Fundamentação.
Sendo pelas conclusões das alegações que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:
- -se a acção em causa deveria ter sido julgada supervenientemente inútil pelo facto do Banco-réu ter, de motu proprio, deixado de aplicar a cláusula contratual cuja declaração de nulidade se peticiona;
- -se tal cláusula – que permitia o arredondamento em alta nos contratos de empréstimo bancário para habitação – viola o princípio da boa-fé.
O Magistrado do Ministério Público considerando que a cláusula a que se aludiu está sujeita ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais (doravante ccg) inserida em contrato de adesão, intentou acção inibitória visando, além do mais que impetra, a sua nulidade no segmento que prevê que os juros remuneratórios estipulados são arredondados “para o quarto percentual superior”.
Sustenta que nos contratos que juntou, essa cláusula existe e que não foi negociada, constando de um contrato-tipo fornecido pelo Banco e não nessa parte individualmente negociada.
O ora recorrente, na sua contestação, sustentou que o regime das ccg não se aplicava pelo facto de os contratos em causa não poderem ser qualificados como contratos de adesão, tese que não advoga no recurso per saltum que traz a este Supremo Tribunal.
Ao aceitar que se trata de acção inibitória, implicitamente aceita que os contratos invocados como causa de pedir e a questionada cláusula fazem parte de um contrato de adesão a que se aplica aquele regime legal.
A nossa ordem jurídica dispõe de um diploma que regula as “cláusulas contratuais gerais” - o Decreto-Lei nº446/85, de 25 de Outubro (que foi modificado, a fim de ficar em conformidade plena com a Directiva 93/13/CE, do Conselho, de 5 de Abril de 1993, pelo DL. n° 220/95, de 31 de Agosto, e pelo DL. n.°249/99, de 7 de Julho).
Este diploma define (art.1°,nº1) as “cláusulas contratuais gerais” como as que são “Elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar”.
O legislador de 1999 estipulou que tal regime se aplica também, no que toca ao controlo da inclusão das cláusulas no contrato e ao controlo do conteúdo destas inseridas em “contratos individualizados mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar” (art. 1º, nº2).”
A matéria factual que consta dos itens d) a h) evidencia que estamos perante contratos de adesão.
“O contrato de adesão é uma manifestação fatal da sociedade de massas.
O contrato de adesão oferece por outro lado grandes perigos.
A parte que predispõe os termos contratuais está naturalmente tentada a considerar muito mais os seus interesses que os do aderente.
Os contratos de adesão costumam ser assim caracterizados por uma defesa exaustiva dos interesses do emitente, e um desinteresse marcado pelo que respeita ao aderente”. - Oliveira Ascensão – “Teoria Geral do Direito Civil”, vol. III, pág.364.
Contrato de adesão – “É aquele em que um dos contraentes, não tendo a menor participação na preparação das respectivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado” – Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 7ª edição, 262.
Tais contratos contêm por via de regra – “Cláusulas preparadas genericamente para valerem em relação a todos os contratos singulares de certo tipo que venham a ser celebrados nos moldes próprios dos chamados contratos de adesão” – Galvão Telles, “Direito das Obrigações” – 6ª edição, 75.
A primeira questão que o recurso coloca é a da inutilidade da acção, em função do seu objecto, como acção inibitória[1] que tem a um tempo uma função preventiva – visando a eliminação do uso de cláusulas nos contratos de adesão que sejam ilegais – e uma função repressiva quando é declarada a nulidade com as inerentes consequências.
O art. 25º (acção inibitória) estatui – “As cláusulas contratuais gerais, elaboradas para utilização futura, quando contrariem o disposto nos artigos 15º, 16.°, 18.º, 19.º, 21.° e 22.°, podem ser proibidas por decisão judicial, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares”.
O art. 32º consigna:
- “1 - As cláusulas contratuais gerais objecto de proibição definitiva por decisão transitada em julgado, ou outras cláusulas que se lhes equiparem substancialmente, não podem ser incluídas em contratos que o demandado venha a celebrar, nem continuar a ser recomendadas.
