0313/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Nas situações de total bloqueamento por uma parte, ainda que sem qualquer subterfúgio, antes com objectivo e subjectivo claro bloqueamento, desde o princípio, e em todas as sucessivas fases, o art. 508º-1-a) do CT/2009 deve ser entendido como abrindo ao membro do Governo a possibilidade de determinar a arbitragem, reunidos os demais requisitos.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1.1. A…………………., SA intentou, no T.A.C. de Lisboa, acção administrativa especial contra MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL, pedindo a anulação do despacho do Sr. Ministro do Trabalho, de 14/09/2009, cujo teor foi o seguinte: «Concordo. Decido, nos termos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 508° e n°s 1 e 2 do artigo 509.º do Código do Trabalho, pela determinação de arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos-de-Ferro (SMAQ), de acordo com os fundamentos de facto e de direito enunciados na presente informação, que faz parte integrante desta decisão. Notifique-se». 1.2. Por sentença do TAC de Lisboa a acção foi julgada improcedente. 1.3. Inconformada, a A…………… recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul mas sem êxito, já que este manteve o julgamento de improcedência proferido no TAC. 1.4. Interpôs, então, o presente recurso de revista que finalizou do seguinte modo: A. O presente recurso de revista tem por objecto o Acórdão, o qual se debruça sobre uma matéria absolutamente crucial em termos de relevância jurídica e social, matéria essa carente de tratamento jurisprudencial. B. São duas as questões jurídicas a tratar no âmbito do presente recurso de revista. C. A primeira prende-se com a aplicação do artigo 544.º e 545.º do Código do Trabalho (na versão anterior à reforma de 2009 e em vigor à data do Despacho) e que correspondem actualmente, com alterações, aos artigos 486.º e 487.º do actual Código do Trabalho. D. O Acórdão assume uma posição (interpretativa e de aplicação) perante as citadas normas do Código do Trabalho (seja na versão de 2006, seja na de 2009) que não tem correspondência absoluta no texto da lei, designadamente na norma do nº 2 do artigo 545.º do Código do Trabalho (na versão de 2006). E. Ao contrário do que diz o Acórdão, a lei permite expressamente que a empresa ou a entidade patronal recusem a proposta de convenção colectiva apresentada por um sindicato e admite também que tal recusa abranja todas as cláusulas dessa mesma proposta. F. Ao contrário do que diz o Acórdão, a lei não exige em parte nenhuma que a empresa tome posição sobre “todas e cada uma das cláusulas propostas”. G. O que a lei exige (em concreto as normas jurídicas acima citadas) é que a empresa/entidade patronal responda (n.º 1 do artigo 545º do Código do Trabalho) e a A………. respondeu, rejeitando todas as cláusulas da proposta de convenção colectiva apresentada pelo SMAQ. H. O Acórdão limitou-se a seguir a posição do Despacho e da Informação/10.09.2009 não tendo feito qualquer esforço exegético, nem considerado o que realmente consta do texto da lei. I. Requer-se a Vs. Exa. se digne revogar o Acórdão por violação do disposto nos nºs 1 e 2 do art.º 545.º do Cód. do Trabalho, sendo fixado o entendimento segundo o qual a lei exige sempre uma resposta por parte da empresa mas admite que tal resposta possa consubstanciar uma rejeição da totalidade do clausulado da proposta de convenção colectiva apresentada por um sindicato. J. O Acórdão fez das normas dos n.ºs 1 e 2 do art.º 545.º do Código do Trabalho uma aplicação inconstitucional por violação do disposto no n.º 4 do art.º 56.º da CRP. K. A segunda questão jurídica prende-se com a competência administrativa do então Ministro do Trabalho e da Solidariedade para a prática do Despacho, ao determinar a arbitragem obrigatória para a celebração de uma primeira convenção colectiva entre a Requerente e o SMAQ. L. A norma do artigo 567.º do CT em vigor à data do Despacho não refere nunca conflitos para a celebração de uma primeira convenção colectiva, tratando apenas de conflitos que resultem da celebração ou da revisão de uma convenção colectiva, o que é uma situação bem distinta. M. De tal modo assim é que, na reforma laboral de 2009, o legislador teve necessidade de rever a lei e o novo artigo (agora o art.º 508.º do Cód. do Trabalho) veio referir-se pela primeira vez aos conflitos relativos à celebração da “primeira convenção”. N. Face à legislação em vigor à data da prática do Despacho, não existia a possibilidade de recurso à arbitragem obrigatória para dirimir conflitos relativos à celebração de uma primeira convenção de arbitragem. O. A argumentação do Acórdão por muito meritória e esforçada que se apresente para salvar o Despacho não passa no crivo de uma das mais basilares regras do direito administrativo, a da competência. P. A competência é definida por lei, não se presume e fixa-se no momento em que se inicia o procedimento (cfr. nº 1 do artigo 29º e do nº 1 do artigo 30º ambos do CPA). Q. Na data da prática do Despacho e ao longo do procedimento administrativo que lhe está subjacente, não existe nenhuma norma jurídica que preveja a competência do então Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social e o esforço do Acórdão para presumir essa competência é totalmente vão porque da letra da lei resulta exactamente o contrário do que o Acórdão defende. R. O então Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social não tinha competência para a prática do Despacho e o Acórdão Recorrido assume uma posição que viola simultaneamente o disposto na norma do nº 1 do art.º 567º do Código do Trabalho nos n.º 1 do art.º 29.º e do n.º 1 do art.º 30º ambos do CPA. 1.5. O Ministério da Economia e Emprego contra alegou para concluir que o recurso deve «ser julgado improcedente, com a manutenção da decisão recorrida por esta fazer uma correcta interpretação e aplicação do direito aplicável e não sofrer dos vícios que lhe vêm assacados». 1.6. O digno magistrado do Ministério Público pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso. Desde logo, porque considerou que a legislação do direito do trabalho no Estado de Direito reflectia o propósito de defesa dos direitos dos trabalhadores e, nesse desiderato, foi estabelecido o direito à contratação colectiva. Porque assim, e porque as partes devem negociar de boa fé o Cod. de Trabalho obriga a que a uma proposta se deva responder com uma contra-proposta onde se indiquem as cláusulas que se aceitam e as que se rejeitam não sendo “aceitável nem legal que «ab initio» se tenha logo uma posição de não negociação com a rejeição em bloco da proposta apresentada sem mais, ainda que se tente dar uma ideia de negociação apenas formal.” Por isso foi imposto que a resposta à proposta exprimisse uma posição relativa a cada uma das cláusulas formuladas. Ora, a Recorrente violou essa normatividade uma vez que, ao rejeitar qualquer negociação, não respondeu cabalmente à proposta que SMAQ lhe apresentou o que inviabilizou qualquer possibilidade de convénio. Nestas circunstâncias, isto é, sendo que a negociação directa e a arbitragem voluntária eram incapazes de superar o conflito justificava-se que o Ministro da tutela determinasse a arbitragem obrigatória pois só ela podia desbloquear o impasse. Por outro lado, improcedia a alegação de que só se podia recorrer à arbitragem obrigatória quando estivesse em causa a revisão de convenção colectiva uma vez que, quer no CT/2003 quer no CT/2009, o recurso à arbitragem obrigatória não estava dependente de existir, ou não, convenção anterior visto o requisito determinante nessa matéria ser a impossibilidade de se obter acordo através de negociação directa entre as partes ou por meio de arbitragem voluntária. Cumpre apreciar e decidir. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. FACTOS PROVADOS A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos: 1. A Autora é uma sociedade comercial que tem por objecto principal a exploração do serviço de transporte ferroviário suburbano de passageiros no Eixo-Ferroviário Norte-Sul da Região de Lisboa, com extensão a Setúbal (Praias-Sado) (Cfr. doc. 1 PI). 2. A Autora é, desde 1999 e na sequência de um concurso público internacional, a concessionária do serviço suburbano de transporte ferroviário de passageiros no Eixo Norte-Sul, nos termos do contrato de concessão celebrado com o Estado Português em 21/06/1999 (Contrato de Concessão) (Cfr. doc. 2 PI); 3. A Autora iniciou a sua actividade no dia 29 de Julho de 1999, tendo a respectiva concessão sido atribuída pelo prazo de 30 anos. 4. Em 2005, quer o Contrato de Concessão, quer o Contrato Refer foram renegociados tendo ficado previsto que a concessão do Estado Português vigorará até 31 de Dezembro de 2010, com a possibilidade de o Estado Português prorrogar a mesma por um prazo adicional de nove anos - até 31 de Dezembro de 2019- (Cfr. doc.s 3 e 4 PI); 5. Por despacho conjunto do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações n.° 2026212009, de 1/09//2009, publicado em DR de 8/09/2009, foi constituída a comissão de negociação relativa à prorrogação do Contrato de Concessão (cfr. doc. 5 PI); 6. Após o pedido de arbitragem obrigatória dirigido pelo SMAQ, a Autora, em 7 de Maio de 2008, foi notificada para comparecer numa reunião com o Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, no dia 14 de Maio de 2008, pelas 10.30, com a presença do SMAQ (Cfr. doc. 30 PI). 7. Em 12 de Maio de 2008, a Autora respondeu a esta notificação confirmando a sua presença na reunião (Cfr. doc. 31 PI). 8. A Autora enviou ao Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social - em 5 de Junho de 2008 - um dossier documentando a sua posição (Cfr. doc. 24 PI). 9. No dia 19 de Dezembro de 2008, a Autora recebeu do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social o ofício com a Ref. 3449-07/1488 (Cfr. doc. 32 PI) no qual se refere que: “Encarrega-me Sua Excelência o Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social de, nos termos do disposto no artigo 100º do CPA, informar V. Ex.ª que, após audição das partes, da Comissão Permanente de Concertação Social (CPCS) e da entidade reguladora e de supervisão do sector, o sentido provável da decisão será determinar a arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferro (SMAQ), relativamente ao conflito emergente da negociação de um Acordo de Empresa, nos termos e com os fundamentos que se seguem. Admissibilidade da Arbitragem Obrigatória Nos termos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 567.