência deste Tribunal vem repetindo que do conteúdo fundamental desse direito não faz parte o "jus aedificandi" e que, por isso, este não é tutelado directamente pela garantia constitucional da propriedade privada e que, sendo assim, e não se podendo fundamentar o "jus aedificandi" directamente no texto constitucional, os pressupostos de existência e as condições do exercício deste direito de edificação têm de ser encontrados no ordenamento jurídico, dependendo, assim, do seu "sistema de atribuição".

Dito de outro modo, o desenho constitucional do direito de propriedade não prevê como seu elemento integrador o jus aedificandi e, porque assim, o seu uso e fruição pode ser restringido em ordem à defesa e protecção de outros direitos e valores com consagração constitucional sem que nessa restrição se possa ver um ataque ao direito de propriedade e, consequentemente, uma ofensa à Constituição.

E desse modo, e inexistindo um direito edificador de contornos análogos aos direitos, garantias e liberdades, o proprietário não goza da liberdade de construir tudo quanto quiser, onde quiser, e como quiser, uma vez que esse direito está sujeito ao regime jurídico que o legislador ordinário lhe entenda atribuir e nele não se encontra aquela liberdade. – Vd., por todos, Acórdãos de 30/9/97, rec. 35.751 e de 7/3/01, rec. 44.272.

(…)”

No seguimento da jurisprudência pacífica deste Tribunal - acima citada - também entendemos que o “jus edificandi” está sujeito ao regime jurídico que o legislador lhe entenda atribuir. O mesmo acontece com a livre iniciativa, que aqui radicava na liberdade de usar e fruir plenamente o direito de propriedade.

Do exposto resulta que os invocados vícios não se podem qualificar como geradores de nulidade e, por isso, a sua tardia invocação impedia o seu conhecimento – art. 134º e 135º do CPA.

Deste modo, verificamos que a sentença quando afastou do âmbito do recurso os vícios apenas alegados afinal andou bem, com excepção da alegada inaplicabilidade do PDM de Lisboa. Improcede assim a alegada omissão de pronúncia e, nos apontados termos, o erro de julgamento – impondo-se, todavia, tomar posição sobre a aplicabilidade do PDM de Lisboa, o que se fará ao apreciar o respectivo vício.

(ii) Caducidade do embargo (conclusão 2ª e 3ª);

Nas conclusões 2ª e 3ª a recorrente diz o seguinte:

“2ª Dos termos, tipo legal, antecedentes e circunstâncias do despacho de 2003.08.26 (v. arts. 236° e 237º do C. Civil), resulta claramente que este se limitou a ordenar o embargo das obras em causa e não a declarar a nulidade dos despachos de 2002.01.04 e de 2003.05.06- cfr. texto n.° s 5 a 8;

3ª O embargo determinado pelo despacho de 2003.08.26 caducou, pois não foi proferida decisão definitiva no prazo de seis meses (v. arts. 102° e 104° do DL 555/99, de 16 de Dezembro) - cfr. texto n.° s 9 e 10;”

Trata-se de uma questão que nuca foi levantada: nem na petição inicial, nem nas alegações finais, nem na sentença. Como os recursos têm como objecto a decisão recorrida e não traduzindo esta conclusão qualquer ataque à sentença, não se conhecerá a questão.

Trata-se, por outro lado, de uma alegação contraditória, pois na petição inicial a ora recorrente referia-se expressamente à declaração de nulidade do licenciamento - cfr. art. 28º: “O despacho recorrido revela a existência de um procedimento em que várias informações e documentos foram analisados e fundamentaram o decretamento da nulidade do licenciamento deferido no âmbito do Processo n.º 1078/0B/2000 e, em consequência, o embargo das obras que estavam a ser executadas pela recorrente na AV. …, Lotes … e …, em Lisboa”.

(iii) Fundamentação (conclusão 11ª);

Diz a recorrente que os despachos em causa consubstanciam-se respectivamente em simples “concordo. Embargo” e “concordo” não integrando assim quaisquer razões de facto e de direito susceptíveis de fundamentar o embargo e aterro parcial.