- 2 - Aquele que seja parte, juntamente com o demandado vencido na acção inibitória, em contratos onde se incluam cláusulas gerais proibidas, nos termos referidos no número anterior, pode invocar a todo o tempo, em seu benefício, a declaração incidental de nulidade contida na decisão inibitória”.
[…]”.
Porque com a acção inibitória se visa a defesa do consumidor, particularmente quando existe recurso a contratos de adesão, também a Lei 24/96, de 31.7 prevê no art. 10º, nº1, o recurso à acção inibitória visando prevenir, corrigir e fazer cessar práticas lesivas dos direitos do consumidor previstas na lei nomeadamente as que impliquem o uso de cláusulas contratuais gerais (d) do citado diploma[2].
Ana Prata, in “Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais”, -2010 – edição Almedina – pág.593 em comentário ao art.25º escreve.
“Optou a lei por uma fiscalização abstracta judicial que ultrapassasse as limitações ou deficiências do controlo a posteriori, dependente da iniciativa do aderente e circunscrito, quanto aos efeitos, ao concreto litígio. Fiscalização confiada aos tribunais, o que, diz-se, se tem as desvantagens de a iniciativa depender de sujeitos privados, e da morosidade, tem as contrapartidas de isenção, de adaptabilidade às realidades de mercado que vão surgindo e de independência que estes garantem relativamente a qualquer órgão administrativo”.
Jorge Ribeiro de Faria, “Direito das Obrigações”, vol. I, pág.210, qualifica, a acção aqui prevista como “uma acção condenatória numa “prestação de facto negativa”, em suma, na não utilização de cláusulas contratuais”.
Sousa Ribeiro, “O Problema do Contrato-As Cláusulas Contratuais Gerais e o Princípio da Liberdade Contratual”, Almedina, 2003, pág. 496, ensina – “O objecto de tutela da acção de condenação ao cumprimento desse dever não é, assim, a esfera jurídica de uma determinada pessoa, individual ou colectiva, mas o interesse da generalidade de contraentes a que apenas sejam utilizadas no tráfego ccg lícitas”.
A acção inibitória tem uma vertente cívico/social, um fim dissuasor, o seu regime acautela interesses difusos de consumidores/aderentes que muitas vezes toleram a lesão dos seus direitos por estarem em causa individualmente valores de pouca monta que não justificam o incómodo de acções judicias, mas que, num somatório de contraentes indeterminados a que a acção inibitória interessa, é da maior relevância como meio de defesa dos consumidores, parte mais fraca na relação jurídico-contratual.
Aqui chegados importa saber se a acção, pelos fins que visa se torna inútil, se quem quer que possa ser condenado a abster-se de usar ccg proibidas se antecipa à decisão judicial e elimina dos contratos as cláusulas objecto da acção inibitória.
Sustenta a Ré que já depois da propositura da acção eliminou a cláusula pretensamente nula e fê-lo logo que foi publicado o DL. 240/2006, de 22.12.
Este diploma que visou, em defesa do consumidor, disciplinar práticas no competitivo mercado do crédito à habitação surgido com a prosperidade económica dos anos 80 e do boom do crédito para compra de casa própria, principal factor de endividamento das famílias, consumo esse incentivado pela Banca e pelos governos, afirma no seu preâmbulo:
“Neste contexto de forte concorrência, a margem praticada por cada instituição face ao crédito que concede (spread) tomou-se o objecto principal da mensagem publicitária, o instrumento pelo qual as instituições competem entre si, alterando o seu valor como forma de atraírem os clientes. Do mesmo modo, o spread tornou-se o lado visível de um contrato que tem outra variáveis com igual repercussão sobre o montante final a pagar pelos consumidores, mas que são menos conhecidas por estes, entre elas o indexante, o cross-selling, despesas pelo reembolso antecipado e os arredondamentos.