° do Código do Trabalho, em conflito que resulte da celebração ou revisão de uma convenção colectiva, é admissível a realização de arbitragem obrigatória, a requerimento de uma qualquer das partes desde que esta tenha participado em negociações prolongadas e infrutíferas, em conciliação e, ou, mediante frustrada e, bem assim, não tenha sido possível dirimir o conflito em sede de arbitragem voluntária, em virtude de má conduta da outra parte, depois de ouvida a Comissão Permanente de Concertação Social. Dos elementos e informações constantes do processo resulta que se encontram preenchidos os requisitos previstos naquela disposição legal, a saber: a) O conflito em apreço insere-se no âmbito da negociação tendente à celebração de um Acordo de Empresa entre o SMAQ e a A………………..; b) Em 02/04/2007, o SMAQ apresentou à A………….. uma proposta de celebração de um Acordo de Empresa e regulamento de carreiras da condução-ferrovia/tracção; c) A A…………. inviabilizou qualquer resultado por via da negociação directa uma vez que não apresentou, em qualquer momento, resposta à proposta do SMAQ; d) Em 10.05.2007, o SMAQ requereu à Direcção-Geral do Emprego e das Relações de Trabalho (DGERTIJ ), que resultou frustrada, e no âmbito da qual se realizou uma única reunião, no dia 19.06.2007; e) Em 02.07.2007, o SMAQ requereu à DGERT, cujo procedimento foi concluído em 03.09.2007, com a comunicação da recusa pela A……….. da proposta apresentada pelo respectivo mediador; f) O SMAQ propôs à A……….., em 06.11.2007, que o conflito fosse submetido a arbitragem voluntária, tendo a empresa comunicado a sua recusa no dia 07.11.2007; g) Não foi possível dirimir o conflito em virtude da má conduta da A…………., uma vez que esta: i) Não respondeu à proposta de celebração de convenção colectiva que lhe foi dirigida pelo SMAQ; ii) Continuou a não apresentar qualquer resposta ou contraproposta em sede de conciliação. O facto de a A…………. ter mantido sistematicamente a sua recusa quanto à apresentação de uma resposta ou contraproposta à proposta negocial apresentada pelo SMAQ, aceitando, recusando ou contrapropondo, constitui violação do dever consagrado no artigo 545° do CT e do direito de contratação colectiva dos trabalhadores representados pelo SMAQ; A violação do direito de contratação colectiva permite ao SMAQ aceder aos meios legalmente previstos para a resolução de conflitos colectivos de trabalho. h) Na audição da CPCS, em reunião ocorrida em 22.04.2008, os parceiros sociais sugeriram, por consenso, ao Sr. Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social que ouvisse ambas as partes, antes da tomada de decisão relativa ao pedido de arbitragem obrigatória, com o objectivo de estabelecer o diálogo. Da Determinação da Arbitragem Obrigatória Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 568.° do C.T, a arbitragem obrigatória pode ser determinada por despacho do ministro responsável pela área laboral, depois de ouvidas a contraparte requerida e a entidade reguladora e de supervisão do sector de actividade em causa, o que se verificou. Com efeito, a contraparte requerida, a A………….., foi ouvida pelo Sr. Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, em 14.05.2008, tendo, em síntese, reafirmado a sua vontade de não pretender negociar qualquer Acordo de Empresa com o SMAQ, Foi, ainda, ouvido pelo Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, na mesma data, o SMAQ, o qual reiterou o pedido de determinação de arbitragem obrigatória em apreço. O Instituto de Mobilidade e dos Transportes Terrestres, I.P. (IMTT), entidade reguladora e de supervisão do sector de actividade em causa, emitiu parecer no sentido de que a solução mais adequada será a celebração de convenção específica. Atende-se ainda a que: a) Número de trabalhadores e empregadores afectados pelo conflito. O presente conflito abrange uma entidade empregadora, a A………….., e respeita ao grupo profissional de maquinistas com 37 profissionais; b) Relevância da protecção social dos trabalhadores abrangidos pela convenção. As relações laborais na empresa são reguladas apenas pelo Código do Trabalho, o qual não pode atender a todas as especificidades sectoriais e profissionais, como acontece no caso dos maquinistas; c) Efeitos sociais e económicos da existência do conflito. 1. A A………… transportou nos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007, respectivamente, 19 milhões de passageiros, 20,6 milhões, 21,4 milhões e 22 milhões, o que indicia uma procura estabilizada e moderadamente crescente; 2. Os passageiros transportados anualmente entre as duas margens do Tejo por via fluvial, nas linhas Transtejo, que pode ser considerada como paralela ao serviço ferroviário da A………… - por servirem localidades da margem Sul não demasiado afastadas das servidas pela linha férrea - foram contabilizados da seguinte forma (milhões de passageiros): Ano Cais do Sodré - CacilhasBelém - Trafaria 200416,50,93 200515,30,89 200614,40,87 Verifica-se uma procura decrescente, a que não será estranho o crescimento observado na procura do serviço ferroviário; 3. Actualmente o número médio actual de passageiros transportados pela A……….., em dia útil, por sentido, na travessia da Ponte 25 de Abril, é aproximadamente de 30.000; 4. Quanto aos transportes colectivos rodoviários, os passageiros transportados em dia útil, por sentido, são cerca de 16.000; 5. O tráfego na Ponte 25 de Abril em dia útil, por sentido, de veículos individuais, está estimado em cerca de 150.000; 6. Pelo que, uma eventual paragem de circulação das composições ferroviárias da A……………, num agravamento do conflito que conduzisse a uma greve com adesão significativa, teria forte impacto negativo no sistema global de transportes; 7. Verificaram-se as seguintes greves: 3 e 4 de Abril de 2000, 11 a 31 de Maio de 2001, 25 de Agosto de 2002 a 21 de Abril de 2003, com impacto relevante na actividade da empresa; d) Posição das partes quanto ao objecto da arbitragem obrigatória 1. A A……….. não se pronunciou sobre o objecto da arbitragem, tendo reafirmado não se encontrarem reunidas as condições para iniciar processo negocial com qualquer estrutura sindical, designadamente o SMAQ, não especificando que condições seriam necessárias para esse efeito; 2. O SMAQ impulsionou o processo negocial e os meios de resolução de conflitos colectivos, incluindo o pedido de determinação da arbitragem obrigatória, pretendendo a regulação das condições específicas da prestação de trabalho da carreira de condução ferrovia/tracção. Pelo Exposto, afigura-se estarem reunidos os motivos justificativos para a determinação da arbitragem obrigatória requerida pelo SMAQ - Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos-de-ferro, porquanto: As partes estiveram em negociação, conciliação e mediação frustradas e bem assim não conseguiram dirimir o conflito em sede de arbitragem voluntária, uma vez que a A……….. manteve sistematicamente a sua recusa relativamente ao processo negocial, recusando a apresentação de uma resposta ou contraproposta à proposta negocial apresentada pelo SMAQ, em estreita violação do direito constitucional e legal de contratação colectiva. Têm-se ainda presente que: Um agravamento do conflito teria forte impacto negativo no sistema global de transportes na área em que opera a A………….. O objecto da arbitragem obrigatória, caso seja determinada, deverá abarcar as condições da prestação de trabalho, categorias e carreiras dos profissionais de condução-ferrovia/tracção. Nestes termos, notifica-se V, Ex.ªs para, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 100º do CPA, querendo, dizer o que lhes oferecer, sob a forma escrita, no prazo de 10 dias úteis, findo o qual será tomada a devida decisão final. Com os melhores cumprimentos, O CHEFE DO GABINETE, (………….) 10. No dia 30 de Dezembro de 2008, a Autora apresentou ao Ministro do Trabalho e da Segurança Social a sua pronúncia em sede de audiência prévia (Cfr. doc. 33 PI). Tendo referido que: 1. A A…………, após ter analisado cuidadosamente o Ofício, que constitui a base do sentido provável da decisão o qual, para já, será o de determinar a arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos de Ferros (SMAQ) não se pode conformar com tal sentido, pelas razões, de facto e de Direito, que se passam a expor. 2. No plano dos factos, cabe começar por salientar que, ao contrário do que se indica no Ofício, a A…………… nunca teve qualquer comportamento passível de ser qualificado como má conduta nos termos e para os efeitos do disposto na norma da al.ª a) do n.° 1 do art.º 567° do Código do Trabalho. 3. Na verdade, desde a primeira hora em que foi contactada pelo SMAQ, a A………. nunca recusou dialogar nem reunir com os representantes deste Sindicato. O mesmo sucedeu, de resto, quer na fase de conciliação, quer na de mediação, quer ainda aquando das diligências para a realização de uma arbitragem voluntária. 4. A conduta que a A………. tem adoptado ao longo deste processo é uma das condutas legalmente possíveis. Na verdade, a A…….., desde a primeira hora, tem vindo a dar nota, quer aos representantes do SMAQ, quer aos funcionários desse Ministério que acompanharam as fases da conciliação e da mediação, quer ainda directamente a V. Exa. aquando da audiência ocorrida em 14 de Maio de 2008, das razões que, em seu entender, demonstram não estarem reunidas, nem ser necessário nesta fase, a celebração de uma convenção colectiva de trabalho entre esta empresa e o SMAQ. 5. Ora, o facto de a A……….. ter vindo a recusar a celebração de uma convenção colectiva de trabalho não é, nem pode ser por si só, como parece fazer o Ofício, sinónimo imediato de má conduta para efeitos do mencionado dispositivo legal. 6. Má conduta seria se a A……… pura e simplesmente não respondesse, não dialogasse, não participasse nas reuniões para que foi convocada, utilizasse expedientes de tipo dilatório para tornar as negociações prolongadas ou infrutíferas, por aí adiante. 7. Nada disto a A……….. fez. 8. Pelo contrário, a A………. respondeu sempre (e normalmente de modo célere) às solicitações do SMAQ. A A…………. assistiu e participou (sempre representada ao nível da sua Administração) em todas as reuniões para que foi convocada, designadamente por parte desse Ministério e de V. Exa. em particular. A A………..deu sempre conta, de forma coerente e sustentada, da sua posição que, repita-se, é uma posição legalmente admissível, como, de resto, foi salientado quer na fase da conciliação, quer na de mediação. 9. Donde, quando no Ponto I, alínea c), do Oficio se refere que a A……….inviabilizou qualquer resultado por via da negociação directa uma vez que não apresentou, em qualquer momento, resposta à proposta do SMAQ tal não é verdade seja porque a A………… respondeu, seja porque sempre justificou a sua resposta. 10. Da mesma forma, quando no Ponto I, alínea g), do Ofício se pretende qualificar a má conduta da A………. alegando que esta não respondeu à proposta de celebração de convenção colectiva que lhe foi dirigida, pelo SMAQII e que continuou a não apresentar qualquer resposta ou contraproposta em sede de conciliação tal também não é verdade. A A………. respondeu sempre no sentido de recusar a celebração dando sempre nota das razões da sua posição. 