42/06.2TAOVR-C.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Posto que a lei penal não previna relativamente ao regime de permanência na habitação os objectivos e saídas que consagrou para o regime de semidetenção, não resulta daí que a lei pretenda afastar que o condenado segundo aquele regime possa prosseguir a sua actividade profissional, a sua formação profissional ou os seus estudos, salvaguarda que se mostre a compatibilidade com as finalidades de prevenção.

RECURSO Nº 42/06.2taovr-C .P1 Proc. nº 42/06.2TAOVR , da Comarca do Baixo Vouga Ovar - Juízo de Instância Criminal – Juiz . Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto RELATÓRIO Nos autos com o Nº 42/06.2TAOVR , da Comarca do Baixo Vouga Ovar – Juízo de Instância Criminal – Juiz ., foi proferido, aos 11/11/2009, despacho que indeferiu requerimento do arguido B……… em que impetrava autorização para se ausentar da habitação, a fim de exercer a sua actividade laboral, encontrando-se ele em cumprimento de pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância. O arguido não se conformou com a decisão de indeferimento e dela recorreu. Extraiu o recorrente da motivação as seguintes conclusões (transcrição): I. O arguido, ora recorrente, não se conformando com o despacho proferido dele vem recorrer, versando o recurso sobre matéria de direito. II. As normas jurídicas que o recorrente entende terem sido violadas são as referentes são os artigos 40° , n.° 1, do Código Penal , e, 3°, n.° 2, da Lei n.° 122/99 , de 20 de Agosto. III. O art.° 40° , n.° 1, do Código Penal , enuncia um equilíbrio entre a prevenção geral positiva e a prevenção especial positiva. IV. No despacho posto em crise, o tribunal deu primazia absoluta à prevenção geral positiva em detrimento da prevenção especial positiva, em desrespeito pelas orientações enumeradas pelo Acórdão do tribunal da Relação do Porto nos autos principais e pela essência subjacente à pena substitutiva da prisão. V. Ao decidir como decidiu, o tribunal não teve em consideração as condições pessoais de vida do arguido e sua personalidade, que tiveram na base da opção por uma pena substitutiva da prisão – regime de permanência na habitação -, a finalidade de socialização foi ignorada, com a agravante de ter desencadeado diligências no sentido de averiguar tal possibilidade de se ausentar, contactando mesmo terceiros, pedindo informações sobre possível relação laboral, horários, funções exercidas, quando pura e simplesmente, a decisão seria sempre de indeferimento por entender não ter acolhimento legal tal possibilidade de ausência pelo motivo invocado, porquê o protelar da situação e o criar de expectativas legítimas na sua aceitação??? VI. Pelo conseguinte, interpretou tal preceito legal de forma restritiva quando o deveria ter interpretado de forma extensiva. VII. Por outro lado, com a decisão tomada o tribunal ignorou completamente a possibilidade de autorizações de ausência do domicílio para efeitos de prestar actividade profissional, já que não providenciou correctamente pela execução dessa modalidade de cumprimento, bem como, descurou o facto de que ao contrário da normalidade nestas situações, antes da aplicação efectiva de tal medida não foi providenciada qualquer visita/acompanhamento prévio para se inteirar da situação do arguido e seu agregado familiar no que às condições mínimas necessárias para esse efeito diz respeito, em termos amplos. VIII. Interpretando restritivamente o art.° 3° , n.° 2, da Lei n.° 122/99 , de 20 de Agosto, quando o deveria ter interpretado de forma literal, violou tal disposição legal. Remata impetrando a modificação do despacho recorrido. 3. Respondeu o Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo, pugnando pela improcedência do recurso interposto, com os seguintes fundamentos (transcrição): O arguido B………., ora recorrente, foi condenado como autor material de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo artº 256º 1 a) e nº 3 do Código Penal e de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo artº 205º nº 1 e 4 al. b) do Código Penal na pena de 19 meses de prisão. Em sede de recurso, viu a pena ser reduzida para um ano de prisão, determinando-se o respectivo cumprimento em regime de permanência na habitação. Entretanto, veio o arguido, de novo, requerer autorização para se ausentar da habitação para trabalhar. Essa pretensão foi indeferida, por douto despacho de fls. e segs. onde se lê que: “(…) O arguido encontra-se a cumprir uma pena de prisão ainda que o modo de cumprimento dessa pena seja em regime de permanência na habitação. E precisamente porque cumpre uma pena de prisão afigura-se-nos que não pode o mesmo ser autorizado a ausentar-se da habitação, ainda que com o propósito de trabalhar, quando esse trabalho implica deslocações dentro do concelho de Santa Maria da Feira, em horário que se desconhece, bem como para locais que também se desconhece em concreto. Pois que com o regime de permanência na habitação, apenas pretenderá o legislador, salvaguardar o condenado a uma pena curta de pisão, do ingresso no meio prisional, mas não já preservar a sua inserção profissional, nem proteger a normalidade da vida do condenado, sob pena de ser completamente desvirtuado o cumprimento da pena de prisão imposta. Ora o arguido está a cumprir uma pena de prisão, não sendo possível compaginar o cumprimento dessa pena privativa de liberdade, com ausências diárias para as instalações da empresa