748/07.9TAMCN.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Não é sustentável o entendimento de que, no âmbito dos crimes previstos no RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão corresponda ao tempo da prisão cominada e, simultaneamente, se estenda para além deste limite temporal, até aos cinco anos, a condição de pagamento da prestação tributária e acréscimos legais.

Procº nº 748/07.9TAMCN.P1

Acordam, em conferência, na Segunda Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

1. No processo comum (Tribunal Singular) acima identificado, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Marco de Canavezes, os arguidos:

- B…, LDª;

- C…; e,

- D…, foram submetidos a julgamento e na sequência do mesmo, foi proferida sentença na qual foi decidido:

«A.

Condenar o arguido C…, como autor material e na forma consumada, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social continuado, previsto e punido, pelas disposições conjugadas dos artigos 105.°, n.° 1 e 107.°, n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 14 (catorze) meses de prisão.

Nos termos do artigo 50.°, n.° 1 do Código Penal e 14.° do Regime Geral das Infracções Tributárias suspender a pena de prisão pelo período de 14 (catorze) meses, condicionada ao pagamento, no prazo de 5 (cinco) anos, da quantia de € 109.726,52 (cento e nove mil setecentos e vinte e seis euros e cinquenta e dois cêntimos).

Condenar o arguido D…, como autor material e na forma consumada, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social continuado, previsto e punido, pelas disposições conjugadas dos artigos 105.°, n.° 1 e 107.°, n.° 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa à taxa diária de € 6 (seis euros), o que perfaz um total de € 1500 (mil e quinhentos euros)

Condenar a sociedade arguida na pena de 300 (trezentos) dias de multa à taxa diária de € 10,00, o que perfaz um total de € 3.000,00 (três mil euros), ao abrigo do disposto no artigo 7.° do Regime Geral das Infracções Tributária.

(...)

B. Quanto à parte cível, foi decidido julgar o pedido de indemnização cível deduzido pela demandante/assistente “Instituto da Segurança Social, I.P” procedente e, em consequência, decidiu-se:

«Condenar os demandados “B…, Lda.”, C… e D… no pagamento da quantia de € 135.534,98 (cento e trinta e cinco mil quinhentos e trinta e quatro euros e noventa e oito cêntimos), acrescidos de juros moratórios nos termos previstos nos artigos 16.° do Decreto-Lei n.° 411/91, de 17.10 e 3º do Decreto-lei n.° 73/99, de 16.03, os quais ascendem até à data da apresentação do pedido de indemnização ao montante total € 83.918,05 (oitenta e três mil novecentos e dezoito euros e cinco cêntimos), e ainda juros vincendos sobre o capital em dívida até efectivo e integral pagamento.»

Inconformado com o que quanto a ele foi decidido, recorreu o arguido C…, apresentando a respectiva motivação a qual no final sintetiza nas conclusões que se transcrevem integralmente:

«01- O presente recurso tem como referência imediata a sentença proferida pelo Senhor Juiz titular do 1° juízo do Tribunal Judicial de Marco de Canavezes que aplicou ao recorrente a pena de 14 meses de prisão, pela prática de um crimes de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social p. e p. pelo art° 107° do RGIT. A pena de prisão foi suspensa na sua execução por igual período com, na condição do arguido pagar à Segurança Social, a quantia de 109.726,52 €.

02- A conduta do recorrente mostra-se despenalizada/ descriminalizada face ao disposto no art. 107 do RGIT, conjugado com a nova redacção do n° 1 do art. 105 do RGIT, introduzida pela Lei n° 64-A12008, de 31/12.

03- Esta questão prévia suscita-se precisamente porque o montante mensal deduzido e comunicado, mas não entregue à Segurança Social, que era devido a título de contribuições (descontadas mensalmente nas remunerações dos trabalhadores da sociedade arguida) nos períodos da acusação, é de valor não superior a € 7.500,00.

04- Ora, através dos arts. 113° a 115° da Lei n° 64-A/2008, de 31/12, foram introduzidas alterações ao RGIT, estabelecendo agora o n° 1 do art. 105º: ”Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.”

05- A questão é saber se tal limite mínimo é também aplicável ao crime de abuso de confiança em relação à segurança social, previsto no art. 107° do mesmo diploma, uma vez que na parte final do n° 1 remete-se para o art° 105º.