11. Donde, o Ofício ao basear a má conduta da A……. na falta de resposta não tem razão, pela simples mas decisiva razão de a A………. ter respondido sempre. Saber se a resposta que a A……… apresentou foi ou não aquela que mais agradou ao SMAQ já é uma questão totalmente diferente e o facto de a resposta não ser eventualmente aquela que o SMAQ gostaria não é sinónimo, nem pode ser, de má conduta. Uma coisa, porém, é certa: a A……. respondeu sempre de acordo com a actual situação da empresa e com a leitura que faz da posição largamente maioritária dos seus trabalhadores que não reclamaram nunca e não reclamam junto da Administração da A……… a necessidade de celebrar qualquer convenção colectiva de trabalho com o SMAQ. 12. A A………. teve inclusivamente o cuidado de, após a audiência com V. Exa., em 14 de Maio de 2008, juntar ao presente processo, a coberto do seu ofício com a ref. CM/564/2008, de 5 de Junho de 2008, uma exposição detalhada e documentada sobre: (i) a sua actual situação enquanto concessionária do Estado Português para a concessão do serviço suburbano de transporte ferroviário; (ii) a sua actividade; (iii) o controlo público a que está sujeita, (iv) a situação laboral na empresa e (v) a relação entre o SMAQ e a A………. (Exposição), cujos termos se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais. 13. De modo diverso do que fez a A………….., o SMAQ não foi capaz até ao momento de apresentar, nem de levar ao presente processo, quaisquer dados que justifiquem a necessidade de celebrar uma convenção colectiva de trabalho com a A……… 14. Donde, não existe e não está minimamente demonstrada qualquer má conduta da A………… ao longo do presente processo, pelo que não está reunido um dos pressupostos que a norma da alínea a) do n.° 1 do artigo 567° do Código do Trabalho exige para a determinação da arbitragem obrigatória. 15. Em segundo lugar, o Ofício ignora por completo a real situação da A……….., designadamente no campo laboral. 16. Estranha-se, de facto, que tendo a A………… tido o cuidado de apresentar a Exposição, a mesma não tenha de todo sido levada em conta no Ofício. 17. O Ofício, ao não conter qualquer dado sobre a real situação laboral da A………., não leva em conta os pressupostos de facto indispensáveis para que, de forma sustentada, realista e ponderada, se possa, com o rigor necessário, propor ou decidir determinar a realização de uma arbitragem obrigatória para efeitos de celebração de uma convenção colectiva entre a A……….. e o SMAQ. 18. O Ofício não leva em conta que, no plano do contrato de concessão, a A……….. se encontra actualmente em fase para revisão da concessão, a qual, de acordo com a cláusula 5ª do Contrato de Concessão, ocorre entre 30 de Junho de 2008 e 30 de Junho de 2009, o que significa até à conclusão do processo de revisão do contrato nem a A…………., enquanto Concessionária, nem o Estado Português, enquanto Concedente, conhecem o modelo de negócio que concretamente governará a concessão nos próximos anos. 19. Sendo a componente laboral uma das componentes desse modelo de negócio, relativa aos recursos humanos a afectar à concessão, não parece adequado, sobretudo na óptica do interesse público, forçar a Concessionária a celebrar uma convenção colectiva de trabalho (porque esse será inevitavelmente o resultado da determinação da arbitragem obrigatória) enquanto não for conhecido em concreto o modelo de negócio subjacente à concessão. 20. A este respeito, também é de estranhar, que a pronúncia junta pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres (IMTT) ao presente processo, a coberto do ofício com a ref.ª 100/GP, nada diga sobre o momento actual de revisão do contrato de concessão, aspecto que deverá também ser objecto de pronúncia por parte do IMTT. 21. O Ofício não leva em conta, no plano laboral, a excelente (repita-se excelente) situação laboral que caracteriza presentemente a A……….. 22. Na A………. existe actualmente e de há vários anos uma situação de paz social efectiva e isto por diversas razões que se indicaram na Exposição e que o Ofício se esqueceu de indicar, a saber, entre outras: (i) Na A………… não existem trabalhadores contratados a prazo; (ii) Na A………… os vencimentos e as actualizações salariais estão acima da média do sector ferroviário, acima da inflação e acima das previsões constantes do modelo financeiro subjacente ao contrato de concessão; (iii) Na A………….. existe uma reduzida utilização de trabalho suplementar; (iv) Na A………… efectiva-se uma equiparação e promoção de trabalhadores do sexo feminino na empresa; (v) Na A………. pratica-se uma real formação inicial e contínua dos seus trabalhadores (muito acima das horas mínimas que a lei exige); (vi) Na A……….. existem mecanismos de protecção e de assistência aos seus trabalhadores (com particular destaque no campo médico); (vii) Na A………… existe um sistema de avaliação da motivação profissional dos seus trabalhadores com base na meritocracia que é aceite por todos e tem dado resultados muito positivos ao longo dos últimos anos; (viii) Na A…………. pratica-se uma relação de porta aberta entre os trabalhadores da empresa e os órgãos de direcção e de gestão baseada na proximidade, na colaboração e na entreajuda; (ix) Na A……….. criaram-se e existem entidades participadas pelos trabalhadores da empresa com funções ao nível do acompanhamento da gestão da A……… (como sucede com a Comissão de Higiene e de Segurança); (x) Na A………. promovem-se inquéritos de satisfação dos trabalhadores efectuados por entidades externas, de modo sigiloso e totalmente profissional, os quais têm relevado um grau de satisfação muito bom com destaque para os planos da realização profissional, do ambiente de trabalho e da formação e desenvolvimento; (xi) Na A………….. pratica-se uma promoção a nível internacional dos seu pessoal, sendo a empresa um case study a nível internacional no sector dos transportes. 23 O Ofício não leva também em linha de conta, no plano das relações entre a A…….. e o SMAQ, factos que não podem deixar de ser atendidos neste processo e na decisão a tomar por V. Exa., como é o caso de: (i) O número de trabalhadores inscritos no SMAQ baixou de 31 trabalhadores em 1999 para 16 em 2007, ou seja, a representatividade do SMAQ tem vindo a diminuir notoriamente; (ii) O SMAQ entre 2003 e 2007 não manifestou junto da A……… qualquer interesse em celebrar um instrumento de regulamentação colectiva; (iii) Na presente data, os trabalhadores da A………… não reivindicam, nem sequer indiciam, junto desta a necessidade de celebração de qualquer instrumento de regulamentação colectiva do trabalho. 24 Tudo isto (entre outros dados igualmente relevantes) consta da Exposição mas nada disto foi considerado no Ofício. 25 Qualquer decisão que V. Exa. venha tomar sobre a matéria objecto deste processo que ignore a realidade da empresa, sobretudo no plano laboral, está ferida nos seus pressupostos de base. 26 Para que tal não aconteça e dentro dos princípios aplicáveis à actividade administrativa e à ponderação dos interesses sempre presentes em qualquer decisão administrativa, requer-se a V. Exa., nos termos que entender convenientes, que se digne promover as diligências necessárias junto da A……….. destinadas a comprovar cada uma das situações acima identificadas e que, qualquer decisão que venha a ser tomada no sentido da determinação da arbitragem obrigatória, o seja após a realização por parte desse Ministério, e de V. Exa. em particular, daquelas situações. 27 No que se refere aos riscos de um potencial conflito resultante do facto de não existir uma convenção colectiva de trabalho entre a A……… e o SMAQ tal risco não existe. 28 No plano histórico, a última greve ocorrida na empresa data de Abril de 2003, ou seja, há mais de 5 anos, o que é de destacar num sector como o dos transportes ferroviários em Portugal. 29 Actualmente, nada faz indiciar ou sequer supor que venham a ocorrer greves ou paralisações na empresa decorrente da inexistência de uma convenção colectiva de trabalho com o SMAQ, situação que, de resto, é duplamente reconhecida quer pelo IMTT quer por esse Ministério. 30 Com efeito, no ofício do IMTT acima citado diz-se expressamente, a respeito de uma possível greve na A…………., que este cenário é uma hipótese extrema e de probabilidade reduzida já que, em greves anteriormente decretadas pelo SMAQ, só se verificou redução do número de circulações, mais espaçadas no tempo, com junção de unidades motoras para compensar em termos de capacidade de transporte 31 Na mesma linha, esse Ministério, através da Informação da Direcção de Serviços Para as Relações Profissionais nas Regiões de Lisboa e Vale do Tejo, Alentejo e Algarve, datada de 21 de Novembro de 2008, refere de modo claro que não tem havido, nem se perspectiva no horizonte do curto/médio prazo a existência de greves na A……….. relacionadas com este conflito colectivo, sendo por isso improvável a ocorrência do cenário que resultaria da eventual paragem de circulação das composições ferroviárias da A………… 32 Uma vez mais, o Ofício não considera as partes acabadas de citar - e que demonstram a realidade - constantes do ofício do IMTT e da nota da referida Direcção de Serviços desse Ministério, limitando-se a mencionar um agravamento do conflito teria um forte impacto negativo no sistema global de transportes na área em que opera a A……… o que não é verdade e, ainda que por hipótese o fosse, não existem no processo (e muito menos no Ofício) quaisquer elementos quantitativos de tal impacto. 33 No que se refere às entidades ouvidas por esse Ministério no âmbito do presente processo cabe destacar duas situações. 34 Em primeiro lugar, e não obstante não ter sido facultada à A…………. a acta relativa à audição da Comissão Permanente de Concertação Social, a verdade é que esta, como o próprio Ofício reconhece, não determinou imperiosamente a realização de arbitragem obrigatória. 35 Em segundo lugar, no mencionado ofício do IMTT também não se indica peremptoriamente - ao contrário do que parece sugerir o Ofício - que se promova sem mais a arbitragem obrigatória. 36 Vale a pena analisar cada uma das vias apontadas pelo IMTT. 37 Antes, porém, cabe recordar que o IMTT começa por admitir que - serão de ponderar 3 situações legalmente possíveis (sublinhado nosso). 38 Depois, refere que o mero enquadramento pelo Código de Trabalho, que se poderá apontar como solução pouco desejável, em vista da especificidade e exigência da profissão, requerendo negociação de condições, sobretudo em matéria de tempos de trabalho e repouso, bem como retribuição 39 Esta consideração que o IMTT faz sobre o mero enquadramento pelo Código do Trabalho não tem em conta a realidade laboral da A………….., expressa na Exposição, porque se o IMTT vier, como julgamos desejável, a solicitar elementos à A……….. a este respeito - o que desde já se requer por intermédio de V. Exa. - facilmente poderá constatar que os trabalhadores da A……….. tendo a sua relação laboral ancorada no Código de Trabalho e nos contratos de trabalhos celebrados com a empresa desfrutam, no âmbito do sector ferroviário, de condições mais favoráveis do que aquelas que usufruem os trabalhadores de outras empresas ferroviárias abrangidas por convenções colectivas de trabalho. 