que se propõe contratá-lo, por períodos diários de mais de 8 horas, acrescidas de ausências em dias e horas incertos, para locais não determinados do concelho de Santa Maria da Feira. Pelo exposto, indefere-se o requerido pelo arguido”. Inconformado com essa decisão, o arguido vem recorrer, alegando que o douto despacho violou os artºs 40º nº 1 do Código Penal e 3º nº 2 da Lei 122/99 de 20.8, dando primazia absoluta à prevenção geral positiva em detrimento do cumprimento da prevenção especial positiva, em desrespeito pelas orientações do douto Acórdão da Relação do Porto, nos autos principais e pela essência subjacente à pena substitutiva da prisão. Argumenta que o Tribunal não teve em conta as condições pessoais de vida do arguido e a sua personalidade, ignorando-se as finalidades da ressocialização, com a agravante de se terem encetado diligências no sentido de se averiguar da possibilidade de se ausentar, criando expectativas. Mais alega que o Tribunal não providenciou por qualquer visita ou acompanhamento prévio, para se inteirar da situação do arguido e do seu agregado familiar. Afirma ainda que o Tribunal interpretou restritivamente o artº 3º nº 2 da Lei 122/99 de 20 Agosto, quando o devia ter interpretado de forma literal. O arguido critica desta forma, o douto despacho recorrido, o que faz, a nosso ver, sem fundamento. Aliás, não é inédita a argumentação do arguido esquecido que está do facto de ter sido condenado, por douta decisão transitada em julgado, na pena de um ano de prisão. Porém, como noutra ocasião dissemos - em anterior resposta a recurso do arguido a versar sobre a mesma questão - o arguido/recorrente foi condenado numa pena de prisão. E foi-lhe aplicada uma pena privativa de liberdade, por se ter entendido que a pena de multa não era suficiente, nem adequada a preservar as finalidades da punição: a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - cfr. artº 40º nº 1 do Código Penal . Ou seja, entendeu-se que tais finalidades - prevenção geral positiva e prevenção especial positiva - só podiam ser alcançadas com a submissão do arguido a uma pena privativa de liberdade. Não pode o arguido/recorrente, por isso, pretender manter uma vida sem constrangimentos, semelhante àquela que tinha antes da sua condenação, a pretexto de que o trabalho contribuirá para a sua reintegração na sociedade. O arguido não está em liberdade! Foi condenado - por crimes graves - e foi-o em pena privativa de liberdade. E, ainda que importante, a ressocialização do arguido não é o único fim visado pela punição. Diga-se que importa, igualmente, que a punição responda à necessidade que a comunidade sente, de constatar que a norma violada mantém, apesar disso, a sua validade. Propósito que não será alcançado - com o consequente risco para a sociedade - se ao recorrente for concedida a liberdade de ir e vir, para onde quer, vivendo a sua vida como se a condenação que sofreu não tivesse ocorrido. É que, a ser assim, ficariam irremediavelmente comprometidas as finalidades da punição, quer as finalidades de prevenção especial, quer as de prevenção geral. Por um lado, porque o arguido/recorrente não sentirá a pena a que foi condenado, como uma verdadeira pena, pois que grande parte dos sacrifícios que esse cumprimento acarreta ficarão diluídos, levando a que não interiorize a censura que lhe foi dirigida. Por outro lado, e no que concerne às finalidade de prevenção geral, ficariam comprometidas, porque a comunidade sentirá como intolerável, a possibilidade dada ao arguido/recorrente, de cumprir em estado de “semi-liberdade”, uma pena privativa de liberdade. Argumenta o recorrente que o Tribunal ao fazer diligências na sequência do requerimento apresentado, criou expectativas de que o mesmo lhe viesse a ser deferido. Porém, entendemos que face ao requerimento apresentado pelo arguido, impunha-se ao Tribunal que fizesse diligências no sentido de apurar, com rigor em que circunstâncias, exactas, poderia ocorrer a prestação de trabalho, não devendo bastar-se com o que aquele entendeu expor no seu requerimento. Aliás, temos para nós, que se o Tribunal não fizesse quaisquer diligências, igualmente lhe seriam dirigidas críticas, desta feita por não ser exaustivo nas suas averiguações. Quanto à questão levantada pelo recorrente, referente à sua sobrevivência e do seu agregado familiar, diga-se que são questões que ultrapassam o Tribunal, não cabendo a este indagar das condições de subsistência de um e de outro. Como antes superior e doutamente decidido pelo Tribunal da Relação do Porto, em douto acórdão precisamente direccionado ao ora recorrente datado de 23-09-2009: “(…) não podem os condenados abrangidos por este regime, nestes moldes, queixar-se, nomeadamente, de que ele, ao impedi-los de trabalhar, prejudica a sua subsistência. Isso é a consequência natural de uma pena de prisão e o regime de cumprimento da pena de prisão em permanência na habitação apenas é aplicado aos condenados que em tal consintam, cabendo-lhes a responsabilidade da previsão da sua capacidade para se auto manterem, durante o tempo em que durar a situação em causa.” Aliás, se o arguido estivesse a cumprir pena no Estabelecimento Prisional, também não se vê como poderia prover ao sustento da família. E, decerto não lhe ocorreria pedir autorização para dele se ausentar diariamente, para exercer a sua actividade profissional. Pelo exposto, entendemos que o douto despacho recorrido não violou qualquer dispositivo legal, nomeadamente os indicados pelo recorrente, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos. 4. Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento, nos seguintes termos (transcrição): I O recorrente tem legitimidade para o recurso, o mesmo foi tempestivamente apresentado, sendo o conhecimento do mesmo restrito a matéria de direito, afigurando-se que o regime e efeitos, fixados na 1.a instância, não merecem reparo. Parece não haver óbices ao conhecimento do recurso. Sobre o objecto do recurso. Questiona o arguido a bondade (e legalidade) do despacho recorrido, sustentando a compatibilização do regime permanência na habitação – a que se acha sujeito – com a possibilidade de se ausentar para trabalhar, nos moldes em que requereu. Invoca a violação pelo tribunal a quo dos artigos 40.° , n.° 1 do CPen e 3.° , n.° 2 da Lei n.° 122/99 , de 20-8, tendo interpretado este restritivamente, quando o deveria interpretar de forma literal. O Ministério Público respondeu ao recurso, sufragando o sentido da decisão, na sequência, aliás, da sua posição processual anterior, ao opor-se à pretensão do arguido. Cumpre emitir parecer. III. O que se questiona no recurso é a compatibilidade do regime de permanência na habitação regulado no art. 44.° do CPen, com a possibilidade de se ausentar para trabalhar, nos moldes em que requereu. Tem sido discutida a natureza do Regime de Permanência na Habitação, sendo certo que, na linha do expressamente declarado na Proposta de Lei n.° 98/X, que esteve na base da Revisão de 2007 do Código Penal, se escreveu que «No Título III, que versa sobre as consequências jurídicas do crime, para tornar as sanções mais eficazes e promover a reintegração social dos condenados, prevêem-se novas penas substitutivas da pena de prisão e alarga-se o âmbito de aplicação das já existentes. Assim, a prisão passa a poder ser executada em regime de permanência na habitação quando não exceder um ano e, em casos excepcionais (gravidez, idade, doença, deficiência, menor a cargo ou familiar ao cuidado), dois anos (...)». No art. 13.° da Lei n.° 51/2007 , de 31-8 (Objectivos, prioridades e orientações de Política Criminal) prevê-se a possibilidade do Ministério Público promover a aplicação de penas não privativas de liberdade aos crimes referidos no art. 11.° da mesma Lei, mencionando na alínea e) o regime de permanência na habitação, a par de outras penas, como a prisão por dias livres, o regime de semidetenção, a suspensão da execução de pena de prisão subordinada a regras de conduta e a prestação de trabalho a favor da comunidade. Nas chamadas penas de substituição detentivas (penas de substituição em sentido impróprio) temos agora, além da prisão por dias livres (art. 45.° do CPen) e do regime de semi-detenção (art. 46.° do CPen), que já existiam e cujo âmbito foi alargado na Revisão de 2007, o regime de permanência na habitação previsto no art. 44.° do CPen. As duas primeiras (dependendo o regime de semidetenção do consentimento do condenado) são cumpridas intramuros na prisão (parte-se da ideia de que o inconveniente do "efeito criminógeno da prisão vale para a pena de prisão contínua mas já não, ou de forma muito atenuada, para a prisão por dias livres ou para o regime de semi-detenção", mesmo quando substituem penas de prisão até 1 ano), enquanto a terceira é cumprida extramuros (é uma alternativa à prisão no EP). De facto, «o CP distingue claramente os regimes do artigo 44.° (Regime de permanência na habitação) e do artigo 46.0 (Regime de semidetenção). Se o primeiro visa poupar o condenado ao efeito criminógeno da reclusão em estabelecimento prisional, pelo período de uma pena curta, tendo em vista o binómio ganhos/perdas — efeito ressocializador da pena versus a dessocialização inevitavelmente devida ao efeito criminógeno — que pode ser, será, desfavorável ao fimi de ressocializacão da pena, esgotando-se portanto, na substituição do meio prisional pela residência, é ao segundo que é reservada a opção pela preservação da integração do condenado no seu meio de inserção e na profissão, reduzindo ao mínimo a solução de continuidade que a pena representa na sua vida. Temos, assim, diferentes normas, instituindo diferentes meios para se atingirem diferentes fins. A aplicação do regime do art. 44.° do CPen não visa proteger a normalidade de vida do condenado, mas tão só evitar que ele ingresse em meio prisional» (Ac. da Relação do Porto, de 23-9-2009, P° n.° 42/06.2TAOVR-B .P1LITRP00042926; relator: Desemb. Ricardo Silva). (Aresto tirado no âmbito deste mesmo processo, denegando idêntica pretensão. Ignora-se se tal decisão respeita ao arguido ora recorrente, mas, mesmo que respeitasse, versando sobre outro requerimento, afigura-se-nos que não se teria formado caso julgado, uma vez que respeitará a pretensão diversa). Por outro lado, o próprio Código da Execução de Penas e Medidas Privativas de Liberdade, aprovado pela Lei n.° 115/2009 , de 12-10 — que entrará em vigor proximamente —, não regula no âmbito do seu texto (246 artigos) a pena prevista no art. 44.° do CPen, apenas a ela se referindo no art. 2.° da Lei (e não do Código por ela aprovada) — para fazer as correspondências entre esta pena e o regime da vigilância electrónica da Lei n.° 122/99 , de 20-8 —, no art. 120.°, n.° 1, al. b) do seu texto (ao falar da possibilidade de modificação da execução da pena de prisão, transformando-a no regime de permanência de habitação e no art. 188.