06- A tal propósito a Relação do Porto, em 27/5/2009, proferiu um acórdão (consultável em www.dgsi.pt) que refere: “Também importa ter presente que a interpretação de qualquer tipo legal não se esgota apenas no argumento literal, entendido este no seu sentido mais restrito, quando o mesmo, ainda assim, é lacunoso e deficiente (mesmo antes da alteração introduzida pela Lei n° 64-A/2008, de 31/12, só recorrendo ao critério do valor - apesar de não haver qualquer referência expressa ao mesmo no art. 107 n° 1 do RGIT - é que o julgador poderia aplicar uma ou outra moldura abstracta prevista nos n°s 1 e 5 do art. 105 do mesmo diploma legal). Para se perceber melhor as dúvidas que se suscitam recorde-se Isabel Marques da Silva, quando salienta que, as duas especificidades que caracterizam o crime de abuso de confiança contra a segurança social (art. 107 do RGIT) em relação ao crime de abuso de confiança (art. 105 do RGIT) prendem-se, por um lado, com a sua natureza enquanto “crime próprio ou especifico de entidades empregadoras” e, por outro lado, com o facto de ter por “objecto necessário as contribuições à segurança social deduzidas do valor das remunerações dos trabalhadores ou dos membros dos órgãos sociais, excluindo todas as demais (designadamente as da responsabilidade da própria entidade empregadora).”

07- A interpretação sistemática e teleológica do art. 107º n° 1 do RGIT, origina que se a contribuição deduzida e comunicada em cada declaração, que não foi entregue, for não superior a € 7.500, o crime de abuso de confiança contra a segurança social não é punido, por estar descriminalizado (art. 2 nº 2 do CP).

08- Nos autos uma vez que as quantias devidas a título de contribuições, declaradas mensalmente, são de valor não superior a 7.500,00 € (tendo em atenção, portanto, o disposto no art. 105 n° 7 do RGIT, aplicável por força do estatuído no n° 2 do art. 107° do mesmo diploma legal), mostra-se descriminalizado o crime de abuso de confiança contra a segurança social pelo qual o recorrente foi condenado, impondo-se, nos termos do art. 2º no 2 do CP, declarar extinto o respectivo procedimento criminal.

09- Dos factos provados com interesse para a economia deste recurso, provaram-se os seguintes factos:

3- A sociedade arguida, desde meados de 2000, atravessou graves dificuldades económico-financeiras.

4- A sociedade arguida não facturava mensalmente o suficiente para o pagamento de todos os custos fixos, sendo que os gerentes privilegiaram o pagamento daqueles que se mostravam essenciais para a continuidade dos negócios sociais, deforma a potenciar a recuperação da empresa;

5- O pagamento dos salários foi sempre a primordial preocupação dos responsáveis sociais da arguida, tanto mais que os trabalhadores eram de nível socioeconómico muito baixo e estritamente dependentes do salário.

6- De forma a permitir a continuidade da laboração da empresa e mesmo o pagamento dos salários, os gerentes injectaram dinheiro pessoal e assumiram particularmente empréstimos e avais bancários.

7- Os arguidos sempre pugnaram pelo pagamento pontual dos salários aos trabalhadores, à custa do seu próprio rendimento e património, evitando o descalabro dos trabalhadores e famílias no desemprego e o pagamento, por parte do Estado, de grande valor de subsídios de desemprego e prestações sociais complementares.

8- Os arguidos nunca tiveram meios efectivos para liquidar as prestações parafiscais em falta.

10- Foi neste quadro factual desolador e claramente mitigador da culpa e do dolo do recorrente que o co-arguido D…, exactamente na mesma posição do recorrente, foi condenado a uma pena de multa de 250 dias à taxa diária de seis euros (6 €), num total de 1.500.00 €.

11- O recorrente, apenas pelo facto de ter averbado condenações no seu registo criminal (que se escalpelizarão), foi condenado a uma pena de 14 meses de prisão, ainda para mais condicionada ao pagamento de 109.726,52€.

12- Ou seja, no que se não concede, o tribunal “a quo” não fixou como condição de suspensão metade do valor dois débitos parafiscais — 67.767,49 € (135.534.987 € : 2), mas, de forma ilegal e que a não proceder a aplicação de uma multa ao recorrente, deverá também ser substituída, a quantia de 109.726,562 €.