40 Em seguida, menciona o IMTT que o enquadramento por uma Portaria de Regulamentação de Trabalho, não indispensável porque no sector há capacidade negocial por parte de empregadores (CP) e dos sindicatos (SMAQ, Federação dos Sindicatos dos Ferroviários; ASCEF e SINDIFER), referindo logo de seguida que será de excluir uma portaria de extensão da convenção CP/SMAQ, em vista da sua grande amplitude e complexidade (serviços de passageiros de longo curso, inter-regionais, regionais, suburbanos e mercadorias) quando na A……….. apenas se realizam serviços suburbanos. Ou seja, o próprio IMTT exclui esta segunda via. 41 Finalmente, o IMTT refere que uma convenção negocial específica, a apresentar como a solução mais adequada, em vista das considerações anteriores. Ou seja, o IMTT parece apontar para a via da convenção negocial não por concretas razões de facto que no plano laboral da empresa justifiquem no presente tal via. 42 Se o IMTT (à semelhança desse Ministério) se vier a informar e a analisar a situação da A……….. no plano laboral - tarefa que expressamente se requer por intermédio de V. Exa. - logo verá que não assistem razões palpáveis para a A………….. celebrar (só por celebrar…) qualquer convenção colectiva de trabalho com o SMAQ. 43 A decisão que V. Exa. vier a tomar neste processo reveste a natureza de acto administrativo e, como tal, está sujeita aos deveres de fundamentação dos actos administrativos. 44 Como V. Exa. bem sabe, e a doutrina reconhece, não se trata de uma decisão que possa ser tomada ao arrepio da realidade laboral da empresa (que não foi até ao momento tida em conta, nem consta do Ofício). 45 Como explica Luís Gonçalves da Silva, a arbitragem obrigatória só pode ser desencadeada pelo ministro responsável pela área laboral em situações efectivamente excepcionais (in Comentário ao artigo 567°, Código do Trabalho Anotado, 6.ª edição, 2008, Almedina, pág. 983). No presente processo (e em concreto no Ofício) não se demonstra qualquer elemento de excepcionalidade que justifique a determinação da arbitragem obrigatória. 46 Refere ainda o mesmo Autor, num estudo específico a respeito da arbitragem obrigatória no Código de Trabalho e a respeito do n.° 1 do artigo 568°, que este preceito revela claramente que cabe a qualquer das partes o impulso do despacho do ministro responsável pela área laboral que determina a arbitragem obrigatória. Após esse requerimento o ministro deve analisar - o que constitui uma novidade - o número de trabalhadores e empregadores afectados pelo conflito, apurar os elementos quantitativos, a relevância da protecção social dos trabalhadores abrangidos - por exemplo, consequências da inaplicação do regime - e ainda os efeitos sociais e económicos da existência do conflito - relevância e respectivos custos para a comunidade (in Traços Gerais da Arbitragem Obrigatória, VII Congresso Nacional de Direito do Trabalho, 2004, pág. 254), 47 Ora, no presente processo, o que se verifica é que quanto ao número de trabalhadores abrangidos pelo SMAQ ele tem vindo a diminuir de forma considerável. 48 Verifica-se também que nem o processo nem o Ofício indagaram de saber qual a situação actual dos trabalhadores da A………. nas diversas variantes que normalmente integram a relação laboral (salário, tempos de trabalho, carreiras, formação, assistência, entre outras). 49 E verifica-se finalmente que os próprios serviços (tanto do IMTT como desse Ministério) atestam que não existe nem a curto nem a médio prazo qualquer cenário de greve ou de paralisação da empresa. 50 Donde, não estão minimamente reunidos os pressupostos de facto e de Direito no sentido de a decisão final a tomar por V. Exa., seja a de determinação da arbitragem obrigatória. Nestes termos, requer-se a V. Exa. que se digne: (a) Decidir pela não determinação da arbitragem obrigatória nos termos requeridos pelo SMAQ por não estarem verificados os respectivos pressupostos de facto e de Direito, arquivando-se o presente processo com todas as legais consequências; (b) Caso assim não se entenda, requer-se a V. Exa., ao abrigo do disposto, entre outros, nos artigos 88° e 104° do CPA, se digne promover, antes da tomada da decisão final as seguintes diligências necessárias à prova dos factos relevantes, designadamente dos indicados nos pontos 11, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 28 e 29 desta pronúncia: (i) Realização, por parte dos serviços desse Ministério, de uma acção de natureza inspectiva ou de auditoria à A………. para análise e comprovação da situação laboral da empresa, em particular das situações mencionadas na Exposição; (ii) Solicitar ao IMTT que junte ao presente processo as seguintes informações/documentos: a. Informação relativa ao desempenho do serviço prestado pela A…………. desde a data do início da sua actividade em 1999; b. Cópia de todos os relatórios de avaliação de desempenho relativos à actividade da A………….; c. Informação sobre os prazos e o procedimento de revisão do contrato de concessão; d. Cópia das informações e da documentação que foi tida em conta na elaboração da Informação n.° 12/RJE/DS o ofício com a ref. 100/GP; (c) A decisão a proferir por V. Exa. no âmbito deste processo, caso não seja a de indeferimento imediato, seja tomada após a junção e avaliação por esse Ministério da Exposição, bem como das informações e da documentação indicada no ponto (ii) anterior e da realização da prova testemunhal e documental a produzir pela A………… e uma vez concluído o processo de revisão do contrato de concessão celebrado com o Estado Português. (…) Pela A………………, S.A. 11. No dia 18 de Setembro de 2009, a Autora foi notificada do despacho do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, de 14 de Setembro de 2009, com o seguinte teor (Cfr. doc. 35 PI): “Concordo. Decido, nos termos do disposto na alínea a) do n° 1 do artigo 508°. e n°s 1 e 2 do artigo 509°. do Código do Trabalho, pela determinação de arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos-de-Ferro (SMAQ), de acordo com os fundamentos de facto e de direito enunciados na presente informação, que faz parte integrante desta decisão: Notifique-se. 14-09-2009 a) …………...” 12. O Despacho referido no precedente facto tem por base a Informação n° 10.09.2009 do Gabinete do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social (Informação/10.09.2009), na qual se refere: ASSUNTO: Pedido de determinação de arbitragem obrigatória - Parte Requerente: Sindicato Nacional dos Maquinistas dos Caminhos-de-ferro (SMAQ); Parte Requerida: A……………………., S.A. (……………) - DECISÃO Nos termos do disposto na alínea a) do n° 1 do artigo 508.° e dos n°s 1 e 2 do artigo 509,° do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.° 7/2009, de 12/02, após audição das partes e da Comissão Permanente de Concertação Social (CPCS), e realizada a audiência de interessados consagrada no artigo 100º do CPA, propõe-se a determinação da arbitragem obrigatória requerida pelo SMAQ no conflito colectivo emergente de negociação com vista à celebração de um Acordo de Empresa entre o mesmo sindicato e a A………., nos termos e com os fundamentos que se seguem. I) Admissibilidade da Arbitragem Obrigatória Nos termos do disposto na alínea a) do n°1 do artigo 508.° do Código do Trabalho, nos conflitos que resultem da tentativa de celebração de uma primeira convenção, é admissível a realização de arbitragem obrigatória, a requerimento de uma qualquer das partes, depois de ouvida a Comissão Permanente de Concertação Social, desde que tenha participado em negociações prolongadas e infrutíferas, em conciliação e, ou, mediação frustrada e bem assim não tenha sido possível dirimir o conflito em sede de arbitragem voluntária, em virtude de má fé negocial da outra parte. Dos elementos e informações constantes do processo resulta que se encontram preenchidos os requisitos previstos naquela disposição legal, a saber: a) No caso vertente, o conflito insere-se no âmbito de negociações com vista à celebração de uma primeira convenção, no caso em concreto um Acordo de Empresa entre o SMAQ e a A………………..; b) Em 02/04/2007, o SMAQ apresentou à A………….. uma proposta de celebração de um Acordo de Empresa e regulamento de carreiras de condução-ferrovia/tracção; c) A A…………… inviabilizou qualquer resultado por via da negociação directa uma vez que não apresentou, em qualquer momento, resposta à proposta do SMAQ; d) Em 10.05.2007, o SMAQ requereu a conciliação à Direcção-Geral do Emprego e das Relações do Trabalho (DGERT), que resultou frustrada, e no âmbito da qual se realizou uma única reunião, no dia 19.06.2007; e) Em 02.07.2007, o SMAQ requereu a mediação à DGERT, cujo procedimento foi concluído em 03.09.2007, com a comunicação da recusa pela A…………. da proposta apresentada pelo respectivo mediador; f) O SMAQ propôs à A…………, em 06.11.2007, que o conflito fosse submetido a arbitragem voluntária, tendo a empresa comunicado a sua recusa no dia 07.11.2007; g) Não foi possível dirimir o conflito em virtude de má fé da A…………….,, uma vez que esta: (i) Não respondeu à proposta de celebração de convenção colectiva que lhe foi dirigida pelo SMAQ; (ii) Continuou a não apresentar qualquer resposta ou contraproposta em sede de conciliação; O facto de a A………….. ter mantido sistematicamente a sua recusa quanto à apresentação de uma resposta ou contraproposta à proposta negocial apresentada pelo SMAQ, aceitando, recusando ou contra-propondo, constitui violação do dever consagrado no artigo 487° do C.T. e do direito de contratação colectiva dos trabalhadores representados pelo SMAQ; A violação do direito de contratação colectiva permite ao SMAQ aceder aos meios legalmente previstos para a resolução de conflitos colectivos de trabalho; h) Na audição da CPCS, em reunião ocorrida em 22.04.2008, os parceiros sociais sugeriram, por consenso, ao Sr. Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social que ouvisse ambas as partes, antes da tomada de decisão relativa ao pedido de arbitragem obrigatória, com o objectivo de restabelecer o diálogo. II) Da Determinação da Arbitragem Obrigatória Nos termos do disposto no n.º 1 e 2 do artigo 509.° do C.T. a arbitragem obrigatória pode ser determinada por despacho do ministro responsável pela área laboral, depois de ouvidas a contraparte requerida e a entidade reguladora e de supervisão do sector de actividade em causa. Em cumprimento das referidas disposições legais procedeu-se à audição da contraparte requerida, a A……………., em 14.05.2008, tendo, em síntese, reafirmado a sua vontade de não pretender negociar qualquer Acordo de Empresa com o SMAQ. Foi, ainda, ouvido pelo Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, na mesma data, o SMAQ, o qual reiterou o pedido de determinação da arbitragem obrigatória em apreço. O Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres, I.P. (IMTT), entidade reguladora e de supervisão do sector de actividade em causa, emitiu parecer no sentido de que a solução mais adequada será a celebração de convenção específica. Posteriormente, foram notificados, requerente e requerida, do sentido provável da decisão relativa ao pedido de arbitragem obrigatória e para efeitos de audiência de interessados. No âmbito da audiência de interessados, o SMAQ reiterou a sua posição de que a determinação da arbitragem obrigatória é a melhor solução para resolver o conflito negocial em curso. Por seu turno, a A………………,, apresentou ao Gabinete do Senhor Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social a sua pronúncia (entrada n.º 13511. 