Ora, não foi assim que as coisas se passaram.

O despacho que declarou a nulidade do licenciamento e ordenou o embargo, foi proferido sobre a informação transcrita na al. K) da matéria de facto com o seguinte teor:

“Em sequência, em 26/08/2003 foi emitida a Informação n° 11178/INT/03, referente ao “Proc° n° 1178/OB/2003 Assunto: Construção de obra nova na Av. …, lotes …e …”, com o seguinte teor, que se transcreve, em súmula:

“1. Por despacho da Senhora Vereadora Dra. C… de 02.01.04, a fls. 445, foi aprovado um projecto de arquitectura para os lotes … e … da Av. … para a construção no mesmo de um edifício de 4 pisos acima da cota de soleira, destinados a utilização terciária, com duas lojas, o piso térreo, e a habitação, com trinta e três habitações de tipologia T1 (...) e de dois pisos para estacionamento, um completamente enterrado e outro parcialmente enterrado, com um total de 108 lugares, sendo a cobertura destes últimos destinada a espaço verde do domínio público.

Na sua sequência, entregues as especialidades, foi o pedido deferido por despacho da Senhora Vereadora Dr.ª B… de 03.05.06 (fls. 453/6). A licença de construção foi levantada em 03.07.16, após deferimento do pagamento da TRIU em 18 prestações. (...)

Pelos prédios com que confronta e que a construção afronta, por ter uma empena cega virada para as respectivas fachadas, a distâncias que o desenho do alçado Norte, a fls. 423, demonstra estarem longe de cumprir o disposto no artigo 59° do RGEU, verifica-se que a zona em causa não estava destinada a ser uma zona ocupada, toda ela, com construção, mas uma zona de recreio, ao menos no lote … . (...)

Em matéria da RGEU, parece-nos, aliás, que, mais do que, ou para além da violação do artigo 73°, a falta de distanciamento suficiente entre a edificação projectada e as edificações construídas implica a violação do próprio artigo 59°, pois não se trata do confronto de empenas com empenas, mas de empenas com fachadas.

E, em matéria de RPDML, parece-nos que não foi, efectivamente, cumprida a alínea e) do artigo 50°, ou seja, a imposição da volumetria que as características estéticas da zona permitem. (...) O incumprimento verifica-se em matéria de alteração da edificabilidade inicialmente prevista, que o RPDML só permite através da elaboração de plano de pormenor (artigo 55°), o qual não existiu, não tendo nem mesmo existido mera discussão pública da alteração introduzida em ambos os lotes - o … e o … -, que os moradores da zona pretenderam, mas foi negada (...)

5. Ora, como dissemos, o único plano aprovado para a zona — o aprovado pela Deliberação de 74.01.17 - previa apenas para o lote … construção em altura e bem contida, prevendo para o lote … somente garagens e boxes.

Todas as modificações ulteriores consistem em alterações ao plano e ao loteamento, que a lei não permite licenciar sob pena de nulidade (alínea a) do artigo 68° do RJUE).

Mais ainda diremos que, se a alteração do plano fosse solicitada tendo em vista a aprovação do projecto em causa, a mesma não poderia ser aprovada, por o índice de utilização bruto (IUB) exceder o 2, violando o máximo permitido pela alínea e) do n° 2 do artigo 55° do RPDML, e por a distância entre as edificações não cumprir o disposto no artigo 59º do RGEU.

Assim, parecem-nos nulos os despachos de aprovação e de deferimento, de 02.01.04 e 03.05.06, respectivamente, pelo que propomos o embargo da construção em curso, nos termos do n° 1 do artigo 102° do RJUE (...” — doc. de fls. 25-29 dos autos e fls. 478-482 do proc. adm., para que se remete e que ora se dá integralmente como reproduzido”.