13- A propósito da condição de suspensão diga-se que a mesma não pode ter em conta os juros de mora vencidos, ainda para mais à taxa de 12% como calculado no PIC, tendo que se limitar ao valor das contribuições em débito, sem juros ou acréscimos legais, sob pena de se condicionar a liberdade do arguido ao pagamento de uma dívida, o que é inconstitucional.

14- Depois, quanto ao CRC do recorrente que no entendimento do Sr. Juiz “a quo” deu origem à pena de prisão:

i) Em primeiro lugar o crime de fraude fiscal em que foi condenado reporta-se a factos de Março de 1993, embora a decisão judicial seja apenas de Fevereiro de 2002. Ou seja, sobre tais factos volveram já 17 anos e mesmo sobre a condenação 8 anos!

ii) Os outros factos são dos anos de 1998 e os mais recentes reportam-se a Dezembro de 2001, ou seja, já há cerca de 9 anos.

iii) o recorrente nunca foi condenado a qualquer pena de prisão mas apenas a multas.

15- Pois bem, apenas por isto, que tem que ter um peso nulo no sopeso dos factos dos presentes autos, o recorrente reclama a aplicação de uma pena idêntica ao co-arguido D…, ou seja, uma pena de multa de 250 dias à taxa diária de 6 €, uma vez que não existem factos suficiente para diferenciar o grau de dolo (bastante mitigado face aos factos assentes e supra transcritos) entre os gerentes da também arguida sociedade “B…, Lda”.

16- O actual art. 50º n.º 5 do CP sendo abstracto é concretamente mais favorável ao recorrente, porquanto jamais o período de suspensão a cominar pode ser superior ao tempo de duração da pena de prisão, in casu 14 meses determinada na consideração das funções retributivas e de prevenção geral positiva das penas.

17- Mas, face à lei penal antiga, jamais se fixaria judicialmente ao recorrente apenas 14 meses para satisfazer o pagamento à Segurança Social de um montante de 109.726,52 €, como condição de suspensão da execução da prisão, por legalmente se entender que “os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir” (art. 51° n.º 2 do CP95).

18- Por outro lado, não se consente admitir maior pena de prisão para o arguido de forma a conceder-lhe um período mais dilatado em ordem a tempestivamente poder satisfazer a exigência da lei penal fiscal de constitucionalidade questionável pelos termos imperativos em que se apresenta formulada, tanto mais que “a aplicação de penas... visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

19- Não é possível suspender-se a execução da pena de prisão de harmonia com o actual regime do Código Penal mais favorável ao arguido, e condicionar a suspensão ao pagamento das quantias indevidamente obtidas no prazo de 5 anos, uma vez que findo o prazo da suspensão não pode a pena ser declarada extinta (n.º 1 do art. 57° do Código Penal), por ainda não estar cumprida a condição.

20- A única solução possível para este caso passa, por se suspender a execução da pena de prisão mas sem qualquer condição, sendo certo que o Estado pode sempre, através dos meios civis, obter o pagamento das quantias em causa.

21- A sentença em recurso violou o disposto nos artigos 107° do RGIT e o artigo 50° do CP.».

Termina o recorrente pugnando pela revogação da sentença e sua substituição por Acórdão que aplique ao recorrente uma pena de multa ou, subsidiariamente, que retire a condição de suspensão da pena de prisão.

2. O Ministério Público na 1ª instância respondeu à motivação do recorrente, defendendo que a sentença deve ser mantida nos seus precisos termos.

3. Admitido o recurso e já neste Tribunal da Relação, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu Douto Parecer no qual defende o parcial provimento do recurso no que concerne à possibilidade de o período da suspensão da execução da pena de prisão de 14 meses ser suspensa na respectiva execução por um período não inferior a 3 (três anos), com a obrigação de pagamento à Segurança Social, nesse mesmo prazo, da quantia em dívida € 109.762, 52, nos termos do disposto no artigo 14º, do RGIT.

4. Notificados os intervenientes processuais nos termos e para os efeitos do disposto no nº 2, do artigo 417º, do CPP, nada foi acrescentado nos autos.

II- FUNDAMENTAÇÃO:

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410º, nºs 2 e 3, do CPPenal - é pelas conclusões da motivação que se afere o âmbito e objecto dos recursos.

Assim, são as seguintes as questões que se colocam para apreciação e decisão:

1ª – A descriminalização do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, operada pela Lei 64-A/2008 de 31-12.