O arredondamento da taxa de juro é uma prática relativamente recente que se encontra intrinsecamente ligada ao valor do spread oferecido pelas instituições de crédito aos seus clientes. Os arredondamentos em alta têm permitido fixar em escalões superiores a taxa anual nominal aplicada aos contratos de crédito à habitação. Com as regras estabelecidas no presente diploma o arredondamento da taxa de juro é obrigatoriamente feito à milésima, por excesso ou por defeito, quer para os contratos de crédito à habitação que venham a ser celebrados quer para aqueles que se encontram execução à data da sua entrada em vigor, aplicando-se nestes casos uma refixação do arredondamento da taxa de juro.
As disposições que agora se introduzem estão em sintonia com a Directiva n.° 93/13/CE, do Conselho, de 5 de Abril, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, transposta para o ordenamento jurídico português pelo Decreto-Lei nº220/95, de 31 de Janeiro, que altera o Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro.”
O nº2 do citado diploma define o âmbito de aplicação – “O disposto no presente decreto-lei aplica-se aos contratos de crédito referidos no artigo anterior que venham a ser celebrados após a sua entrada em vigor e aos contratos em execução, a partir da refixação da taxa de juro, para efeitos de arredondamento, que deve ocorrer logo após o mencionado início de vigência”.
O art. 4º, nº1, impõe que o arredondamento seja obrigatoriamente feito à milésima, definindo nas suas alíneas a forma como deve ser feito.
O nº2 – “O arredondamento deve incidir apenas sobre a taxa de juro, sem adição da margem (spread) aplicada pela instituição de crédito sobre uma taxa de referência ou indexante”.
Tendo-se provado que:
“Em 21 de Janeiro de 2007, a Ré, …em relação a todos os contratos que vinham do passado, alterou o arredondamento para a milésima, por excesso ou por defeito, o que fez através da pública divulgação de Circular na qual, sob o título “Dec. Lei nº 240/2006 -Alterações aos contratos em serviço de dívida efectuadas a 21 de Janeiro”, fez expressamente constar: “Empréstimos em carteira: de acordo com a nova legislação, os Bancos só têm de aplicar as novas regras a partir da refixação da taxa de juro de cada contrato já celebrado. No entanto, no Millennium bcp, todos os empréstimos em carteira passaram a estar enquadrados na nova legislação desde ontem – dia 21 de Janeiro (…)”.
O Recorrente sustenta que a acção nenhuma utilidade tem, porque três anos antes de instaurada, por iniciativa sua, eliminou o arredondamento em alta, passando a fazê-lo à milésima.
Salvo o devido respeito, tal entendimento não se compagina com o regime excepcional da acção inibitória porque o caso julgado que se formar nessa acção pode ser invocado por terceiros para obstar ao uso da cláusula declarada inválida, nos termos do nº1 do art. 32º, do DL. 446/85, de 25.10.
Esses terceiros alheios à concreta acção inibitória, que vierem a contratar com o demandado, podem invocar o caso julgado para impedir que sejam usadas as “cláusulas proibidas ou outras que se lhe equiparem substancialmente” – cfr. José Manuel Araújo de Barros “Cláusulas Contratuais Gerais – DL. nº446/85-Anotado- Recolha Jurisprudencial”, pág. 388.
Não ocorre inutilidade superveniente da lide com a expurgação voluntária pelo proponente das cláusulas contratuais gerais proibidas objecto da acção inibitória, porque o interesse social deste tipo de acções transcende o mero interesse do caso litigado para poder ser invocado por terceiros; de outro modo, pouco seria o alcance de uma acção que visa a protecção indeterminada de consumidores/aderentes que possam ser afectados pela utilização das ccg que se pretendem eliminar.