A expressão “Concordo. Embargo” deve ser inserida no contexto da informação, acolhendo a respectiva fundamentação. Daí que a melhor leitura desta expressão é que alarga a concordância à nulidade dos actos e por isso determina o embargo – pois é essa, sem a menor ambiguidade, a síntese conclusiva do parecer onde foi aposto o acto.

Deste modo o sentido do despacho aposto na informação acima transcrita é o de declarar a nulidade dos despachos de aprovação e de deferimento, de 2-1-04 e 3-5-06, e a determinação do embargo das obras em curso. A fundamentação por remissão é legal, estando prevista no art. 125º, 1 do CPA, de onde decorre ainda que tais informações e pareceres “constituirão neste caso parte integrante do acto”.

Haverá, assim, fundamentação suficiente se os motivos de facto e de direito constantes da informação onde foi aposto o acto “Concordo. Embargo”, forem entendíveis para um destinatário médio colocado na posição da ora recorrida.

A parte mais relevante da informação para este efeito é a seguinte:

“Mais ainda diremos que, se a alteração do plano fosse solicitada tendo em vista a aprovação do projecto em causa, a mesma não poderia ser aprovada, por o índice de utilização bruto (IUB) exceder o 2, violando o máximo permitido pela alínea e) do n° 2 do artigo 55° do RPDML, e por a distância entre as edificações não cumprir o disposto no artigo 59º do RGEU.

Assim, parecem-nos nulos os despachos de aprovação e de deferimento, de 02.01.04 e 03.05.06, respectivamente, pelo que propomos o embargo da construção em curso, nos termos do n° 1 do artigo 102° do RJUE”.

A fundamentação do acto que declarou a nulidade radica, além do mais, no seguinte: a distância entre as edificações não cumpre o disposto no art. 59º do RGEU e o índice de utilização bruto excede o 2, não cumprindo assim o disposto no art. 55º, 2, al. c) do Regulamento do PDM de Lisboa. Através destes fundamentos a informação destaca não só a ilegalidade do licenciamento, mas ainda a impossibilidade da sua legalização, por dois motivos: distância entre as edificações; ultrapassagem do índice de utilização bruto.

Nesta parte final da informação não foi referida a desconformidade com de “Alvará”, pelo que em bom rigor tal motivo não deve considerar-se como fundamento da nulidade.

Ora, os motivos constantes da informação acima são suficientes para que um destinatário normal do acto os possa compreender e com eles se conformar, ou não: a distância entre as edificações não cumpre o disposto no art. 59º do RGEU e o índice bruto de utilização é superior a 2.

É verdade que um dos fundamentos invocados não é gerador de nulidade (a violação do art. 59º do RGEU). Mas isso não impede que a entidade recorrida tenha entendido o contrário (ainda que mal). A questão já não é de falta ou insuficiência da fundamentação, mas da sua exactidão.

Diz ainda a recorrente que não são indicados fundamentos concretos para justificar a inexistência da audição prévia. Contudo, sendo certo que é assim, daí não resulta falta de fundamentação do acto, mas apenas falta de justificação da inexistência de audiência. A falta de justificação da inexistência de audiência repercute-se sobre a existência, ou não, deste vício autónomo: preterição da audiência, que a sentença reconheceu existir, mas descaracterizou.

Deste modo não se verifica a alegada falta de fundamentação.

(iv) Erro de julgamento ao decidir que os despachos “sub judice” não enfermam dos vícios de violação de lei, na medida em que tais actos:

- violaram o disposto no art. 266º da CRP e artigos 52º, 2 e 57º do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro, uma vez que os fundamentos invocados não integram a previsão de qualquer das alíneas dos referidos normativos;

- o licenciamento aprovado respeitou as normas urbanísticas aplicáveis (conclusão 4ª);

É, desde logo, evidente que a recorrente não tem razão ao dizer que o fundamento invocado não integra a previsão de qualquer alínea do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro. A informação acima transcrita imputa aos actos de licenciamento a violação o índice de utilização bruto permitido pelo art. 55º, 2, c) do RPDML e 59º do RGEU e ainda a violação do Loteamento de 17-1-74 – situações que estão previstas na lei para impor o indeferimento (cfr. art. 52º, 2, al. a) e b) do Dec. Lei 445/91, de 20 de Novembro:

“(…) 2 - São nulos os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento, no âmbito do presente diploma, e que:

a) Não estejam em conformidade com os pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações legalmente exigíveis;

b) Violem o disposto em plano regional de ordenamento do território, plano municipal de ordenamento do território, normas provisórias, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária ou alvará de loteamento em vigor”.