° (adaptação à liberdade condicional, que se refere ao já previsto no art. 62.° do CPen). O novo Código é claro: fala apenas da execução das penas privativas de liberdade e das medidas de segurança privativas de liberdade em estabelecimentos prisionais ou em estabelecimentos destinados ao internamento de inimputáveis. Alude sempre a recluso, o que não é a situação do condenado em regime de permanência na habitação que, fora de qualquer dúvida, tem alguma liberdade — exactamente aquela que não tem o recluso que foi condenado em prisão efectiva. Como tal, parece estarmos parente uma pena de substituição, claramente não privativa da liberdade (sob o ponto de vista jurídico-criminal) no sentido que a distingue da efectiva reclusão em meio prisional. Porém, esta circunstância não implica que deva reconhecer-se razão à pretensão do arguido, ou, muito menos, que lhe sirva de argumento favorável. Na verdade, o regime de permanência na habitação tem pressupostos materiais e formais específicos. O pressuposto material é que a aplicação do regime de permanência — enquanto pena de substituição em sentido impróprio — realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Entre os pressupostos formais, contam-se os do consentimento do condenado, bem como os mencionados nas duas alineas do n.° 1 do art. 44.° do CPen, a saber: Al. a) — Aplicação [originária] de pena concreta em medida não superior a um ano de prisão; Al. b) — Verificação de remanescente não superior a um ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. A ratio legis do art. 44.°, n.° 1, al. b) do CPen, ao pressupor a sujeição do condenado a tais medidas detentivas, de prisão preventiva ou de OPH, parece indicar que se deve impor ao juiz que afira, em tais circunstâncias e com tais pressupostos, se se justifica — em termos de finalidades da punição — o cumprimento da pena de prisão efectiva remanescente, ou que indague sobre a maior conveniência numa certa continuidade do condenado sujeito a um regime semelhante, que é o da permanência na habitação. Como refere a este propósito ANTÓNIO JOÃO LATAS, depois de enunciar as circunstâncias de aplicabilidade do regime de permanência na habitação, bem como os pressupostos formais, refere que «Aplicação da RPH com VE em função do tempo de prisão que falte cumprir ao arguido — Nestas hipóteses, em que o arguido cumpriu já tempo de privação da liberdade — prisão preventiva, detenção ou a medida de coacção de OPH —, o legislador penal prevê igualmente a aplicabilidade do RPH em duas situações distintas: - Em primeiro lugar, quando — independentemente da medida da pena de prisão determinada na sentença condenatória — o remanescente da prisão que ao arguido caberia cumprir (ou seja, a diferença entre a medida concreta da pena de prisão aplicada e o tempo de prisão, detenção ou Permanência na Habitação, sofridos pelo arguido) é de um ano ou menos (não superior a 1 ano); (...)». Parece-nos que será de recordar o que foi, afinal, já expendido no Ac. da Relação do Porto, de 23-9-2009 (P.° n.° 42/06.2TAOVR-B .P1/JTRP00042926; relator: Desemb. Ricardo Silva), para o qual se remete integralmente: «É certo que acórdão do Tribunal da Relação do Porto que impôs ao arguido a pena que ele se encontra a cumprir cita Germano Marques da Silva, nos termos seguintes: «Deverá até (como defende o mesmo autor) ser assegurada a sua compatibilização com saídas para o trabalho ou outras actividades sociais necessárias à sua reintegração social; só assim será urna pena verdadeiramente eficaz». Do que se transcreveu se conclui que o referido acórdão nada decide sobre os termos em que a execução da pena deva ter lugar. Apenas, ao fundamentar a opção pela pena que aplicou admite que a mesma possa conter as virtualidades que o autor citado refere, depreendendo-se da utilização da expressão «deverá» uma mera concordância dubitativa ou com reservas com a posição contemplada na citação. Em suma, o acórdão limita-se a uma citação expressando uma adesão potencial ao seu teor. Não pode, como tal, afirmar o recorrente, como afirma, que o despacho recorrido contraria o acórdão que aplicou a pena. Acresce que a citação de Germano Marques da Silva que está em causa nestes autos é relativa a uma «conferência inserida em acção do CEJ (...) [feita] em Lisboa 2007/12/14». Considerando que a alteração ao Código Penal que introduziu o art° 44° (Regime de permanência na habitação) data de 4 de Setembro de 2007 ([1]) e entrou em vigor em 15 de Setembro seguinte, uma conferência proferida logo em Dezembro do mesmo ano, traduzirá, possivelmente, uma ideia ainda pouco aprofundada sobre as implicações da mesma. E o certo é que o artigo 44° do CP refere-se ao "regime de permanência na habitação" não como uma pena de natureza autónoma, mas sim como um modo de execução da pena de prisão. Ora, o artigo 42.° , n.°2, do CP dispõe que «a execução da pena de prisão é regulada em legislação própria, na qual são fixados os deveres e os direitos dos reclusos». Prosseguindo, dispõe o Código de Processo Penal, no artigo 487°, n°1, que a decisão que fixar o cumprimento da prisão (...) em regime de (...) permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, especifica os elementos necessários à sua execução, indicando a data do início desta. E nada mais diz a lei de processo relativamente a esta forma de execução da pena. Por outro lado, dispõe o art° 488º , n° 5, do CPP que «a execução da adaptação à liberdade condicional em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos d e controlo à distância é efectuada nos termos previstos na lei.» Em anotação a este artigo, diz Paulo Pinto Albuquerque que: «A Lei n.