2ª – Desproporcionalidade em relação à culpa da opção pela pena de prisão, em comparação com a pena de multa aplicada ao outro arguido.

3ª – Ilegalidade e inconstitucionalidade por a condição a que foi subordinada a suspensão da execução da pena (pagamento da quantia de 109.726, 52 €) condicionar a liberdade do recorrente ao pagamento daquela quantia e incluir juros; e,

4ª – Violação do princípio da aplicação do regime mais favorável, por ter sido fixado o período de suspensão condicionado ao pagamento da quantia de 109.762,52 €, quando o regime anterior (Código Penal, Versão de 95) não permitia a fixação de período tão curto para o pagamento, por representar para o condenado a imposição de obrigação cujo cumprimento não era razoável exigir.

Na decisão recorrida foram considerados provados e não provados, os seguintes factos:

«1. A sociedade arguida “B…, Lda.”, titular do Cartão de Pessoa Colectiva n.° ………, com sede na Rua …, n.º .., IRC/Dto., …, em Marcos de Canaveses, exerce a actividade de construção civil e obras públicas, bem como, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim.

2. Nos períodos contributivos dos anos de 2000 a 2006, os arguidos D… e C… eram os gerentes da sociedade arguida.

3. Como legais representantes da sociedade, eram os arguidos responsáveis pelo envio mensal aos Serviços da Segurança Social das folhas de remuneração pagas no mês anterior aos seus trabalhadores e gerência, encontrando-se a referida sociedade obrigada a deduzir dos salários dos seus trabalhadores, os montantes por estes devidos a titulo de contribuição para a Segurança Social e a entregar neste organismo, até ao dia 15 do mês seguinte a que as contribuições respeitam, as importâncias que a tal título lhes eram retidas.

4. Os arguidos no âmbito da sua actividade, procederam à entrega das declarações de remunerações mensais em que declararam os descontos que efectuaram sobre as remunerações pagas aos trabalhadores e gerência.

5. Os arguidos não entregaram nos Serviços da Segurança Social, o valor das cotizações relativas à aplicação da taxa de 11% e 10%, sobre o valor dos salários pagos aos trabalhadores, bem como, à gerência nos meses de Outubro de 2000 a Junho de 2001, Dezembro de 2001 a Setembro de 2004 e de Dezembro de 2004 a Dezembro de 2006, nos prazos legalmente estipulados, ou seja, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos 90 dias seguintes, nem nos 30 dias, após terem sido notificados, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105º, n.º 4, alínea h), do Regime Geral das Infracções Tributárias.

6. Tais quantias ascendem ao montante global de € 135.534,98 (cento e trinta e cinco mil quinhentos e trinta e quatro euros e noventa e oito cêntimos), conforme discriminação constante de fls. 90 a 93, que aqui se transcreve:

7. Ao longo do período referido, os arguidos procederam ao pagamento dos salários nos montantes acima descritos, deduzindo-lhes os montantes resultantes da aplicação das taxas de 11% e 10% sobre os mesmos, para efeitos de contribuições para a Segurança Social, montante esse no valor global de € 135.534,98, não o entregando na Segurança Social como estavam legalmente obrigados, e integrando-o no seu património, utilizando-o, pelo menos, no interesse da sociedade.

8. Os arguidos causaram o correspondente prejuízo patrimonial à Segurança Social.

9. Os arguidos actuaram livre, voluntária e conscientemente, exprimindo ou vinculando a vontade da sociedade “B…, Lda.”, procurando a satisfação dos interesses da mesma, com intenção concretizada de se apropriarem em proveito da sociedade arguida que geriam, das quantias descontadas nos salários dos trabalhadores e da gerência, bem sabendo que recebidas tais quantias ficavam na situação de fiel depositário desses valores que, assim, passavam a pertencer à Segurança Social, a quem estavam legalmente obrigados a entregar, nos prazos previstos na lei.

10. Os arguidos actuaram com base numa suposta situação de impunidade, por falta de um controle adequado da omissão das suas obrigações.

11. Ao actuar da forma descrita sabiam que a sua conduta era proibida por lei penal.

Quanto aos antecedentes criminais dos arguidos, provou-se que:

12. O arguido C… já foi condenado por sentença transitada em julgado, datada de 14 de Julho de 2000 e proferida pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Marco de Canaveses, pela prática, em 16 de Fevereiro de 1998, de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 1.000$00.