No segundo ponto sustenta a recorrente que o licenciamento aprovado respeitou as normas urbanísticas (artigos 59º e 73º do RGEU) não violou o alvará de loteamento nem os artigos 50º e 55º do RPDM, que é inaplicável ao presente caso.

Vejamos, antes de mais o que decidiu a sentença, relativamente a cada uma das apontadas ilegalidades:

“No que respeita à primeira, quanto o de Administração incorrer em erro sobre os pressupostos quando sustenta o despacho recorrido na ofensa do Alvará de loteamento datado de 17-1-1974, é de entender que a recorrente limita-se a alegar a sua caducidade, não alegando quaisquer factos que permitam ao Tribunal conhecer do alegado, ou seja, conhecer da efectiva caducidade de tal operação urbanística” (fls. 761)

(…)

“No que respeita à violação dos artigos 59º e 73º do RGEU, limita-se a recorrente a denegar a violação de entre outras normas legais, do disposto no art. 73º do RGEU, sem nunca se referir ao fundamento do despacho recorrido, que consiste na violação do disposto no art. 59º do RGEU, pelo que é de entender não se mostrar impugnado tal fundamento do despacho recorrido.

Com efeito, remetendo para o teor da citada informação, resulta “pelos prédios com que confronta e que a construção afronta, por ter uma empena cega virada para as respectivas fachadas, a distância que o desenho do alçado Norte, a fls. 423, demonstra estarem longe de cumprir o disposto no art. 59º do RGEU (…). Em matéria de RGEU, parece-nos, aliás, mais do que, ou para além da violação do art. 73º, a falta de distanciamento suficiente entre a edificação projectada e as edificações construídas implica a violação do art. 59º pois não se trata de confronto de empenas com empenas, mas de empenas com fachadas”. E o que resulta da parte da recorrente é um silêncio total quanto a este fundamento que subjaz à prática do acto recorrido, o que impõe senão concluir que a matéria do alegado erro sobre os pressupostos quanto ao art. 59º do RGEU encontra-se subtraída do conhecimento do julgador.

Por outro lado, a recorrente nada refere quanto à violação do disposto na alínea c) do art. 50º do RPDML pelo que é igualmente de concluir pela manutenção na ordem jurídica desse fundamento para a prática do acto administrativo sob recurso. E assim, independentemente do demais alegado pela recorrente, o certo é que em face do exposto será de julgar improcedente o alegado erro sobre os pressupostos do despacho impugnado, quando se refere, quer à violação do Alvará de Loteamento datado de 17-1-74, quer quanto à violação do art. 59º do RGEU e ainda à violação do disposto na al. e) do art. 50º do RPDML, o que fundamenta do ponto de vista do direito material ou substantivo a decisão recorrida, num juízo conducente à sua manutenção na ordem jurídica.” (fls. 762/763).

Estão em causa três questões: caducidade do alvará; violação dos artigos 59º e 73º do RGEU e violação do art. 50º, al c), do PDM de Lisboa.

Vejamos, então, se os fundamentos do acto são exactos, começando por um daqueles que é gerador de nulidade.

Neste recurso a recorrente volta a referir a inaplicabilidade do Regulamento, questão que, como vimos, foi erradamente afastada. Impõe-se, assim e antes de mais, saber se o PDM aplicado era efectivamente aplicável.

A tese da recorrente é a seguinte:

O Regulamento do PDM é inaplicável porquanto os procedimentos administrativos que culminaram com os actos de licenciamento declarado nulo iniciaram-se em 19-12-1968, sendo que o referido Regulamento foi publicado apenas em 29-9-1994.