30.12.08.MTSS/P.3449-07/1488), sustentando que não deve ser determinada arbitragem nos termos requeridos pelo SMAQ, por não estarem verificados os respectivos pressupostos de facto e de Direito. Na sua pronúncia, a A………….. alegou que: O seu comportamento não constitui má conduta negocial, dado que respondeu sempre e normalmente de forma célere às solicitações e participou em todas as reuniões para que foi convocada, e que a sua posição é legalmente admissível; A comunicação do sentido provável da decisão ignorou a situação na empresa descrita no documento que a empresa apresentou em 05.06.2008, após a audiência com o Senhor Ministro, relativa à situação do contrato de concessão e ao número de trabalhadores afectos pelo conflito; Deveria ser promovida a prova de diversos factos alegados em vários pontos da pronúncia, designadamente: «11. Donde, o oficio ao basear a má-conduta da A………… na falta de resposta não tem razão, pela simples mas decisiva razão de a A………….. ter respondido sempre. Saber se a resposta que a A……….. apresentou foi ou não aquela que mais agradou ao SMAQ, já é uma questão totalmente diferente e o facto de a resposta não ser eventualmente aquela que o SMAQ gostaria não é sinónimo, nem pode ser, de má conduta. Uma coisa, porém, é certa: a A………… respondeu sempre de acordo com a actual situação da empresa e com a leitura que faz da posição largamente maioritária dos seus trabalhadores que não reclamaram nunca e não reclamam junto da Administração da A………. a necessidade de celebrar qualquer convenção colectiva de trabalho com o SMAQ. 18. 0 ofício não leva em conta que, no plano do contrato de concessão, a A………. se encontra actualmente em fase para revisão da concessão, a qual, de acordo com a cláusula 5° do Contrato de Concessão, ocorre entre 30 de Junho de 2008 e 30 de Junho de 2009, o que significa até à conclusão do processo de revisão do contrato nem a A…………., enquanto Concessionária, nem o Estado Português, enquanto Concedente, conhecem o modelo de negócio que concretamente governará a concessão nos próximos anos. 19. Sendo a componente laboral uma das componentes desse modelo de negócio, relativamente aos recursos humanos a afectar a concessão, não parece adequado, sobretudo na óptica do interesse público, forçar a Concessionária a celebrar uma convenção colectiva de trabalho (porque esse será inevitavelmente o resultado da determinação da arbitragem obrigatória) porquanto não for conhecido em concreto o modelo de negócio subjacente à concessão. 20. A este respeito, também é de estranhar, que a pronúncia junta pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres - IMTT - ao presente processo, a coberto do ofício com a fef, 100/GP, nada diga sobre o momento actual de revisão do contrato de concessão, aspecto que deverá também ser objecto de pronúncia por parte do IMTT. 21. O ofício não leva em conta, no plano laboral, a excelente (repita-se excelente) situação laboral que caracteriza presentemente a A…………….; 22. Na A………….. existe actualmente e de há vários anos uma situação de paz social efectiva e isto por diversas razões que se indicaram na Exposição e que o Ofício se esqueceu de indicar, a saber, entre outras: (i) Na A…………não existem trabalhadores contratos a prazo; (ii) Na A……….. os vencimentos e as actualizações salariais estão acima da média do sector ferroviário, acima da inflação e acima das previsões constantes do modelo financeiro subjacente ao contrato de concessão; (iii) Na A……….. existe uma reduzida utilização de trabalho suplementar; (iv) Na A………. pratica-se uma real formação inicial e contínua dos seus trabalhadores do sexo feminino na empresa; (v) Na A……….. pratica-se uma real formação inicial e contínua dos seus trabalhadores (muito acima das horas mínimas que a lei exige); (vi) Na A………… existem mecanismos de protecção e de assistência aos seus trabalhadores (com particular destaque no campo médico); (vii) Na A………. existe um sistema de avaliação da motivação profissional dos seus trabalhadores com base na meritocracia que é aceite por todos e tem dado resultados muito positivos ao longo dos últimos anos; (viii) Na A………… pratica-se uma relação de - porta aberta entre os trabalhadores da empresa e os órgãos de direcção e de gestão baseada na proximidade, na colaboração e na entreajuda; (ix) Na A……… criaram-se e existem entidades participadas pelos trabalhadores da empresa com funções ao nível do acompanhamento da gestão da A……………. (como sucede com a Comissão de Higiene e de Segurança); (x) Na A………… promovem-se inquéritos da satisfação dos trabalhadores efectuados por entidades externas, de modo sigiloso e totalmente profissional, os quais têm relevado um grau de satisfação muito bom com destaque para os planos da realização profissional, do ambiente de trabalho e da formação e desenvolvimento; (xi) Na A………… pratica-se uma promoção a nível internacional do seu pessoal, sendo a empresa um case study a nível internacional no sector dos transportes. 23. O ofício não leva também em linha de conta, no plano das relações entre a A……….. e o SMAQ, factos que não podem deixar de ser atendidos neste processo e na decisão a tomar por V. Exa., como é o caso de: (i) O número de trabalhadores inscritos no SMAQ baixou de 31 trabalhadores em 1999 para 16 em 2007, ou seja, a representatividade do SMAQ tem vindo a diminuir notoriamente; (ii) O SMAQ entre 2003 e 2007 não manifestou da A………. qualquer interesse em celebrar um instrumento de regulamentação colectiva; (iii) Na presente data, os trabalhadores da A………….. não reivindicam, nem sequer indiciam, junto desta a necessidade de celebração de qualquer instrumento de regulamentação colectiva de trabalho. 27. No que se refere aos riscos de um potencial conflito resultante de facto de não existir uma convenção colectiva de trabalho entre a A…………. e o SMAQ tal risco não existe. 28. No plano histórico, a última greve ocorrida na empresa data de Abril de 2003, ou seja, há mais de 5 anos, o que é de destacar num sector como o dos transportes ferroviários em Portugal. 29. Actualmente, nada faz indicar ou sequer supor que venham a ocorrer greves ou paralisações na empresa decorrente da inexistência de uma convenção colectiva de trabalho com o SMAQ, situação que de resto, é duplamente reconhecida quer pelo IMTT quer por esse, ministério.» No âmbito da mesma pronúncia, a A……………, requereu ainda: A realização, por parte dos serviços do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, de uma acção de natureza inspectiva ou de auditoria à A……….. para análise e comprovação da situação laboral da empresa, em particular das situações mencionadas na Exposição; A junção ao processo, por parte do IMTT, de informação relativa ao desempenho do serviço prestado pela A………… desde a data do início da sua actividade em 1999, de cópia de todos os relatórios de avaliação de desempenho relativos à actividade da empresa, de informação sobre os prazos e o procedimento de revisão do contrato de concessão, e ainda cópia das informações e da documentação que foi tida em conta na elaboração da informação n°12/RJE/DS do ofício com a ref.ª 100/GP; A audição de 3 testemunhas. Relativamente à pronúncia apresentado pela A……………., cumpre tecer as seguintes considerações: A A…………., respondeu à proposta do sindicato, recusando-a e não apresentou contraproposta, dentro do prazo legal de 30 dias. Argumentou que, em seu entendimento, não havia condições para negociar um acordo de empresa com qualquer sindicato, não tendo explicado que condições inexistentes eram necessárias para negociar. Durante a conciliação pedida pelo sindicato, a A………. manteve que não havia condições para negociar um acordo de empresa e acrescentou como justificação que os trabalhadores estão de acordo com as práticas da empresa nas relações de trabalho. Acontece que, a proposta de mediação foi no sentido de que a empresa apresentasse uma resposta à proposta negocial do sindicato, nos termos da lei (artigo 487.°/3 do Código), o que significa que o mediador entendeu que a reacção da empresa à proposta sindical não era uma resposta conforme à lei. A empresa respondeu ao mediador repetindo que não havia condições para negociar um acordo de empresa com qualquer sindicato porque os trabalhadores estão de acordo com as práticas da empresa nas relações de trabalho. Posteriormente, a A………………, recusou a proposta do sindicato de um acordo de arbitragem voluntária, recorrendo à justificação já anteriormente utilizada. A conduta da empresa terá incumprido deveres negociais que constitua má conduta negocial? Segundo a lei, a resposta deve exprimir uma posição relativa a todas as cláusulas da proposta, aceitando, recusando ou contrapondo (artigo 545°/2). Para Pedro Romano Martinez, há uma obrigação de resposta e de formulação de contrapropostas (Direito do Trabalho, 3 edição, pág. 1102). Segundo António Monteiro Fernandes, a lei tem o propósito de facilitar a definição dos termos de uma verdadeira negociação (Direito do Trabalho, 13 edição, pág. 768). Para Bernardo Xavier existe uma obrigação geral de negociar, sendo proibido o processo puramente omissivo ou de resposta apenas com mera negativa (Curso de Direito do Trabalho, 1, 39 edição, pág. 244). Luís Gonçalves da Silva entende que existe um princípio de negociação, situação que não se confunde com o dever de celebrar (Código do Trabalho anotado, anotação ao artigo 545° (versão Lei n°99/2003). Destas posições decorre que existe um dever de negociar e que este não permite resposta apenas com mera negativa. Em todos as fases da negociação resposta à proposta, conciliação, mediação e tentativa de acordar a arbitragem voluntária a A……………. teve uma posição de mera negativa, com o que, salvo melhor opinião, violou o dever de negociar. Quanto à situação do contrato de concessão, há a referir que a concessão termina no final de 2010, podendo ser prorrogada por mais 9 anos, o que ainda não sucedeu. Contudo, parece ser matéria sem relevância para a decisão em causa, uma vez que, se a concessão não for prorrogada e for atribuída a outra sociedade, a posição da empresa transmite-se ao novo concessionário e o instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que exista passa a vincular o adquirente (artigos 285.° e 498.