Neste sentido os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 11.10.2005 – Proc. 04B1685 – in www.dgsi.pt. e de 19.9.2006 – Proc. 06A2616 – naquela base de dados e de 14.2.2002, in CJSTJ, I, 100, constando do sumário deste aresto:
“Atentos os interesses de ordem pública, subjacentes à acção inibitória, com reflexo na conferência de legitimidade, ao Mº Pº, para o respectivo desencadeamento, no quadro do artigo 26º c), do D.L. nº 446/85, de 25 de Outubro, inexiste inutilidade superveniente da lide, do artigo, 287º, e) do Código de Processo Civil, ao que há que associar as consequências, da proibição definitiva, contempladas na estatuição – previsão, do artigo 32º, do mesmo diploma”, e decisão singular da Relação de Lisboa – 8.7.2010 – Proc. 1593/08.0TJLSB.L1-7 – in www.dgsi.pt., em caso de contornos fácticos aparentados.
Assente que não ocorre, pelas razões aduzidas, inutilidade superveniente da lide pelo facto da recorrente ter suprimido a ccg em causa, importa saber se ela viola ou não o regime jurídico das ccg.
Como vimos, está em causa nos contratos juntos com a petição inicial, a cláusula constante do “Documento Complementar elaborado nos termos do número dois do artigo sessenta e quatro do Código do Notariado e que faz parte integrante da escritura”, (que titula o mútuo bancário e as suas cláusulas) no inciso que estabelece o arredondamento da taxa de juro “para o quarto percentual superior” e que consta de clausulado já elaborado pela Ré e apresentado, já impresso, aos interessados.
Como se refere no douto Parecer – fls. 333:
“ O Banco de Portugal conhecia, obviamente, pelo exercício da sua actividade de supervisão, a prática do arredondamento em alta das taxas de juro no crédito à habitação.
E no exercício das suas competências de regulação, o Banco de Portugal limitou-se a impor às instituições de crédito e sociedades financeiras a obrigação de manter disponíveis, em todos os balcões, em lugar de acesso directo e bem identificado, em linguagem clara e de fácil entendimento, informações permanentemente actualizadas das condições gerais com efeitos patrimoniais de realização das operações e dos serviços correntemente oferecidos, entre as quais os critérios de arredondamento das taxas de juro utilizados pelas instituições nas operações de concessão de crédito.”.
Mas, com o devido respeito, desta actuação do Banco de Portugal, como órgão de supervisão bancária, apenas decorre que foram impostos deveres reforçados de informação a cargo dos bancos, como se compreende, para salvaguarda dos mutuários dos empréstimos e para evitar abusos.
Afirma-se no citado Parecer que o Banco de Portugal não proibiu a “prática do arredondamento em alta, visto o princípio da autonomia da vontade, na vertente da liberdade contratual”.
Precisamente porque a não proibição de tal prática deu azo a abusos, em desfavor do contraente mais frágil no contrato de mútuo, mais a mais se contém cláusulas pré-inseridas pelo proponente, foi preciso proibir – como ademais é da essência do regime das ccg – práticas abusivas que a situação de superioridade contratual naturalmente impelem, sabendo-se que os Bancos são entidades que visam o lucro nas operações que negoceiam com os seus clientes.
Assim, a autonomia da vontade e a liberdade contratual no que ao arredondamento em alta se refere foi alvo de regulação pelo DL. 240/2006, de 22.12, que, inquestionavelmente, situa essa cláusula no contexto das ccg que os Bancos inserem no seus contratos, para disciplinar de modo cogente os critérios de arredondamento, pondo destarte termo a práticas abusivas dos Bancos e regulando a concorrência, tudo em favor dos consumidores/aderentes.
O preâmbulo do diploma refere que - “O arredondamento da taxa de juro é uma prática relativamente recente que se encontra intrinsecamente ligada ao spread oferecido pelas instituições de crédito aos seus clientes”.
Depois, e aqui cremos estar a pedra de toque do regime inovador, – “Os arredondamentos em alta têm permitido fixar em escalões superiores a taxa anual nominal aplicada aos contratos de crédito à habitação.”
Na Cláusula 2ª estão previstos a taxa indexante (Euribor), o spread e o arredondamento num único parágrafo, mas o interessado no empréstimo tenderá a interessar-se por saber qual o spread e a taxa indexante, já que não avulta na economia do contrato, com a mesma acuidade, o modo como a instituição bancária procederá ao arredondamento da taxa de juro.