13. O arguido C… já foi condenado por sentença transitada em julgado, datada de 8 de Fevereiro de 2002, e proferida pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Marco de Canaveses, pela prática de um crime de furto simples, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 5,00.

14. O arguido C… já foi condenado por sentença transitada em julgado, datada de 18 de Fevereiro de 2002, e proferida pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Marco de Canaveses, pela prática, em 22 de Março de 1993, de um crime de fraude fiscal, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de € 8,00.

15. O arguido C… já foi condenado por sentença transitada em julgado, datada de 26 de Novembro de 2004, e proferida pela Secção Única do Tribunal Judicial de Baião, pela prática, em 30 de Maio de 1998, de um crime de receptação, na pena de 300 dias de multa à taxa diária de € 5,00.

16. O arguido C… já foi condenado por sentença transitada em julgado, datada de 2 de Março de 2005, e proferida pelo 2.° Juízo do Tribunal Judicial de Marco de Canaveses, pela prática, em 11 de Dezembro de 2001, de um crime de falsificação de documento, na pena de 230 dias de multa à taxa diária de € 6,00.

17. O arguido D… não tem antecedentes criminais.

FACTOS NÃO PROVADOS

Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, designadamente que:

1. Os arguidos apropriaram-se das quantias, utilizando-as em proveito próprio.

2. Os arguidos actuaram com a intenção concretizada de se apropriarem, em proveito próprio, das quantias descontadas nos salários dos trabalhadores e da gerência.

Da contestação

3. A sociedade arguida, desde meados do ano 2000, atravessou graves dificuldades económico-financeiras.

4. A sociedade arguida não facturava mensalmente o suficiente para o pagamento de todos os custos fixos, sendo que os gerentes privilegiaram o pagamento daqueles que se mostravam essenciais para a continuidade dos negócios sociais, de forma a potenciar a recuperação da empresa.

5. O pagamento dos salários foi sempre a primordial preocupação dos responsáveis sociais da arguida, tanto mais que os trabalhadores eram de nível socioeconómico muito baixo e estritamente dependentes do salário.

6. De forma a permitir a continuidade da laboração da empresa e mesmo o pagamento dos salários, os gerentes injectaram dinheiro pessoal e assumiram particularmente empréstimos e avais bancários.

7. Os arguidos sempre pugnaram pelo pagamento pontual dos salários aos trabalhadores, à custa do seu próprio rendimento e património, evitando o descalabro dos trabalhadores (e famílias) no desemprego e o pagamento, por parte do Estado, de grande valor de subsídios de desemprego e prestações sociais complementares.

8. Os arguidos nunca tiveram meios efectivos para liquidar a prestações parafiscais em falta.

Importa referir que relativamente à restante matéria constante da contestação e do pedido de indemnização cível, o Tribunal não se pronuncia por encerrarem conceitos conclusivos, matéria de direito e repetitiva da constante da acusação.»

QUESTÃO PRÉVIA:

Como se referiu já, o recorrente foi condenado pela prática de um crime continuado p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 105º, nº 1 e 107º, nº 1, do RGIT.

Por outro lado, como também já referido, o recorrente suscitou a questão da despenalização/descriminalização da conduta face ao disposto no artº 107º do RGIT, conjugado com a nova redacção do nº 1, do artº 105º, do mesmo diploma, introduzida pela Lei nº 64-A/2008, de 31/12.

Assim, para a análise das duas questões referidas, crime continuado e despenalização/descriminalização, importa saber as datas concretas em que ocorreram as não entregas das quantias referidas no ponto 5 dos factos provados, bem como os montantes das mesmas parcelas não entregues.

Tal falta de discriminação consubstancia o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do nº 2, do artº 410º, do CPPenal; contudo, uma vez que a discriminação omitida nos factos provados, consta dos autos, é possível decidir a causa, nos termos do disposto na primeira parte do nº 1, do artigo 426º, do CPPenal, alterando-se[1] a matéria de facto, de acordo com o disposto no artigo 431º, alínea a) do CPPenal, passando a constar da mesma um número 6-A, com o seguinte teor:

«6A. – As quantias referidas no número anterior são as se encontram discriminadas nos quadros de fls. 90 a 93, que se transcrevem a partir da página seguinte:

………………………………

………………………………

………………………………

Passando para a análise das questões supra enunciadas, começando pela primeira, consiste a mesma em saber se o limite de € 7.500, a que alude o nº 1, do artº 105º, do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, na redacção introduzida pelo artº 113º da Lei nº 64-A/2008 de 31/12 é ou não aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artº 107º, do RGIT, por os factos aqui em discussão se reportarem a prestações tributárias de valor inferior a € 7.500,00.