° do Código do Trabalho). Quanto ao número de trabalhadores afectados pelo conflito, considera-se que o facto de só estarem em causa os maquinistas não é um obstáculo à determinação da arbitragem, uma vez que se trata de uma categoria profissional central para o core business da empresa, com características e condições de trabalho particulares. Quanto aos pontos sobre os quais foi solicitada realização de prova, há a referir o seguinte: O ponto 11, salvo melhor opinião, não carece de prova, dado que são os sindicatos e não os trabalhadores que podem celebrar convenções colectivas; O ponto 18, salvo melhor opinião, não carece de contraditório por se tratar de assunto sem relevância para a decisão do caso concreto; O ponto 19 é valorativo, sobre a inconveniência de haver arbitragem obrigatória antes de se esclarecer se haverá prorrogação da concessão, pelo que, salvo melhor opinião, também não carece de prova; O ponto 20 é uma valoração da empresa sobre a posição do IMTT, pelo que salvo melhor opinião, não carece de prova; O ponto 21 refere-se ao facto de a comunicação do sentido provável da decisão não ter em conta a situação laboral relatada pela empresa, salvo melhor opinião, também não carece de prova; Relativamente aos pontos 22 e 23, respeitante à situação laboral e ao número de sindicalizados, entendeu-se que já havia informação suficiente no processo, pelo que não é necessário apresentar novas provas; Os pontos 27 e 29 são de natureza opinativa, no sentido de que não existe risco de conflito, pelo que, salvo melhor opinião, não carecem de contraditório; O ponto 28 é fáctico, não carece de prova. Quanto às informações que a empresa pretende que sejam pedidas ao IMTT, salvo melhor opinião, não são relevantes para a verificação dos pressupostos da arbitragem obrigatória. De referir ainda que, para avaliar a necessidade de audição das testemunhas, a empresa deveria ter precisado os factos que pretendia provar desse modo, o que não fez. Em conclusão, a A………….., em sede de audiência de interessados, reiterou os fundamentos pela mesma sempre sustentados no processo, não trazendo à colação factos novos relevantes para a decisão a tomar. Assim, considerou-se que os elementos constantes do processo são suficientemente esclarecedores, não existindo novos factos ou sido suscitadas novas questões que cumprisse apreciar. Por fim, deverá ainda, atender-se: a) Ao número de trabalhadores e empregados afectados pelo conflito. O presente conflito abrange uma entidade empregadora, a A……………., e respeita ao grupo profissional de maquinistas com 37 profissionais; b) À relevância da protecção social dos trabalhadores abrangidos pela convenção. As relações laborais na empresa são reguladas apenas pelo Código do Trabalho, o qual não pode atender a todas as especificidades sectoriais e profissionais, como acontece no caso dos maquinistas; c) Aos efeitos sociais e económicos da existência do conflito 1. A A………… transportou nos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007, respectivamente, 19 milhões de passageiros, 20,6 milhões, 21,4 milhões e 22 milhões, o que indicia uma procura estabilizada e moderadamente crescente; 2. Os passageiros transportados anualmente entre as duas margens do Tejo por via fluvial, nas linhas Transtejo, que pode ser considerada como paralela ao serviço ferroviário da A……….. - por servirem localidades da margem Sul não demasiado afastadas das servidas pela linha férrea - foram contabilizados da seguinte forma (milhões de passageiros): Ano Cais do Sodré - CacilhasBelém - Trafaria 2004 16,5 0,93 2005 15,3 0,89 2006 14,4 0,87 Verifica-se uma procura decrescente, a que não será estranho o crescimento observado na procura do serviço ferroviário; 3. Actualmente o número médio actual de passageiros transportados pela A………….., em dia útil, por sentido, na travessia da Ponte 25 de Abril, é aproximadamente de 30.000; 4. Quanto aos transportes colectivos rodoviários, os passageiros transportados em dia útil, por sentido, são cerca de 16.000; 5. O tráfego na Ponte 25 de Abril em dia útil, por sentido, de veículos individuais, está estimado em cerca de 150.000; 6. Pelo que, uma eventual paragem de circulação das composições ferroviárias da A………………, num agravamento do conflito que conduzisse a uma greve com adesão significativa, teria forte impacto negativo no sistema global de transportes; 7. Verificaram-se as seguintes greves: 3 e 4 de Abril de 2000, 11 a 31 de Maio de 2001, 25 de Agosto de 2002 a 21 de Abril de 2003, com impacto relevante na actividade da empresa; d) À posição das partes quanto ao objecto da arbitragem obrigatória 1. A A……….. não se pronunciou sobre o objecto da arbitragem, tendo reafirmado não se encontrarem reunidas as condições para iniciar processo negocial com qualquer estrutura sindical, designadamente o SMAQ, não especificando que condições seriam necessárias para esse efeito; 2. O SMAQ impulsionou o processo negocial e os meios de resolução de conflitos colectivos, incluindo o pedido de determinação da arbitragem obrigatória, pretendendo a regulação das condições específicas da prestação de trabalho da carreira de condução-ferrovia/tracção. IV) Proposta de decisão Pelo exposto, considera-se que estão reunidas as condições e os motivos justificativos para a determinação da arbitragem obrigatória requerida pelo SMAQ. O objecto da arbitragem obrigatória não foi definido pelas partes, pelo que, e na falta de qualquer IRCT aplicável, considera-se que o mesmo deverá abarcar as condições da prestação de trabalho, categorias e carreiras dos profissionais de condução-ferrovia/tracção. À consideração superior, A Adjunta, (………….) 13. A petição inicial da presente Acção deu entrada neste Tribunal Administrativo de Circulo em 19 de Outubro de 2009 (Cfr, fls. 2 e sg. SITAF); O DIREITO 2.2.1. A A………… propôs, no TAC de Lisboa, contra o Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, a presente acção administrativa especial pedindo a anulação do seu despacho de 14/09/2009 - que determinou a arbitragem obrigatória requerida pelo Sindicato Nacional dos Maquinistas do Caminho de Ferro (doravante SMAQ) - alegando a sua ilegalidade decorrente não só do mesmo ter sido proferido ao abrigo do que se dispunha no Código do Trabalho (CT/2009) aprovado pela Lei 7/2009, de 12/02, quando devia ter sido proferido com base nas normas do Código aprovado pela Lei 99/2003, de 27/08, e suas sucessivas alterações, mas também por ter violado diversas das normas referentes ao procedimento da contratação colectiva. Para além disso aquele despacho violou o seu direito à audiência prévia consagrado no art.º 568.º/4 do CT/2003 e 100.º do CPA, impediu-a de fazer prova dos factos por si alegados, contém vários erros de facto – considerou que a Autora se recusou a negociar ou que nunca apresentou qualquer proposta ou contraproposta em sede de conciliação daí concluindo que usou de má fé negocial quando tal não é verdade - ignorou que dos seus 190 trabalhadores apenas 16 estão inscritos no SMAQ e que todos eles estão protegidos por contratos individuais de trabalho, como ignorou as boas relações de trabalho existentes na empresa e as regalias de que beneficiam os seus funcionários. E o acto impugnado foi proferido com violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da boa fé e da liberdade de empresa. O TAC julgou a acção improcedente, decisão que o Acórdão recorrido confirmou, apesar de ter anulado a sua sentença com fundamento em omissão de pronúncia. É desse Acórdão que a coberto do disposto no art.º 150.º do CPTA vem a presente revista, a qual foi admitida por ter sido entendido que era «por demais manifesta a relevância jurídica e social das questões suscitadas, estando em causa os contornos legais, face ao Código do Trabalho, da negociação colectiva de uma concessionária de serviço público que é confrontada com uma proposta sindical para celebração de uma primeira convenção colectiva de trabalho, importando saber se essa concessionária pode ou não recusar a proposta apresentada, e se é ou não obrigada a contrapor alguma coisa no âmbito dessa negociação, por imperativo daquilo que o acórdão designa de “dever legal de negociar, com base constitucional». Vejamos. 2.2.2. A primeira questão a resolver é a de identificar a lei aplicável, questão cuja importância a Autora enfatizou na petição inicial mas a que o Acórdão recorrido (à semelhança do TAC) não atribuiu importância decisiva, por ter entendido que as soluções trazidas em matéria da negociação colectiva pelo CT/2009 não diferiam substancialmente das já consagradas no CT/2003; atenta essa similitude, não era essencial clarificar qual desses diplomas deveria ser aplicado. Ora, independentemente da grande semelhança entre os citados Códigos no tratamento das matérias em causa, que é real, importa saber qual desses diplomas deve ser aplicado em cada um dos momentos do procedimento que culminou com a prolação do acto impugnado. Note-se que a recorrente considera errada a decisão do acórdão no que respeita à competência ministerial para determinar a arbitragem obrigatória, face aos poderes conferidos pelo CT na versão anterior à reforma de 2009. A recorrente não controverte aquela competência perante o CT 2009. Ora, deve dizer-se que se acompanha, sem necessidade de mais, a fundamentação produzida pelo acórdão recorrido quanto à existência dessa competência no quadro do CT na versão anterior a 2009. Mas, ainda que assim não fora, não poderia valer a argumentação trazida pela recorrente no sentido da cristalização da competência no momento em que se inicia o procedimento, e que, por isso, teria havido violação dos artigos 29.º, 1, e 30.º, 1, do CPA. Com efeito, o artigo 29.º é imprestável para esta polémica, pois não está em discussão qualquer renúncia ou alienação de competência. Já na invocação do artigo 30.º a recorrente, ao apontar apenas o seu n.º 1, deixa naturalmente de fora o n.º 2. Ora, era neste que estava a solução, ainda aqui contrária à tese da recorrente. Como dele decorre, não é irrelevante a modificação de direito decorrente de ser atribuída ao órgão competência de que inicialmente carecesse. Pois bem, colhe-se no probatório que a A……………., em 7/05/2008, foi notificada pelo Ministro do Trabalho de que o SMAQ tinha requerido a arbitragem obrigatória com vista à celebração de um Acordo de Empresa e regulamento de carreiras da condução-ferrovia/tracção e que esse pedido foi deferido pelo acto impugnado (despacho de 14/09/2009). O que nos permite concluir que aquando daquela notificação estava em vigor o CT/2003, com as alterações que lhe foram sendo introduzidas, e, por isso, era ele que se devia aplicar à tramitação que precedeu a entrada em vigor do CT/2009; e que o acto impugnado foi proferido já no domínio do novo Código. Assim, não valendo a supra vista alegação da recorrente quanto à cristalização da competência, eram as normas do CT/2009 que teriam de conformar o acto, designadamente no tocante à verificação dos seus pressupostos, de acordo com o princípio tempus regit actum (artigo 12.º C. Civil). Passemos ao que vem enunciado nas conclusões da alegação como primeira questão a resolver. 2.2.3. A recorrente entende que o acórdão errou quando considerou (1) que a lei proíbe que a entidade patronal recuse em bloco a proposta de convenção colectiva obrigando-a a tomar posição sobre todas e cada uma das suas cláusulas e ter entendido que esta recusa global constituía má-fé negocial, (2) que a Recorrente não tinha, sequer, respondido à proposta do SMAQ e que tal também integrava a má fé negocial. Para evitar qualquer dúvida, deve firmar-se, desde já, que não está em discussão a existência de um documento de resposta por parte da ora recorrente à proposta de celebração de convenção colectiva que lhe foi dirigida pelo SMAQ. Na verdade, a Autora/Recorrente, desde o início da lide, vem afirmando que usou de boa fé negocial já que nunca se recusou a dialogar, participou em todas as reuniões para que foi convocada e respondeu a todas as propostas que lhe foram feitas – «recusando todo o seu clausulado e apresentando as respectivas razões”, sendo “um erro absoluto invocar que a Autora não apresentou qualquer resposta ou contraproposta em sede de negociação” como afirma nos art.