° 48/2007 de 29.8 prevê que o disposto no n°1 do art°2°, nos n,°s 2 a 5 do art°3° , nos art.°s 4° a 6° , nas alíneas b) e c) do n° 1 do art° 8° e no art° 9° da Lei n° 122/99 , de 20.8, que regula a vigilância electrónica prevista no art°201° do Código de Processo Penal , é correspondentemente aplicável ao regime de permanência na habitação previsto nos artigos 44° e 62° do Código Penal ». A anotação formalmente inexacta, por mero lapso, sendo substancialmente correcta em resultado, literalmente, do disposto no artigo 9° da Lei n° 59/2007 , de 4 de Setembro. Porém, das normas agora salientadas apenas se infere que, como não podia deixar de ser, que está prevista a existência de ausências do recluso do local da reclusão — no caso a habitação — e que tais ausências podem ser regulares e previamente determinadas ou mediante autorização ad hoc ou mesmo, de posterior justificação, se inesperadas. Nada nos dizem, estas normas, relativamente à filosofia de fixação do tempo e do destino de ausência que se permite ao condenado. Temos para nós, porém, que a lei não prevê, nem quer, ausências com a amplidão e o destino que o recorrente pretendeu obter, com o requerimento cujo indeferimento deu lugar ao presente recurso. O CP distingue claramente os regimes do artigo 44° (Regime de permanência na habitação) e do artigo 46° (Regime de semidetenção). Se o primeiro visa poupar o condenado ao efeito criminógeno da reclusão em estabelecimento prisional, pelo período de uma pena curta, tendo em vista o binómio ganhos/ perdas — efeito ressocializador da pena versus a dessocialização inevitavelmente devida ao efeito criminógeno — que pode ser, será, desfavorável ao fim de ressocialização da pena, esgotando-se portanto, na substituição do meio prisional pela residência, é ao segundo que é reservada a opção pela preservação da integração do condenado no seu meio de inserção e na profissão, reduzindo ao mínimo a solução de continuidade que a pena representa na sua vida. Temos, assim, diferentes normas, instituindo diferentes meios para se atingirem diferentes fins. A aplicação do regime do artigo 44° do CP , não visa proteger a normalidade de vida do condenado, mas tão só evitar que ele ingresse em meio prisional. No mais, a penosidade da sanção penal deve recair sobre ele, em termos o mais idênticos possível aos que resultariam de um cumprimento da pena na prisão. Não se visa descaracterizar a pena de prisão, no que ela tem de privação de liberdade, nem criar um regime de execução desproporcionadamente excepcional, face ao cumprimento efectivo da pena de prisão em estabelecimento próprio para tal fim. E não podem os condenados abrangidos por este regime, nestes moldes, queixar-se, nomeadamente, de que ele, ao impedi-los de trabalhar, prejudica a sua subsistência. Isso é a consequência natural de uma pena de prisão e o regime de cumprimento da pena de prisão em permanência na habitação apenas é aplicado aos condenados que em tal consintam, cabendo-lhes a responsabilidade da previsão da sua capacidade para se auto manterem, durante o tempo em que durar a situação em causa. Do exposto, sem necessidade de mais longa indagação, já se vê que o recurso não pode proceder». O recorrente questiona ainda a interpretação do art. 3.º n.° 2 da Lei n.° 122/99 , de 20-8, referindo ser integralmente aplicável à pena do art. 44.° do CPen, e não sendo restritivamente interpretada, como o fez o despacho recorrido. Não se pode aceitar tal posição. A Lei em causa é concebida e pensada como instrumento da medida do art. 201.° do CPPen - art. 1.° , n.° 1 da Lei n.° 122/99 . Por isso, a aplicabilidade das disposições de tal diploma não podem ser aplicadas sem as devidas adaptações e correspondências. Uma coisa é a instrumentalidade de um mecanismo relativamente a uma medida de coacção. Outra, completamente diferente, será a aplicabilidade de tal instrumento a uma pena, aplicada já na sequência de um processo penal, por uma decisão condenatória transitada em julgado. Por isso, a transposição do regime da Lei n.° 122/99 para o âmbito do regime que disciplina a pena do art. 44.° do CPen, tem de ser feita com as adaptações e reservas que se impõem, de forma a compatibilizar a natureza dos fins da pena e da punição com a possibilidade de o arguido-condenado trabalhar. Relembra-se, a este propósito, e para finalizar, o excerto do acórdão supra mencionado: «A aplicação do regime do artigo 44° do CP , não visa proteger a normalidade de vida do condenado, mas tão só evitar que ele ingresse em meio prisional. No mais, a penosidade da sanção penal deve recair sobre ele, em termos o mais idênticos possível aos que resultariam de um cumprimento da pena na prisão. Não se visa descaracterizar a pena de prisão, no que ela tem de privação de liberdade, nem criar um regime de execução desproporcionadamente excepcional, face ao cumprimento efectivo da pena de prisão em estabelecimento próprio para tal fim. E não podem os condenados abrangidos por este regime, nestes moldes, queixar-se, nomeadamente, de que ele, ao impedi-los de trabalhar, prejudica a sua subsistência. Isso é a consequência natural de uma pena de prisão e o regime de cumprimento da pena de prisão em permanência na habitação apenas é aplicado aos condenados que em tal consintam, cabendo-lhes a responsabilidade da previsão da sua capacidade' para se auto manterem, durante o tempo em que durar a situação em causa». Parece-nos, em suma, que falece razão ao recorrente. IV. Em resumo, e em conclusão, somos de parecer que o recurso deve ser julgado improcedente. Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º , nº 2, do CPP . Colhidos os vistos, foram os autos à conferência. Cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO 1. Âmbito do Recurso O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º , nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª Edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Edição, Editora Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/99, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. Pleno STJ nº 7/95, de 19/10/95, DR I-A Série de 28/12/95. 1.1. No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação do recurso, a questão (de direito) que se suscita é a de saber se o tribunal a quo, no âmbito da execução da pena do condenado em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, deveria ter autorizado que se ausentasse da sua residência para exercer actividade laboral, nos termos em que o impetrou. 2. Elementos a considerar Dos autos resulta relevante para a decisão que: Por sentença de 12/05/08, no processo comum nº 42/06.2TAOVR , do .º Juízo, do Tribunal Judicial de Ovar, foi o arguido B………. condenado, como autor material, em concurso real, na forma continuada, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256° , n° 1, alínea a) e n° 3, do Código Penal na pena de nove meses de prisão e de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artigo 205°, n° 1 e n° 4 alínea b), do mesmo diploma legal, na pena de quinze meses de prisão. Após cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de dezanove meses de prisão. A referida decisão foi, após recurso, alterada pelo Acórdão da Relação do Porto de 29/10/2008, transitado em julgado, que reduziu para seis meses de prisão a pena parcelar imposta pelo crime de abuso de confiança (que entendeu ser o p. e p. pelo artigo 205º , nº 1, do Código Penal ), manteve a pena parcelar de nove meses de prisão pelo crime de falsificação de documento e condenou na pena única, resultante do cúmulo jurídico das duas penas parcelares, de um ano de prisão, tendo determinado que esta pena fosse cumprida em regime de permanência na habitação. Consta ainda do Dispositivo do mesmo aresto que a 1ª instância providenciará pela execução dessa modalidade de cumprimento da mencionada pena única de prisão. Em fase de execução da sentença, o condenado requereu autorização para se ausentar da sua habitação a fim de exercer actividade profissional na zona da residência (concelho de Santa Maria da Feira) um ou dois dias por semana (das 08.00 horas às 18.00 horas), de forma a manter contactos na área de negociação de cortiça e angariação de novos clientes, esclarecendo ainda que o local de trabalho se situa no ………., ………. – daquele concelho e a actividade será por conta da C………., SA. O requerimento foi posteriormente complementado com a informação de que a prestação laboral será efectuada em termos mistos, quer nas instalações sitas no ………. (na maior parte do tempo), quer no contacto directo com clientes e fornecedores de cortiça, que necessariamente implica deslocações para averiguar o estado da cortiça (de forma esporádica), restringindo-se essas deslocações ao Concelho/zona de Santa Maria da Feira, sempre que exista tal necessidade. Foi junto um documento denominado de “Contrato de Prestação de Serviços”, emitido pela C………., SA”, referente ao recorrente, de onde consta que a colaboração para surtir os seus efeitos deverá no mínimo ter a duração de três dias por semana e outro da mesma sociedade de onde consta que a actividade a desenvolver pelo recorrente poderá implicar deslocações para visualizar a analisar mercadoria e cortiça em fornecedores, dentro do concelho de Santa Maria da Feira, tendo como horário de trabalho das 08.00 horas às 12.00 horas e das 13.00 horas às 17.00 horas. O Ministério Público promoveu o indeferimento do requerido. Sobre o requerimento mencionado incidiu então o seguinte despacho (transcrição): O arguido B………., foi condenado como autor material de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo art° 256° 1 a) e n° 3 do Código Penal e de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art° 205° n° 1 e 4 al. b) do Código Penal na pena de 19 meses de prisão reduzida, em sede de recurso, para um ano de prisão, determinando-se o respectivo cumprimento em regime de permanência na habitação. Veio o arguido a fls. 466 e 469 requerer autorização para se ausentar da habitação, a fim de exercer a sua actividade profissional. Dada vista ao M.P., o mesmo pronunciou-se no sentido do indeferimento da sua pretensão. Cumpre apreciar e decidir. Nos termos do art. 44.° , n.