Alega o recorrente que o valor previsto no art.º 105.º n.º 1 do R.G.I.T., se aplica-se ao art.º 107.º do mesmo diploma, por em ambos os casos estar em causa o mesmo bem jurídico essencial e não se justificar diferenciação.

A controvérsia que reinou nos nossos tribunais a propósito desta questão foi resolvida através de Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ.

Na verdade, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Julho de 2010, publicado no Diário da República de 23 de Setembro de 2010, veio colocar um ponto final na controvérsia que vinha reinando nos nossos tribunais acerca da questão da descriminalização referida.

É o seguinte o teor da parte decisória do referido do referido Acórdão do STJ: “Fixar jurisprudência, no sentido de que a exigência do montante mínimo de € 7500, de que o nº 1 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias – RGIT (aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo artigo 113º, da Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107º, nº 1, do mesmo diploma”.

Assim, encontrando-se resolvida nos referidos termos a controvérsia da despenalização das não entregas à Segurança Social de parcelas de valor inferior a € 7500, 00, nada mais se justifica referir a este propósito, porquanto, a nosso ver, se mostra satisfeito o requisito de “a questão a decidir ter sido judicialmente apreciada de modo uniforme e reiterado”, justificadora de decisão sumária, nos termos do artº 417º, nº 6, al. d) do CPPenal.

Passando para a análise da segunda questão enunciada, afigura-se-nos que, salvo o devido respeito, não assiste razão ao recorrente, pois que, na verdade, não pode reivindicar para si paridade com a situação do outro arguido, pois que, como se diz na decisão recorrida, quanto a ele: «impõe-se já especiais exigências de prevenção especial face ao elevado registo de crimes por si praticados e constantes do seu Certificado Criminal, inclusive pela prática de um outro crime de natureza fiscal (ainda que reportado a factos bastante anteriores aos que estão em causa nestes autos, o que as diminui», ao passo que o outro arguido, com o qual o recorrente se auto compara, não tem quaisquer antecedentes criminais, mostrando-se por isso bastante mais mitigadas, quanto a este as exigências de prevenção especial e justificam a opção pela pena de multa, o que não ocorre com o Recorrente.

Assim, mostra-se justificada a diferenciação de tratamento dos arguidos quanto à medida concreta da pena.

Contudo, cumpre aferir se dentro da moldura penal prevista nos artigos 105º, nº 1 e 107º, nº 1, do RGIT, que é de prisão ate três anos ou multa até 360 dias a pena concreta se mostra ajustada.

A determinação da medida concreta da pena, dentro destes limites, é feita, de acordo com o disposto no art° 71º do CPenal, em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, circunstâncias essas de que ali se faz uma enumeração exemplificativa e podem relevar pela via da culpa ou da prevenção.

À questão de saber de que modo e em que termos actuam a culpa e a prevenção responde o art° 40º, ao estabelecer, no nº 1, que «a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» e, no n° 2, que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. A culpa cabe a função de estabelecer um limite que não pode ser ultrapassado.

Na lição de Figueiredo Dias, a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá ‘conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18°, n° 2, da CRP consagra de forma paradigmática”.

Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exacto de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perda da sua função primordiar”.

Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” actuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial”, mas, se o agente não se «revelar carente de socialização», tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em «conferir à pena uma função de suficiente advertência» (Direito Penal, Parte Geral, Tomo 1, 2007, páginas 79 a 82).

O recorrente que era gerente da arguida “B…, Ldª, no período decorrente de Outubro de 2000 a Dezembro de 2006 não entregou nos Serviços da Segurança Social o valor das cotizações relativas à aplicação da taxa de 11% e 10% sobre os valores pagos aos trabalhadores e à gerência, tendo tais quantias atingido o valor de € 135.534, 98, tendo ao longo do referido período pago os salários nos montantes acima descritos deduuzindo-lhe os montantes correspondentes às referidas, integrando o referido montante na no património, pelo menos, no interesse da sociedade.

Ante esta factualidade é considerável o grau de ilicitude, atento o modo como o facto foi executado e o tempo durante o qual perdurou a decisão de não entrega.