A argumentação é no entanto inconcludente.

A aprovação tácita dos projectos de arquitectura, dos projectos das especialidades e do pedido de licenciamento das obras em causa ocorreram posteriormente a 29-9-1994. Como alega a recorrente, tais deferimentos tácitos estão consubstanciados “além do mais, nos despachos da entidade recorrida, de 2002-01-04 e de 2003-05-06”. A licença de construção foi emitida em 7-7-2003 – cfr. fls. 814 dos autos.

Ora, o momento relevante para determinar a conformidade de um licenciamento com o PDM é momento em que é deferida operação urbanística em causa e não o momento em que se iniciam os procedimentos administrativos.

Trata-se de entendimento consolidado.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido que o bloco de legalidade aplicável a um acto administrativo é o vigente na data em que for proferido, mesmo em casos onde tenha havido deferimento de actos intermédios do respectivo procedimento de licenciamento – cfr. o Acórdão deste STA (Pleno da Secção) de 06.02.2002, (rec. 37 633): “a legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo o princípio «tempus regit actum».” A aplicação do referido princípio implica que, como se refere no Acórdão deste STA de 7-10-2003 (recurso 790/03) “(…) embora tecnicamente a conformidade com os instrumentos de gestão territorial seja aferida na altura de apreciação do projecto de arquitectura, a aplicabilidade ou não de um instrumento de gestão territorial válido nos termos da lei, estende-se em última análise à decisão final de licenciamento - Acs. STA de 05.05.98, rec. 39 097 e 05.05.98, rec. 43 497”.

Improcede, assim, a tese da inaplicabilidade do Regulamento do PDM de Lisboa ao presente caso.

Quanto à subsunção diz refere-se a recorrente ao art. 50º, 1, e) do R do PDM de Lisboa. Mas como vimos, na síntese conclusiva da informação para onde remeteu o acto recorrido, não foi a violação desse preceito aquela que gerou a nulidade, o seu eventual cumprimento é inócuo para a questão.

Sobre o que interessa, ou seja, sobre a violação do art. 55º, 1, c) a recorrente diz o seguinte:

“(…)

O art. 55º, 1, c) do PDM de Lisboa estabelece um índice de Utilização Bruto de (IUB) de 2,0.

De acordo com o estatuído no art. 7º do Regulamento do referido instrumento de gestão territorial o IUB é o quociente entre a superfície de pavimento, excluída a dos equipamentos colectivos, e a superfície do solo a que se aplica”.

O licenciamento da ora recorrente integra 108 lugares de garagem de estacionamento, dos quais apenas 41 lugares se destinam aos moradores daquele edifício, destinando-se os restantes 67 lugares a moradores de prédios vizinhos.

Conforme resulta da escritura outorgada em 1968-02-19, foi a própria Câmara Municipal que impôs a construção do parque de estacionamento nos termos do projecto que foi efectivamente aprovado e licenciado, tendo sido reconhecido expressamente pela CML o interesse público na construção dos lugares de estacionamento em causa (deliberação da CML n.º 22/CM/98, junta com o processo instrutor).

Contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, os espaços para estacionamento licenciados à ora recorrente, integram assim claramente a definição de equipamento colectivo, na medida em que, conforme vem definido no referido art. 7º do RPDM de Lisboa o “uso terciário” poderá incluir “equipamentos colectivos de promoção privada”, como é manifestamente o caso.

Deste modo, os espaços para estacionamento nunca poderiam ser contabilizados para efeitos de IUB, pelo que não foi minimamente excedido o índice no art. 55º, 1, c) do Reg. do PDM (cfr. art. 7º do R do PDM).”

Nas contra – alegações, sobre o assunto diz a entidade recorrida:

“Ora, o parque de estacionamento cuja licenciamento foi declarado nulo através do Despacho de 26.08.2003, ora recorrido, não constitui nenhum equipamento “(...) de promoção e utilidade pública ou classificados de interesse público (..)“, não se podendo considerar, por isso, um equipamento colectivo.”