Se esse arredondamento fosse feito de um modo claro e informado, podendo o consumidor negociar o critério com que seria feito, nenhuma objecção seria pertinente; a liberdade contratual e a ausência de erro viciante da vontade implicariam aceitação e validade da cláusula.
Mas, como resulta do preâmbulo do diploma citado (excerto em destaque), os arredondamentos em alta “têm permitido fixar em escalões superiores a taxa anual nominal aplicadas aos contratos de crédito à habitação”.
Ora, sendo tal prática agora proibida através da imposição do arredondamento à milésima, é evidente que através da forma por que antes se fazia o arredondamento, seria de modo ínvio alterada a taxa nominal do empréstimo, que assim veria uma sua componente essencial ser alterada.
Se se pensar que os empréstimos bancários para habitação são, as mais das vezes, contratos com maturidades de dezenas de anos, bem se compreenderá o desfavor em que era colocado o mutuário por via da inegociada e abusiva cláusula do arredondamento em alta.
Voltando ao douto Parecer, nele se afirma em sede conclusiva – “Nas cláusulas de juros em apreço, o arredondamento constitui claramente um dos três elementos conformadores ou integrantes do preço remuneratório do capital emprestado, não disfarçado no biombo de mera operação liquidatária conveniente ou necessária para o cálculo, em termos certos e determinados, do juro integrado apenas por indexante e diferencial, sendo por isso, válidas as cláusulas de juros em apreço, não sujeitas ao controlo do conteúdo especialmente previsto nos contratos de adesão pelo Decreto-lei nº446/85, porquanto relativas à adequação entre o preço ou a remuneração do bem ou serviço (dinheiro) fornecido em contrapartida, a definir pelas partes”.
Como antes dissemos, amparados no regime normativo do DL.240/2006, de 22.12, a cláusula em apreciação está sujeita ao regime das ccg e assim foi entendido pelo recorrente que, sponte sua, a eliminou do conjunto dos contratos onde estava pré-disposta; depois, não é pelo facto da cláusula do arredondamento em alta ser apenas uma das componentes do preço do capital mutuado que o seu potencial antijurídico se desvanece.
Como acentua o preâmbulo do citado diploma e concordando que tal cláusula, sem dúvida, é uma das componentes do preço do capital (atrevemo-nos a dizer que talvez a que menos informação técnica merece por parte do mutuante e do mutuário), a necessidade de regulamentação impositiva (postergando a autonomia negocial), ancorou no facto de ser usada com não negligenciável influência na taxa de juro nominal do empréstimo, com as consequências agravadas que daí resultam para o consumidor.
Com o devido respeito, não está tanto em causa a violação do dever de informação, agora até reforçado por imposição do DL.240/2006, seu art.5º, mas a consideração relevante de, por um lado a cláusula ser imposta sem negociação pelo mutuante e, por outro lado, a de saber se viola as regras da boa-fé, da proporção e da protecção do aderente, mormente sendo ele consumidor[3].
A propósito da boa-fé e de saber se o conceito tal como consta actualmente no art. 15º do DL.455/85, de 25.10, tem aqui aplicação pode ler-se nas alegações do recorrente a fls. 381/382:
“Como atrás se referiu, e é de todos bem sabido, o princípio geral da boa fé, para mais entendido como valor autonomamente fundamentador de uma nulidade, não é ético-juridicamente compatível com meras insignificâncias patrimoniais que, como atrás se disse já, deixam substancialmente intocado o contrato. E, porque assim, não se entende como é que uma insignificância se pode levar-nos ao triunfo da ideia de desequilíbrio que altere de forma desrazoável o equilíbrio proposto pela ordem jurídica em detrimento da contraparte.
Com todo o respeito, não nos custa a admitir – rectius: a ter a certeza – de que, se aqui viesse o legislador de 95, seria ele próprio a afirmar publicamente ao mundo que não foi para casos como o dos autos que deu à boa fé autonomia como fundamento de nulidade numa acção inibitória!...” – (destaque e sublinhados nossos).