°1, alínea a), do Código Penal , "se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição: A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano." Ao prever esta forma de cumprimento da pena de prisão o legislador visou evitar os efeitos criminógenos da pena de prisão efectiva, reservando-a para a punição de crimes mais graves, e, também, facilitar a reintegração do arguido na sociedade. Tendo em conta o referido pelo arguido e pela entidade que se dispõe a dar-lhe emprego resulta que o arguido pretende prestar serviços para a empresa "C………." id. a fls. 502, competindo-lhe "o contacto com clientes, angariação de clientes, negociação com fornecedores, análise de encomendas e cortiça", trabalho esse a prestar nas instalações da "C……….", sitas em ………., Santa Maria da Feira, podendo implicar deslocações dentro do concelho de Santa Maria da Feira. O arguido encontra-se a cumprir uma pena de prisão, ainda que o modo de cumprimento dessa pena seja em regime de permanência na habitação. E, precisamente porque o arguido cumpre uma pena de prisão, afigura-se-nos que não pode o mesmo ser autorizado a ausentar-se da habitação, ainda que com o propósito de trabalhar, quando esse trabalho implica deslocações dentro do concelho de Santa Maria da Feira, em horário que se desconhece, bem como para locais que também se desconhece em concreto. Pois que, com o regime de permanência na habitação, apenas pretenderá o legislador, salvaguardar o condenado a uma pena curta de prisão, do ingresso no meio prisional, mas não já, preservar a sua inserção profissional, nem proteger a normalidade da vida do condenado, sob pena de ser completamente desvirtuado o cumprimento da pena de prisão imposta. Ora, o arguido está a cumprir uma pena de prisão, não sendo possível compaginar o cumprimento dessa pena privativa de liberdade, com ausências diárias para as instalações da empresa que se propõe contratá-lo, por período diário de mais de 8 horas, acrescidas de ausências em dias e horários incertos, para locais não determinados, dentro do concelho de Santa Maria da Feira. Pelo exposto, indefere-se o requerido pelo arguido. Notifique. Apreciando Em causa está a possibilidade legal de um condenado em pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, se ausentar da habitação, mediante prévia autorização judicial, para exercer actividade laboral. O regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância reveste a natureza de uma pena de substituição privativa da liberdade, à qual são correspondentemente aplicáveis regras da Lei nº 122/99 , de 20/08, (designadamente o disposto no nº 1 do artigo 1º, no artigo 2º, nºs 2 a 5, do artigo 3º, nos artigos 4º a 6º, nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 8º e no artigo 9º) que regula a vigilância electrónica, por força do artigo 9º, da Lei nº 59/07, de 04/09, pelo menos quando substitui pena de prisão em medida não superior a um ano e é de concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição ( artigo 44º , nº 1, alínea a), do CP ). Já não estaremos, verdadeiramente, perante uma pena de substituição, mas antes perante uma regra de execução da pena de prisão, nas situações previstas na alínea b) e nº 2 da mesma disposição legal – neste sentido Maria João Antunes, Alterações ao Sistema Sancionatório, Revista do CEJ, 1º Semestre de 2008, nº 8, pags. 8 e 9 Como salienta Jorge Gonçalves, “A Revisão do Código Penal: Alterações ao Sistema Sancionatório Relativo às pessoas Singulares”, revista citada, pag. 22, “O novo artigo 44º, com a epígrafe Regime de permanência na habitação, veio estabelecer uma forma de execução domiciliária da prisão, podendo ser entendida como uma nova pena de substituição (pelo menos em sentido impróprio), a aplicar-se como alternativa ao cumprimento da prisão nos estabelecimentos prisionais, em condenações até um ano, ou quando estejam em causa condenações superiores, mas em que o remanescente a cumprir não exceda um ano, descontado o tempo de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação. Excepcionalmente, pode ser uma alternativa em penas até dois anos”. Percorrendo o acórdão da Relação do Porto de 29/10/2008, que condenou o recorrente na pena de 1 ano de prisão e determinou o respectivo cumprimento em regime de permanência na habitação ( artigo 44º , nº 1, alínea a), do CP (versão da Lei nº 59/07, de 04/09, que entrou em vigor em 15/09/07), constatamos que do mesmo consta “não obstante as prementes razões de prevenção geral positiva que se fazem sentir, perante o circunstancialismo fáctico apurado cremos que as razões de prevenção especial e, portanto, também as necessidades de reinserção social do arguido (que tem trabalho e mostra-se inserido familiarmente) serão melhor alcançadas através (do) regime de permanência na habitação ( art. 44 nº 1-a) do CP )”. E ainda no mesmo aresto, fundamentando a sua opção por este regime, refere-se que “É necessário construir e ajudar a construir todo um processo que lhe permita criar uma “identidade não criminal”. Nesse capítulo é essencial ter um trabalho e bem assim dispor de condições de vida com (pelo menos) um mínimo de dignidade” e continua no sentido de que “O regime de permanência na habitação é, como diz Germano Marques da Silva, um desafio permanente à vontade do condenado” (…) que não tem grades em casa…”. Deverá até (como defende o mesmo autor) ser assegurada a sua compatibilização com saídas para o trabalho ou outras actividades sociais necessárias à sua reintegração social: só assim será uma pena verdadeiramente eficaz”. Remata-se então, ainda no mesmo aresto “Ora, é precisamente tendo em vista a ideia de prevenção especial (finalidade de socialização), aliado à expectativa razoável de que esta pena de substituição ( art. 44 nº 1-a) do CP ) ainda pode ser eficaz relativamente ao comportamento futuro do arguido, que se justifica a sua escolha, uma vez que a mesma ainda se mostra suficiente não só para evitar que o arguido reincida (dissuadir o agente da prática de novos