A questão a decidir é, portanto, a de saber se o local destinado ao estacionamento poderá ser qualificado como equipamento colectivo.

O art. 7º do Reg do PDM tem a seguinte definição de índice de utilização bruto:

“Índice de Utilização Bruto (IUB) - é a relação estabelecida no presente Regulamento entre a, superfície máxima de pavimento permitida e a superfície total do solo. O IUB é dado, assim, pelo quociente entre a superfície de pavimento, excluída a dos equipamentos colectivos, e a superfície de solo a que se aplica de acordo com a respectiva categoria de espaço.”

A definição de equipamento colectivo dada no mesmo art. 7º é a seguinte: “Equipamentos Colectivos - São os equipamentos de promoção e propriedade pública ou classificados de interesse público que compreendem as instalações e locais destinados a actividades de formação, ensino e investigação e, nomeadamente, a saúde e higiene, segurança social e pública, cultura, lazer, educação física, desporto e abastecimento público”;

Não é necessário grande esforço argumentativo para concluir que o estacionamento de veículos de prédios vizinhos está fora da definição legal de equipamento colectivo. Para tanto era necessário que se tratasse de um equipamento destinado a actividade de formação, ensino e investigação, saúde, higiene, segurança social, cultura, lazer educação física, desporto e abastecimento público classificados de interesse público.

O estacionamento não se integra em qualquer destas actividades, pelo que é evidente que não pode ser qualificado como equipamento colectivo, para este efeito.

Deste modo os despachos que foram declarados nulos só foram emitidos em data em que já vigorava o Regulamento do PDM de Lisboa.

Fica, assim, prejudicada a análise dos demais erros nos pressupostos do acto impugnado. Na verdade, o fundamento da declaração de nulidade acabado de analisar é exacto e bastante para evidenciar a nulidade do licenciamento, por violação do Regulamento do PDM de Lisboa. Ainda que com apenas este fundamento o acto ora impugnado é válido, pois declarou a nulidade e uma deliberação efectivamente nula.

(iv) Os actos administrativos consubstanciados nas aprovações expressas dos projectos de arquitectura, dos projectos das especialidades e do licenciamento em causa assumem natureza constitutiva de direitos, ilegalmente revogados (conclusão 5ª a 9ª );

Como vimos não houve uma revogação ilegal, mas sim a declaração de nulidade de anteriores actos administrativos de licenciamento.

No ponto anterior concluímos que se verificava efectivamente uma violação do PDM, geradora de nulidade dos actos de licenciamento.

Ora, os actos nulos não podem ser revogados, pelo que não se pode verificar juridicamente o aludido vício de revogação ilegal.

Os actos nulos não produzem efeitos (art. 134º, 1 do CPA) pelo que (fora das situações de facto a que alude o n.º 3 do mesmo artigo e que não estão em causa) não há direitos constitutivos criados por actos nulos.

(v) Os actos impugnados não foram antecedidos da audição do recorrente, pelo que são nulos (conclusão 10ª);

A sentença descaracterizou o vício de falta de audiência.

O recorrente volta a insistir apenas na violação do direito de audiência sem atacar a decisão recorrida quanto ao “aproveitamento do acto”.

A sentença decidiu este aspecto de acordo com a orientação da jurisprudência deste Supremo Tribunal, que citou a folhas 772.

A recorrente não atacou este aspecto da decisão e, portanto, o recurso – neste ponto não tem objecto. O que pode estar em causa depois da sentença, é que houve efectivamente preterição do direito de audiência, mas que tal vício não era bastante para gerar a invalidade. Como este aspecto não foi atacado o recurso improcede necessariamente, tanto mais que a sentença recorrida aplicou a jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal - cfr. neste sentido acórdão do Pleno do STA de 21-5-98, rec. 40.962, 9-2-99, rec. 39.379, 27-9-2000, rec 41191, de 1-2-2001, rec. 46825, de 8-2-2001, rec. 46.660.