A culpa situa-se num patamar considerável, a permitir que a pena concreta seja fixada em medida situada algo acima do limite mínimo da pena privativa da liberdade.

Por outro lado, são elevadas as necessidades de prevenção geral, como é salientado na decisão recorrida e as necessidade de prevenção especial foram também assinaladas na justificação da diferenciação da espécie de pena relativamente ao outro arguido.

Ponderando estes dados, entende-se que a medida da pena deve situar-se um pouco abaixo daquele em quem foi fixada, entendem-se justa e equitativa a pena de 9 (nove) meses de prisão.

Prosseguindo para a análise da terceira das questões enunciadas, a qual consiste na invocada ilegalidade/inconstitucionalidade por a condição do pagamento da quantia em dívida a que foi subordinada a suspensão da execução da pena incluir os juros, o que consubstanciaria um condicionamento da sua liberdade ao pagamento de uma dívida, dir-se-á que também quanto a ela não assiste razão ao recorrente.

Afirma o recorrente, na conclusão 13. que a condição de suspensão da suspensão da execução da pena não pode ter em conta os juros de mora vencidos, ainda para mais à taxa de 12% como calculado no PIC, tem que se limitar ao valor das contribuições em débito, sem juros ou acréscimos legais, sob pena de se condicionar a liberdade do arguido ao pagamento de uma dívida o que é inconstitucional.

Ora, quanto a este aspecto também carece de razão o recorrente, pois que, por um lado, do dispositivo do artº 14º do RGIT resulta claramente que a suspensão da execução da pena de prisão é sempre condicionada ao pagamento... da prestação tributária e acréscimos legais, o que obviamente engloba os juros.

Por outro lado, a subordinação da suspensão da execução da pena ao pagamento de tais montantes não implica que se possa considerar que a liberdade do arguido fica condicionada ao pagamento de uma dívida, pois que apenas o não pagamento culposo poderá implicar a revogação da suspensão da execução da pena – cfr. o artº 55º, do CPenal.

Finalmente, refira-se que a fixação da condição do pagamento para a suspensão da execução da pena merece a nossa plena concordância, porquanto entendemos que, especialmente em casos como o presente em que o agente permaneceu no mercado, em laboração e em concorrência com empresas cumpridoras, sem cumprir as obrigações perante a Segurança Social, o pagamento das quantias em dívida e dos acréscimos legais deverá constituir um sacrifício para o agente, pois que, de outro modo, a mera suspensão da execução da pena sem subordinação à condição do pagamento redundará na prática numa quase que impunidade.

Cumpre passar agora para a análise da última das questões enunciadas.

Esta questão constitui um exemplo paradigmático das reformas legislativas apressadas e do pouco cuidado que o nosso legislador de uns tempos a esta parte coloca nas alterações legislativas, efectuando-as sem ter em conta a harmonia do sistema, gerando frequentemente conflitos de normas, e por vezes, verdadeiros “becos sem saída”, e outras vezes, soluções discrepantes.

Vejamos:

O artigo 14º, nº 1, do RGIT (Lei nº 15/2001, de 5 de Junho) dispõe que: «A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento da quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa».

Por sua vez, o nº 5, do artigo 50º, do Código Penal, na versão introduzida pela revisão decorrente da Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro estabelece que: «O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão».

Ante a nítida discrepância entre estas duas soluções defende o arguido nas conclusões 19 e 20 que:

«-Não é possível suspender-se a execução da pena de prisão de harmonia com o actual regime do Código Penal mais favorável ao arguido, e condicionar a suspensão ao pagamento das quantias indevidamente obtidas no prazo de 5 anos, uma vez que findo o prazo da suspensão não pode a pena ser declarada extinta (n.º 1 do art. 57° do Código Penal), por ainda não estar cumprida a condição»; e que, «-a única solução possível para este caso passa, por se suspender a execução da pena de prisão mas sem qualquer condição, sendo certo que o Estado pode sempre, através dos meios civis, obter o pagamento das quantias em causa».

Como da nota o Sr. PGA no seu Douto Parecer supra referido a interpretação e solução a que se chegou na decisão recorrida não se coaduna com o disposto nos artes 55º, Al. d) e 56º nº 1, 1l. a) do CPenal, dos quais resulta inequivocamente que o cumprimento da condição, seja ela qual for, tem de confinar-se ao tempo da suspensão, não podendo excedê-lo.