ºs 95.º, 96.º e 143.º da petição inicial e repete na al.ª G) das conclusões deste recurso – o que contraria em absoluto o que se lê no acto impugnado já que este garante que a A………… “(i) Não respondeu à proposta de celebração de convenção colectiva que lhe foi dirigida pelo SMAQ; (ii) Continuou a não apresentar qualquer resposta ou contraproposta em sede de conciliação;” e “ter mantido sistematicamente a sua recusa quanto à apresentação de uma resposta ou contraproposta à proposta negocial apresentada pelo SMAQ”. Ou seja, “em todas as fases da negociação resposta à proposta, conciliação, mediação e tentativa de acordar a arbitragem voluntária a A……….. teve uma posição de mera negativa”, não se pronunciando sobre o objecto da arbitragem e afirmando não se encontrarem reunidas as condições para iniciar processo negocial o que o leva a concluir que “a A……… inviabilizou qualquer resultado por via de negociação directa uma vez que não apresentou, em qualquer momento, resposta à proposta do SMAQ”». Ora, ao pronunciar-se sobre a posição tomada pela A………… em sede de audiência prévia, a Informação n.º 10.09.2009 do Gabinete do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, sobre a qual veio a ser proferido o despacho ministerial, diz, expressamente: «Relativamente à pronúncia apresentado pela A…………….., cumpre tecer as seguintes considerações: A A……………., respondeu à proposta do sindicato, recusando-a e não apresentou contraproposta, dentro do prazo legal de 30 dias. Argumentou que, em seu entendimento, não havia condições para negociar um acordo de empresa com qualquer sindicato, não tendo explicado que condições inexistentes eram necessárias para negociar. Durante a conciliação pedida pelo sindicato, a A……… manteve que não havia condições para negociar um acordo de empresa e acrescentou como justificação que os trabalhadores estão de acordo com as práticas da empresa nas relações de trabalho. Acontece que, a proposta de mediação foi no sentido de que a empresa apresentasse uma resposta à proposta negocial do sindicato, nos termos da lei (artigo 487.°/3 do Código), o que significa que o mediador entendeu que a reacção da empresa à proposta sindical não era uma resposta conforme à lei. A empresa respondeu ao mediador repetindo que não havia condições para negociar um acordo de empresa com qualquer sindicato porque os trabalhadores estão de acordo com as práticas da empresa nas relações de trabalho. Posteriormente, a A…………., recusou a proposta do sindicato de um acordo de arbitragem voluntária, recorrendo à justificação já anteriormente utilizada.» Portanto, uma coisa era o que constava do projecto de decisão outra coisa é aquilo em que finalmente assentou o despacho ministerial. Depois, o problema não esteve nunca na existência de documento de resposta, mas, sim, na interpretação da resposta como satisfazendo os requisitos para ser considerada preenchendo o dever de negociação. Ora, existe uma completa consonância nas partes neste processo: a A…………….sempre recusou qualquer avanço nas negociações. Desde o início que recusou tudo o que foi apresentado ou sugerido. Apresentou documentos, esteve presente, mas sempre manteve uma posição de total e absoluto bloqueio a qualquer avanço negocial. Valem as considerações produzidas no acórdão recorrido: «Sempre se dirá, no entanto, que, objetivamente, esta conduta da A, em não negociar efetivamente qualquer acordo ou cláusula com o Sindicato cit. invocando que a Constituição e a lei não impõem aqui a negociação coletiva e que a empresa já funciona muito bem e em paz laboral sem c.c.t., tratando bem os trabalhadores e com sucesso, sendo aliás poucos os trabalhadores sindicalizados, é conduta desvirtuadora e bloqueadora dos direitos laborais fundamentais em causa já referidos. O 1º dos motivos é errado (não tem mérito legal, como vimos) e os restantes motivos não permitem a conclusão de que nada há a negociar ou a contra propor à proposta do sindicato em sede de preparação de uma c.c.t. (que aqui é a 1ª na empresa, mas que poderia ser a 2ª ou a 3ª). Dir-se-ia que, para a A, só teria de negociar uma c.c.t. (i.e. aceitar as propostas do sindicato ou fazer contrapropostas) e se sujeitar eventualmente a arbitragem no caso de a sua empresa não funcionar bem ou não tiver paz laboral e social. É evidente que nunca poderia ser assim. […] E não basta a A responder a todos os contactos e ir a todas as reuniões, como aqui ocorreu. É necessário que, nessas respostas e nessas reuniões, ela negoceie realmente, aceite o proposto, rejeite o proposto com motivos lícitos ou contra proponha (v. A. MONTEIRO FERNANDES, ob. cit., p. 768-769 e nota 2 a p. 769). Pelo que concluímos que esta conduta da A., que diz que não há necessidade de celebrar e negociar uma c.c.t. pelos cits. motivos irrelevantes (i.e. sem mérito e/ou abusivos), não é um comportamento leal, cooperante e construtivo na perspetiva em que a negociação deve ser entendida conforme à Constituição (Constituição que quer promover os direitos dos trabalhadores, através dos sindicatos, à negociação e à contratação coletivas – v. arts. 56º-1 e 18º da Constituição): negociação efetiva, ativa, construtiva e leal. Utilizando a expressão adequada do art. 567º-1 do CT-Lei nº 9/2006, diremos que há aqui uma “má conduta” negocial; na linguagem […] do CT/2009 (art. 508º-1-a)), há “má-fé negocial”, porque, afinal, a A impede assim, de todo e à partida, o encetar de uma efetiva negociação de uma c.c.t., cuja celebração a Constituição e o CT não admitem que seja posta em dúvida, sem ser por relevância doutro direito fundamental». No presente caso, não se tem que duvidar que a ora recorrente sempre expressou com clareza o seu ponto de vista: a sua recusa total de celebração de convenção; não utilizou subterfúgios. Sempre se manifestou, abertamente, totalmente indisponível para qualquer efectiva cooperação no sentido do avanço das negociações. Ora, nas situações de total bloqueamento por um parte, ainda que sem qualquer subterfúgio, antes com objectivo e subjectivo claro bloqueamento, tem o art. 508º-1-a) do CT/2009 que ser entendido como abrindo ao membro do Governo a possibilidade de determinar a arbitragem, reunidos os demais requisitos. Note-se que, naturalmente, o preceito se há-de aplicar, desde logo, quando há alteração da verdade dos factos, quando há uso manifestamente reprovável dos meios, quando há um comportamento que sugere avanço nas negociações mas em que efectivamente não há qualquer avanço. Ora, se aí é possível a intervenção governamental, então, uma interpretação adequada do preceito, tendo em especial atenção, como salienta o digno magistrado do Ministério Público, o fim visado, levará a concluir também ser possível intervenção governamental se, desde o princípio, e em todas as sucessivas fases, nem sequer se suscita qualquer dúvida sobre o bloqueamento, sobre o total impedimento de qualquer resultado positivo, por expressa vontade de uma das partes. Se se admite acção governamental nas situações em que, apesar de tudo, se pode ainda falar de negociação, mais será possível nas situações de absoluta falta de efectiva negociação, por intervenção sempre claramente declarada de impedir qualquer êxito da mesma. Em tudo o mais, e pelo sustentado no acórdão recorrido, sem necessidade de outro desenvolvimento, não se concede razão à recorrente. 3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso. Custas pela recorrente. Lisboa, 6 de Fevereiro de 2014. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator por vencimento) – Maria Fernanda dos Santos Maçãs - Alberto Acácio de Sá Costa Reis (vencido pelas razões constantes do voto que junto e que, no essencial, reproduz o projecto que tinha elaborado e não fez vencimento. VOTO DE VENCIDO 1. A arbitragem obrigatória está regulada nos art.º 508.º e 509.º o Código de Trabalho, sendo que o primeiro previne as hipóteses em que a mesma pode ter lugar em virtude de “conflito resultante de celebração de convenção colectiva” e o segundo a hipótese de ser o ministro responsável pela área laboral a forçar essa arbitragem, verificados que sejam os respectivos pressupostos legais. Nos casos em que o conflito resulta da celebração da primeira convenção mesma é admissível nas seguintes circunstâncias: - A requerimento de qualquer das partes após negociações prolongadas e infrutíferas, conciliação ou mediação frustrada que não conduziram à resolução do conflito em virtude de ter havido comprovada má-fé negocial da outra parte e ter sido ela a responsável pelo falhanço das negociações e pela impossibilidade do conflito ser resolvido de forma diferente, ouvida a Comissão Permanente da Concertação Social. - Por recomendação da Comissão Permanente da Concertação Social. - Por iniciativa do ministro responsável pela área laboral quando estejam em causa serviços essenciais destinados a proteger a vida, a saúde e a segurança das pessoas (vd. art.º 508.º/1). Tratando-se de revisão de convenção anterior, o seu n.º 2 admite a possibilidade da arbitragem obrigatória ter lugar mesmo que não tenha havido negociações prolongadas e infrutíferas e não tenha havido má fé. Por seu turno, o art.º 509.º prevê a hipótese É preciso, assim, distinguir os casos em que aquela arbitragem se destina a resolver os conflitos decorrentes de convenção anterior daqueles em que o conflito surge precisamente por ela não existir e se pretender celebrar uma primeira convenção. No primeiro caso, ministro responsável só pode tomar a iniciativa e, por si só, determinar a arbitragem obrigatória num único caso - estarem em causa serviços essenciais destinados a proteger a vida, a saúde e a segurança das pessoas - pois que, em todos os outros, a sua decisão depende de impulso de terceiros (das partes ou da Comissão Permanente da Concertação Social). Não existindo convenção anterior e pretendendo uma das partes celebrá-la, como é o caso, há que conjugar o disposto nos citados normativos o que quer dizer que a decisão ministerial que determina a arbitragem obrigatória tem de atender não só à circunstância de ter havido negociações prolongadas e delas não terem surtido efeito, em resultado da má fé negocial de uma das partes, mas também ao que se estatui no art.º 509.º. É, pois, certo que - ao contrário do que a Recorrente sustenta - o ministro responsável pela área laboral tem competência para desencadear a arbitragem obrigatória, quer se trate da primeira convenção quer da revisão de convenções anteriores, desde que se encontrem reunidos os respectivos pressupostos. Vejamos se, no caso, os apontados requisitos se verificaram. 2. O acto recorrido determinou a arbitragem obrigatória por ter entendido que, por um lado, “nos termos do disposto na al.ª a) do n.º 1 do art.º 508.