Este passo é eloquente no sentido de secundarizar, na economia de um contrato que envolve acentuados e duradouros encargos e que está na origem de pesado endividamento da banca e das famílias o “arredondamento em alta”, considerado mera insignificância patrimonial, como se essa apodada insignificância patrimonial fosse algo com que o consumidor deva arcar.
Estamos imersos na problemática da actuação de boa-fé, princípio postulado sem matizes nos contratos em geral, quer na sua fase preliminar – art. 227º do Código Civil – quer durante a sua execução, art. 762º, nº1, do mesmo diploma, princípio normativo, ou seja, regra de conduta que deve ser escrupulosamente observada pelos contraentes.
“A expressão boa-fé reveste desde há muitos séculos um duplo significado. Umas vezes tem um sentido puramente psicológico: é a ignorância do vício de que padece determinada situação. Outras vezes assume um sentido acentuado ético e objectivo: age de boa fé quem actua de acordo com os padrões da diligência, da honestidade e da lealdade exigíveis do homem no comércio jurídico” – Pires de Lima e Antunes Varela, in “ Código Civil Anotado”, vol. IV, em nota ao art. 1648º.
Mota Pinto, in “Teoria Geral do Direito Civil” – 4ª edição – Maio de 2005, por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto – pág. 124 – sobre o princípio da boa-fé:
“A boa fé é hoje um princípio fundamental da ordem jurídica, particularmente relevante no campo das relações civis e, mesmo, de todo o direito privado. Exprime a preocupação da ordem jurídica pelos valores ético-jurídicos da comunidade, pelas particularidades da situação concreta a regular e por uma juridicidade social e materialmente fundada.
A consagração da boa fé corresponde, pois, à superação de uma perspectiva positivista do direito, pela abertura a princípios e valores extra-legais e pela dimensão concreto-social e material do jurídico que perfilha (…).
Significa o que acabamos de dizer que o princípio da boa fé se ajusta a — e contribui para — uma visão do direito em conformidade com a que subjaz ao Estado de Direito Social dos nossos dias, intervencionista e preocupado por corrigir desequilíbrios e injustiças, para lá das meras justificações formais.
Como já dissemos, o princípio da boa fé tem um âmbito muito vasto, invadindo todas as áreas do direito. Mas ele assume uma importância muito grande no domínio dos contratos, em permanente diálogo e contraponto com um outro princípio fundamental, já analisado, e que é o da autonomia privada. De todo o modo, ao fazermos estas afirmações estamos a perspectivar o princípio da boa fé como critério normativo, e, portanto, num sentido objectivo.“
As regras de conduta postuladas pela actuação leal, prudente e que contempla os interesses das partes, deve ser apanágio dos contratos em que se negoceia em pé de igualdade e onde a liberdade contratual está por regra assegurada; com mais rigor deve ser exigida em contratos em que tal igualdade não existe, ou seja, naqueles em que a liberdade negocial está cerceada pela patente disparidade dos contratantes como é o caso dos contratos de adesão sujeitos a cláusulas contratuais gerais.
Aqui a lei intervém em favor do aderente, adoptando critérios de maior exigência em salvaguarda dos seus interesses como parte contratual, não sendo alheios, todavia, motivos de ordem pública, sopesada a finalidade do contrato, o facto de ser um mútuo de escopo e o tipo de contratação padronizada.
Daí que, como ensina Antunes Varela, o conceito de boa-fé existente há séculos, não conhece matizes, é uma regra civilizacional no mundo jurídico, um padrão ético inspirador da confiança, norteado por critérios de lisura, lealdade e de protecção dos interesses daqueles com quem se negoceia, demandando maior rigor no que respeita aos contratos de adesão.
O art. 15º do diploma que rege as ccg estabelece a proibição das cláusulas contratuais gerais contrárias à boa-fé, enunciado de forma dispensável, porque também esta forma de contratação deve respeitar as regras da boa-fé.