(viii) Os despachos violaram ainda os princípios da igualdade, justiça, boa fé, confiança e respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos.

Para fundamentar este grupo de vícios a recorrente baseia-se no facto da Administração ter assumido anteriormente posições diferentes – o que é verdade, pois não só aprovou o projecto de arquitectura, deferiu o licenciamento.

A sentença recorrida entendeu que estes vícios não estavam concretizados, o que em rigor não é exacto.

A recorrente refere-se a uma mudança de orientação, referindo, além do mais, que o projecto aprovado resultou de sugestões da CML. Está assim a referir-se a um comportamento anterior que a terá levado a adquirir o terreno e a formular o projecto, cuja mudança viola – a seu ver – os aludidos princípios (igualdade, boa fé, confiança e respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos).

Contudo, a mudança de orientação deveu-se exclusivamente ao reconhecimento de ilegalidades cometidas susceptíveis de gerar a nulidade dos actos.

E, como vimos na análise de tais vícios, não há dúvida que o acto de licenciamento era nulo por violação do PDM de Lisboa.

Deste modo a questão que se coloca é a seguinte: o reconhecimento de um acto nulo (por si praticado) viola os aludidos princípios e viola-os a ponto de invalidar tal acto e fazer ressurgir na ordem jurídica o acto nulo?

A resposta é intuitivamente negativa – como é óbvio.

A nulidade é um vício muito grave, que produz efeitos desde sempre, que não pode ser sanada e que nem sequer carece de ser declarada (art. 134º do CPA).

Em primeiro lugar, de nada valeria, note-se, o acto que declarou a nulidade ser inválido, pois a mesma poderia ser declarada por este (ou qualquer outro) Tribunal a todo o tempo.

Em segundo lugar, a lesão da confiança (violação do princípio da boa fé) nunca poderia ser suficiente para, este caso, afectar a validade do acto que se limitou a declarar a nulidade de um acto anterior. Como é entendimento dominante a lesão da boa fé, por parte da Administração, não é – em regra – geradora da invalidade. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, CPA anotado, pág. 114, “a resposta é em geral negativa salvo se a lei (ou a natureza do acto) impuserem a vinculatividade jurídico-administrativa da expectativa criada e, sem embargo, claro, da responsabilidade em que, por isso, a Administração se constitui”. Ora, não resulta da lei que a expectativa de vigência de um acto de licenciamento se sobreponha à subsistência dos actos nulos. Pelo contrário, o que decorre do regime devastador dos efeitos dos actos nulos constante do art. 134º do CPA é que não pode considerar-se legítima a expectativa de vigência dos actos nulos e muito menos com um carácter “vinculativo” para a Administração.

Finalmente o princípio da justiça só poderia ser invocado no uso de poderes discricionários, que não foram exercidos neste caso concreto. A declaração de nulidade resultou da aplicação de critérios pura e estritamente vinculativos e, portanto, sem que tivesse havido da Administração a ponderação de soluções possíveis carentes da intervenção de um princípio de justiça.

Também não procede a alegada “violação dos direitos e interesses legalmente protegidos” com a virtualidade de invalidar o acto que declarou a nulidade. É que os interesses “legalmente protegidos” que tenham sido criados pelo acto nulo – salvo as hipóteses do art. 134º, 3 do CPA que a autora não reclama – não evitam a declaração da nulidade: a todo o tempo e por qualquer entidade (art. 134º, 1 do CPA). De outro modo, subverter-se-ia todo o regime das nulidades que cederia perante os interesses dos particulares que tivessem sido criados pelos actos nulos.

Em suma não pode exigir-se à Administração uma vinculação a actos anteriores nulos, em nome de princípios destinados a garantir não só legalidade como a jurisdicidade da acção administrativa, pois as consequências desse entendimento seriam perversamente as opostas, ou seja, redundariam na manutenção na ordem jurídica de ilegalidades tão graves que são cominadas de nulidade.

Daí que improcedam também as referidas conclusões.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 450 € e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 25 de Março de 2009. – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.