Ora, contrariamente à jurisprudência do Acórdão do STJ referido e parcialmente transcrito pelo SR. PGA no seu Douto Parecer, têm sido proferidas nesta Relação decisões não coincidentes, designadamente:

No Acórdão de 07-11-2007, subscrito por Pinto Monteiro decidiu-se que: «Se numa altura em que ainda não vigoravam as alterações introduzidas ao Código Penal pela Lei nº 59/2007, a execução de uma pena de 1 ano de prisão aplicada por crime de frustração de créditos ficou suspensa pelo período de cinco anos, sob condição de nesse período o arguido pagar ao estado a quantia de € 1.600.000,00, correspondente à prestação tributária em falta e acréscimos legais, após a entrada em vigor daquelas alterações deve reduzir-se para um ano o período de suspensão, nos termos da nova redacção do nº 5 do art. 50º do Código Penal, que consagra um regime mais favorável ao arguido, mas, porque assim resulta um período mais curto que o considerado adequado para o pagamento daquele valor, a suspensão não deve ficar subordinada ao cumprimento da dita condição».

Por sua vez, no Acórdão de 12-12-2007, subscrito por Olga Maurício decidiu-se que: «A norma do nº 5 do art. 50º do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, é mais favorável ao arguido se dela resultar um período de suspensão mais curto, ainda que seja também encurtado o prazo de cumprimento da condição a que ficou subordinada a suspensão».

Finalmente, no Acórdão de 12-12-2007, relatado por Manuel Braz: «Num caso de sucessão de leis penais relativamente a uma situação de suspensão da execução da pena de prisão, condicionada a um pagamento, a lei mais favorável ao arguido é a que determinar um período de suspensão mais curto, ainda que dela também resulte encurtado o prazo para cumprir a condição, tendo em conta que o que há de penalizador na suspensão da pena é a possibilidade da sua revogação, designadamente pela prática de outros crimes no respectivo período, e que o não cumprimento da condição a que fica subordinada a suspensão não leva à revogação desta se não for culposo».

Qualquer das soluções perfilhadas nos referidos arestos é defensável. Não pode é, salvo o devido respeito, sustentar-se o entendimento perfilhado na decisão recorrida de que a suspensão vigora pelo período correspondente ao da pena de prisão, ou seja, por 14 meses, mas que a condição de pagamento pode estender-se pelos cinco anos previstos no art. 14º do RGIT para o pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, nem a defendida pelo recorrente, de que a suspensão deve vigorar sem qualquer condição.

Na verdade, não prevendo o RGIT enquanto lei especial, relativamente ao instituto da suspensão da execução da pena, pedra angular imprescindível para a ulterior fixação de condições, a coincidência entre a duração da pena e o período da suspensão, resta apenas compatibilizar o tal regime especial com o único regime que estatui em sede de suspensão da execução da pena, ou seja, o do Código Penal, única forma de fazer a necessária interpretação actualista do regime do RGIT, ou seja, fazer coincidir o período da suspensão da execução da pena, com a duração da mesma; trata-se da chamada “interpretação abrogante” – cfr. a tal respeito pág 151 e 152 da Obra de Francesco Ferrara “Interpretação e Aplicação das Leis”, Traduzido por Manuel A. Domingues de Andrade, 3ª Edição, Coimbra 1978

Assim, atento o estatuído no nº 5 do artigo 50º, do CPenal, segundo o qual: “O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano…”. O período de suspensão da execução da pena de 9 meses de prisão, terá que ser de 1 (um) ano, pelo que o recurso procederá parcialmente.

III- DECISÃO:

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em conceder parcial provimento ao recurso, alterando-se a sentença recorrida, no que concerne à medida concreta da pena de prisão aplicada ao recorrente, que se fixa em 9 (nove) meses e ao período de suspensão da execução da pena de prisão, que passa a ser de 1 (um) ano, condicionada ao pagamento no mesmo prazo, da quantia de 109.752, 52, mantendo-se a mesma em tudo o mais.

Não é devida taxa de justiça atento o parcial provimento do recurso – cf. o artº 513º, nº 1, do CPPenal.

[Elaborado e revisto pelo relator, com verso em branco – art. 94º n.º 2, do CPP].

Porto, 2011-03-23

António Álvaro Leite de Melo

Maria Deolinda Gaudêncio Gomes Dionísio

[1] Neste caso aditando-se