Na concretização desse enunciado, o art. 16º estatui:
“Na aplicação da norma anterior devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada e, especialmente:
- a)A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis;
- b)O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado”.
Este normativo relacionado com o art. 15º - que proíbe ccg contrárias à boa-fé e na concretização dele, ao estabelecer que devem ser ponderados os “valores fundamentais do direito relevantes na situação considerada”, a confiança suscitada pelo sentido global das cláusulas, o objectivo visado pelas partes e outros elementos atendíveis, - apela a conceitos indeterminados que relevam em cada caso peculiar sujeito ao regime das ccg , estabelecendo e contemplando o instituto da proibição do abuso do direito – art. 334º do Código Civil.
Nesta perspectiva que é também um critério valorativo, importa ponderar que, no caso, o mutuário, consumidor aderente, visa realizar a ambição legítima de se tornar proprietário da sua casa, o que implica que se pondere que o mútuo de escopo do consumidor almeja a realização de um objectivo individual, mas também social ligado a um direito digno da maior tutela a postular que o desequilíbrio contratual seja minorado, não só por essa consideração, mas também pela confiança que a parte mais fraca investe no comportamento da outra, dada a particular relação contratual.
É assim pertinente a exigência de actuação das partes conforme ao fim económico e social do direito, nos termos do referido art. 334º do Código Civil. Se as instituições bancárias visam legitimamente o lucro, não devem, nas suas relações com os consumidores, desconsiderar que, em casos de mútuo de escopo – como é o crédito para aquisição de habitação própria – as mais das vezes os mutuários estão sujeitos às vicissitudes de um contrato longo em que não controlam as várias componentes do preço do dinheiro, sendo que a consideração dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social do direito devem ser preservados na actuação do proponente das ccg.
Ademais, os arts. 15º e 16º do regime das ccg implicam a consideração dos limites impostos pelo abuso do direito, a proibição de cláusulas abusivas contrárias à boa-fé e das que acentuem a desigualdade das partes têm especial afinidade com a proibição de actuações que exprimam condutas abusivas do direito nas componentes específicas da previsão daquele normativo do Código Civil.
No Estudo de Guilherme Machado Dray, “Breves Notas sobre o Ideal de Justiça Contratual e a Tutela do Contraente mais Débil”, publicado no Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. I, 2002, pág. 80 – pode ler-se:
“Actualmente, é relativamente pacífico o afastamento do dogma da autonomia da vontade enquanto fenómeno de produções contratuais necessariamente justas e equilibradas, atento o desequilíbrio negocial patenteado – por vezes – pelas partes contratantes.
A célebre fórmula de Fouilée (1838-1912) “quem diz contratual, diz justo”, encontra-se hoje manifestamente desajustada da realidade.
A desigualdade das partes contratantes, por vezes, é inequívoca”.
Mais adiante – pág. 81 – prossegue:
“A inferioridade do consumidor nas relações contratuais estabelecida e a premência da sua protecção ganharam acuidade, por outro lado, quando se constatou que em muitos casos a sua liberdade jurídica se cinge à livre submissão a esquemas negociais pré-estabelecidos, consistentes na utilização pelos sujeitos mais poderosos de cláusulas contratuais gerais.
A utilização generalizada desta modalidade contratual entre particulares (designadamente nas operações bancárias, de seguro, de venda a crédito ou nos contratos de arrendamento), tratando-se de uma consequência inevitável das relações contratuais de massa, que apelam à rapidez de processos e à repetição de esquemas negociais pré-elaborados, reforçou a inferioridade daqueles que a elas se submetem, tornando premente a necessidade intervenção jurídica nesta área.”