crimes), como também para satisfazer aquele limiar mínimo da prevenção geral da defesa do ordenamento jurídico)”. Destes excertos que respingamos, não nos surgem dúvidas de que quando o mencionado acórdão condena o arguido na pena de um ano de prisão e determina o seu cumprimento em regime de permanência na habitação, está a considerar que com a mesma se possibilitará ainda o exercício de actividade laboral pelo condenado e, com ela, a efectiva reinserção social. Tal é manifesto pela consideração feita de que o arguido tem trabalho (e, dizemos nós, de que interessa atender-se a que dispõe de ocupação laboral, se depois se vai impedi-lo de a exercer), da menção de que para construir um processo que permita criar uma identidade não criminal é essencial ter um trabalho e da adesão ao entendimento de Germano Marques da Silva supra mencionado da compatibilização do regime com as saídas para o trabalho. E, na verdade, não vislumbramos incompatibilidade alguma entre o conteúdo e a natureza da pena de permanência na habitação e as saídas para o exercício pelo condenado de actividade laboral, desde que a sua periodicidade e duração se mostrem compatíveis com as finalidades de prevenção que lhe estão subjacentes e tendo em atenção o consignado no artigo 3º , nº 2, da Lei nº 122/99 , de 20/08. Certo é que no artigo 46º , do CP (regime de semidetenção) se consagrou expressamente que o regime “consiste numa privação da liberdade que permita ao condenado prosseguir a sua actividade profissional normal, a sua formação profissional ou os seus estudos, por força de saídas estritamente limitadas ao cumprimento das suas obrigações” e no regime de permanência na habitação não se faz referência alguma a estes objectivos e saídas com vista a atingir esse escopo. Contudo, da inexistência dessa consagração expressa não resulta, em nosso entender, que a lei pretenda afastar, à partida, que o condenado no regime de permanência na habitação prossiga a sua actividade profissional, a sua formação profissional ou os seus estudos (salvaguardando sempre, como já ficou referido, a compatibilidade com as finalidades de prevenção), sendo que apenas se impõe como necessária essa consagração no regime de semidetenção por se tratar ainda de um cumprimento de prisão intramuros, uma privação de liberdade com recurso ao sistema prisional, com efectivo ingresso num estabelecimento prisional. E nem poderia deixar de assim ser, tendo em atenção que até nas situações em que o condenado ingressa em meio prisional para cumprimento de pena (fora dos regimes de semidetenção e de prisão por dias livres) o Director Geral dos Serviços Prisionais pode autorizar o recluso internado a sair do estabelecimento, sem custódia, para trabalhar ou frequentar estabelecimento de ensino e aperfeiçoamento profissional – artigo 58º , nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 265/79 , de 01/08. Aliás, nem se compreenderia que o legislador, pugnando por evitar o efeito dessocializador da inserção em meio prisional (afastamento da realidade da vida em meio livre e influência criminógena da reclusão institucionalizada) apresente a alternativa de o condenado cumprir a pena privativa da liberdade na residência, mas afaste a possibilidade de integração no meio laboral, enquanto, integrando-o no sistema prisional, lhe concede o exercício da profissão, a frequência de formação profissional ou a continuação dos seus estudos. É que, efectivamente, o trabalho é um meio de combater o ócio, “essa ociosidade que é a mãe de todos os vícios”, mas também o testemunho da dignidade do homem, de desenvolvimento da personalidade. Pelo contrário, como descreve João Cassiano, in De Institutis Coenobiorum, Livro X, a ausência de trabalho provoca descontentamento, permite que o corpo seja dominado pela lassidão, dá origem à impaciência, ao desejo de vaguear de um lado para outro, à inconstância, ao tédio”. Não se vislumbra que o exercício de actividade laboral pelo recorrente, nos termos em que impetrado foi, coloque em crise as finalidades de prevenção que conduziram à aplicação do regime de permanência na habitação, sendo certo que contribuirá para a sua ressocialização (e se o recorrente não aproveitar esta oportunidade que o sistema lhe concede de se pautar por uma forma de vida afastada da criminalidade, então certamente que acabará por ter a opção de a sua reinserção comunitária se efectivar em meio de reclusão institucionalizado, a saber, no interior dos muros de um estabelecimento prisional). Face ao explanado, o recurso tem de ser julgado procedente. DISPOSITIVO Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal desta Relação em julgar procedente o recurso, revogar a decisão recorrida e autorizar o recorrente a ausentar-se da sua habitação para prestar trabalho dois dias por semana para a “C………., SA”, no horário laboral das 08.00 horas às 18.00 horas, nas instalações da empresa sitas em ……….-………., podendo deslocar-se para visualizar cortiça e contactar directamente com clientes e fornecedores dessa matéria, mas sempre dentro dos limites do Concelho de Santa Maria da Feira. O tribunal a quo providenciará no sentido da articulação das saídas necessárias com a DGRS, a quem compete a fiscalização por meios técnicos de controlo à distância. Sem tributação. Porto, 17 de Fevereiro de 2010 (Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º , nº 2, do CPP ) Artur Daniel Tarú Vargues da Conceição Jorge Manuel Baptista Gonçalves