Na parte final do Estudo, o tratadista, depois de referir que a rigidez das ccg e a inerente desigualdade entre as partes não encontrou protecção eficaz através do recurso aos princípios da boa-fé, dos bons costumes, da ordem pública e do regime dos negócios usurários, aludindo a que a protecção do contraentes mais débeis surgiu no espaço comunitário com a Directiva n.°93/13/CEE, de 5 de Abril, e com ela a criação nos vários Estados-membros de legislação especificamente dirigida ao fenómeno das cláusulas contratuais gerais, afirma, pág. 104:
“ O fito do legislador – na esteira, aliás, da aludida directriz comunitária – não suscita quaisquer dúvidas: trata-se acima de tudo de tentar limitar a autonomia privada do contraente mais forte, de forma a tentar reequilibrar a relação contratual em causa e a evitar que a posição dominante do predisponente de cláusulas contratuais gerais redunde numa completa e total obnubilação da autonomia privada do contraente mais débil – o aderente.
Está em causa, mais uma vez, a prossecução de um ideal de justiça contratual comutativa, realizada através de um fenómeno de heterolimitação da autonomia privada”.
A exigência de actuação de boa-fé constava já do art. 3.°, nº1, da Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril – transposta para o direito interno nacional pelo Decreto-Lei n.°220/95, de 31 de Agosto – que procedeu à 1ª alteração ao Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, segundo a qual: “Uma cláusula contratual que não tenha sido objecto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato”.
Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português” – I – Parte Geral – Tomo I – pág. 379, a propósito do citado art. 16º, escreve:
“O núcleo do diploma é dado pela proibição de cláusulas contrárias à boa fé – artigo 15.°; o artigo 16.° procura precisar um pouco essa remissão indeterminada, ainda que com cuidado, para não contundir com a evolução futura do conceito.
Desde logo o artigo 16.°, no seu corpo, apela para os “valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada”.
Não há, pois, qualquer remissão para uma boa fé subjectiva ou para uma “equidade” concreta ou um “equilíbrio equitativo”. Trata-se, de acordo com a actual Ciência do Direito civil, da boa fé objectiva que exprime, em cada decisão jurídica, as exigências do próprio sistema. A esta luz, a concretização da boa fé passa pelo (re)conhecimento das disposições supletivas que as partes pretenderam afastar e pela ponderação do seu papel concreto à luz do sistema.
O artigo 16.°, nas suas duas alíneas, sublinha, ainda, os princípios mediantes da concretização da boa fé: a tutela da confiança e a primazia da materialidade subjacente.
O primeiro é decisivo em todo o processo: a raiz da tutela dispensada pela LCCG reside na necessidade de acautelar a posição do aderente que, pretendendo adquirir certo produto e confiante na seriedade e na idoneidade do processo que lhe é proposto, se entrega nas mãos do utilizador.
A confiança geral na contratação e no mercado e a confiança especial nas cláusulas e no contrato singular são primordiais”.
Nos contratos de crédito para habitação, a cláusula pré-inserida pelas instituições de crédito que contemplam o arredondamento da taxa de juro para “o quarto percentual superior”, exprime uma situação de desproporção e abuso do predisponente que afecta o equilíbrio das posições contratuais e a confiança do aderente, porque introduz um factor não negociado que contende com a taxa nominal de juros, agravando-a em injustificado desfavor do consumidor/mutuário aderente, não se justificando ante a patente superioridade contratual da instituição de crédito, e, por isso, sendo lesiva do princípio da boa-fé e da confiança do aderente, viola os arts. 15º e 16º das ccg, sendo nula por força do art. 12º do mesmo diploma.
Qua tale o recurso soçobra.
Sumário – art. 717º, nº7, do Código de Processo Civil.
Nos contratos de financiamento do crédito para habitação, a cláusula pré-inserida pelas instituições de crédito que contemplam o arredondamento da taxa de juro para “o quarto percentual superior” exprime uma situação de desproporção e abuso do predisponente que afecta o equilíbrio das posições contratuais e a confiança do aderente, porque introduz um factor não negociado que contende com a taxa nominal de juros, agravando-a em desfavor do consumidor/mutuário aderente no contrato, não se justificando ante a patente superioridade contratual da instituição de crédito, e, por isso, sendo lesiva do princípio da boa-fé e da confiança do aderente, violando os arts. 15º e 16º das ccg, é nula por força do art. 12º do mesmo diploma.