º do CT, nos conflitos que resultem da tentativa de celebração de uma primeira convenção é admissível a realização da arbitragem obrigatória” e, por outro, se encontravam preenchidos os respectivos requisitos legais. Desde logo, porque tinha havido prolongadas negociações que a nada conduziram em virtude da má fé negocial da Recorrente. Depois, porque a circunstância do contrato de concessão ter de ser renegociado era irrelevante como era irrelevante o facto da pretendida convenção só abranger uma pequena parcela dos trabalhadores da Autora, já que estes pertenciam a uma categoria profissional central no serviço por ela prestado. Para além disso, entendeu que os efeitos económicos e sociais de eventuais greves eram graves por estar em causa o transporte diário de dezenas de milhares de pessoas. Finalmente, recusou a necessidade da realização das diligências de prova requeridas pela Recorrente - porque os factos que ela pretendia provar não careciam de prova, serem irrelevantes ou meramente valorativos e por já existir informação suficiente no processo sobre a matéria que se queria provar (vd. pontos 11 e 12 do probatório). E o Acórdão recorrido entendeu que essa decisão não merecia censura. Entendimento esse que a posição ora vencedora sufragou. Ora, não posso acompanhar o decidido pelas razões que a seguir se expõem. 3. O conflito ora em causa decorreu da vontade do SMAQ querer celebrar um acordo de empresa e da Recorrente se negar a tal por o considerar desnecessário. Por ser assim, os pressupostos que podiam justificar a decisão ministerial eram os seguintes: - Por um lado, terem existido negociações prolongadas e/ou conciliação que não conduziram à resolução do conflito em virtude de má-fé negocial da Recorrente e ter sido ela a responsável pela impossibilidade do conflito ser resolvido de forma diferente. - Por outro, ser útil ou indispensável a existência de acordo colectivo, utilidade ou indispensabilidade aferidas em função do número de trabalhadores afectados, pela relevância da sua protecção social, pelos efeitos sociais e económicos do conflito e pela posição das partes quanto ao objecto da arbitragem. O acto impugnado analisou cada um desses factores e concluiu que todos eles se verificavam. E o Acórdão recorrido sufragou essa decisão. Desde logo, porque considerou que a Recorrente havia usado de má fé negocial e que os restantes requisitos mencionados no art.º 509.º do CT se verificavam, acrescentando que o acto recorrido não podia “ser por nós fiscalizado quanto ao seu mérito (administrativo), nomeadamente sobre a concreta aplicação minimamente racional dos factores de discricionariedade administrativa previstos no art. 568.º/2 do CT/2006 ou no art. 509.º/1 do CT/2009 (número de trabalhadores e empregadores afectados pelo conflito; relevância da protecção social dos trabalhadores abrangidos; efeitos sociais e económicos do conflito; posição das partes quanto ao objecto da arbitragem)” decisão que, no tocante a esta última afirmação, o Recorrente incompreensivelmente aceitou já que não contestou que os Tribunais estavam impossibilitados de sindicar o mérito da decisão administrativa no tocante à verificação dos requisitos elencados no citado art.º 509.º/1. Por isso, a única questão que importava analisar era se a Recorrente tinha usado de má fé negocial e se foi esta conduta que provocou a prolação do despacho recorrido. 4. Nos termos do art.º 489.º do CT/2009, as partes devem, no processo de negociação colectiva, respeitar o princípio de boa fé, respondendo com a brevidade possível às propostas e contrapropostas, fazendo-se representar em reuniões e contactos destinados à prevenção ou resolução de conflitos e facultando à outra parte os elementos ou informações que esta solicitar, na medida em que tal não prejudique a defesa dos seus próprios interesses (n.ºs 1 e 3). É o estrito cumprimento destas obrigações que o Código de Trabalho identifica como uma conduta negocial de boa fé, o que não significa que, na construção deste conceito, não devamos ter em conta o que se retira dos princípios gerais ínsitos no CC e no CPC a este propósito e, portanto, que dele excluamos a obrigação de cada uma das partes negociar sem usar de simulação, de não procurar retirar benefício ilegítimo ou de não causar de forma consciente prejuízo à outra como, também, a obrigação de agir com observância do dever de cooperação, de não falsear a realidade ou de não usar de meios manifestamente reprováveis (art.º 8.º do CPC). Por ser assim e por a lei, em contraponto, não definir o que se deve entender por má fé negocial só poderíamos aceitar a conclusão havida no acto impugnado de que a Recorrente usou de má fé se, de facto, se fosse absolutamente seguro que a Recorrente não respondeu à proposta do SMAQ, que recusou liminarmente qualquer contacto negocial e que teve uma atitude sistematicamente negativa, em suma, que boicotou qualquer espécie de contacto com vista à celebração da convenção. Visto não se poder retirar a mesma conclusão se tiver sido provado que a Recorrente respondeu à proposta do SMAQ mas que se negou a contratar por, em seu entender, não haver condições ou necessidade de celebrar um acordo de empresa. E isto porque a lei (quer se trate do CT/2003 quer do CT/2009) só consente que se considere como má fé negocial a falta de cooperação da outra parte, traduzida na recusa de responder à proposta ou em apresentar uma contraproposta sem haver justificação para tal. Com efeito, em minha opinião, a lei reconhece aos envolvidos neste tipo de negociações o direito de responder nos termos que considerem melhor defenderem os seus interesses, designadamente informando que consideram desnecessária ou contraproducente a contratação colectiva e que, portanto, não irão apresentar qualquer contraproposta. Por isso - contrariamente ao que se entendeu no Acórdão - a Recorrente tinha o direito de recusar a proposta de negociação e de a recusar em bloco e não estava obrigada a tomar posição “sobre todas e cada uma das cláusulas propostas” que lhe foram apresentadas, nem a contrapropor às propostas outras propostas visto, em lado algum, a lei a obrigar a tal. O que a lei exige é que ela tomasse uma posição relativa a todas as cláusulas da proposta - aceitando-as parcial ou totalmente, recusando-as em parte ou em bloco ou contrapondo - não lhe retirando, porém, o direito de considerar que a convenção colectiva ia contra os seus interesses e que, nesse convencimento, recusasse a proposta em bloco. A não ser assim o princípio da liberdade contratual seria inexplicavelmente violado uma vez que, mesmo contra a sua vontade, se forçava uma das partes a negociar e a apresentar contra propostas, mesmo que considerasse desnecessária ou contraproducente a contratação pelas razões expostas na sua resposta ou mesmo que isso fosse contra os seus interesses. Rompendo-se dessa forma o equilíbrio e a igualdade que é suposto existir qualquer negociação e que são indispensáveis a uma contratação justa. E não custa admitir que dessa forma também se poderá violar a liberdade dos trabalhadores uma vez que estes poderão considerar que a sua situação laboral não irá ser beneficiada com a intervenção sindical e, apesar disso, serem forçados a suportá-la. De resto, não é por acaso que o despacho ministerial que ordena a arbitragem obrigatória tenha de ser fundamentado e nessa fundamentação tenha de atender ao número de trabalhadores afectados pelo conflito e à relevância da sua protecção social (art.º 509.º do CT) como, certamente, também não foi por acaso que, excepção feita a este recurso, um dos pontos que a Recorrente mais enfatizou ao longo deste processo foi o facto dos trabalhadores sindicalizados no SMAQ serem uma pequena minoria, nunca terem manifestado vontade de ser celebrado um acordo de empresa e não irem ser beneficiados pelo acordo de empresa. Todavia, a verdade é que o despacho recorrido mal se debruçou sobre essa questão e a Recorrente, incompreensivelmente, não a sindicou nesta revista. 5. A Autora/Recorrente, desde o início da lide, vem insistindo que não estavam preenchidos os requisitos que permitiam a prolação do despacho impugnado, designadamente, afirmando que usou de boa fé negocial já que nunca se recusou a dialogar, participou em todas as reuniões para que foi convocada e respondeu a todas as propostas que lhe foram feitas - “recusando todo o seu clausulado e apresentando as respectivas razões”, sendo “um erro absoluto invocar que a Autora não apresentou qualquer resposta ou contraproposta em sede de negociação” como afirma nos art.ºs 95.º, 96.º e 143.º da petição inicial e repete na al.ª G) das conclusões deste recurso - o que contraria em absoluto o que se lê no acto impugnado já que este garante que a A………….. “(i) Não respondeu à proposta de celebração de convenção colectiva que lhe foi dirigida pelo SMAQ; (ii) Continuou a não apresentar qualquer resposta ou contraproposta em sede de conciliação;” e “ter mantido sistematicamente a sua recusa quanto à apresentação de uma resposta ou contraproposta à proposta negocial apresentada pelo SMAQ”. Ou seja, que “em todas as fases da negociação resposta à proposta, conciliação, mediação e tentativa de acordar a arbitragem voluntária a A………… teve uma posição de mera negativa”, o que o levou a concluir que “a A…………. inviabilizou qualquer resultado por via de negociação directa uma vez que não apresentou, em qualquer momento, resposta à proposta do SMAQ”. Ora, perante esta contradição cumpria ao Tribunal de 1.ª instância fazer as diligências de prova necessárias à sua resolução - designadamente ouvindo as testemunhas arroladas e analisando a documentação junta - e inscrever no probatório os factos que esclarecessem essa divergência. Tal, porém, não foi feito já que, no probatório, a sentença limitou-se a transcrever alguns documentos, como o ofício relativo ao cumprimento do disposto no art.º 100.º do CPA, a resposta da Autora e a informação em que em que o acto impugnado fundamentou a sua decisão. E o Acórdão recorrido, contra o alegado no recurso dirigido ao TCAS, sufragou este procedimento e manteve inalterada essa factualidade. No entanto, o que consta de tais documentos é manifestamente insuficiente para dirimir aquela contradição já que eles reproduzem, apenas e tão só, a «verdade» da Recorrente e a «verdade» do Réu não nos informando do que verdadeiramente se passou anteriormente à apresentação do requerimento a solicitar a arbitragem obrigatória, o que é fundamental. Sem esse esclarecimento não podemos resolver a apontada contradição, maxime, não podemos ter como certo que a Recorrente respondeu à proposta do SMAQ como, tendo-o feito, quais os termos dessa resposta. Por ser assim - ao invés do que o Acórdão recorrido entendeu - considerei que os factos constantes do probatório não autorizavam a que se afirmasse que a Recorrente agiu ilegalmente ou qualificasse a sua conduta como sendo de má fé negocial. Para que tal pudesse acontecer era necessário ter como certo que a Recorrente não respondeu, nada contrapôs à proposta do SMAQ ou que a sua resposta não foi fundamentada, colocando-se numa posição de mero boicote a qualquer contacto negocial. Ora, isso ficou por provar. E a necessidade dessa prova é tanto maior quanto é certo que a informação que serviu de fundamento ao despacho recorrido é contraditória já que, por um lado, como vimos, afirma que não houve qualquer resposta como, por outro, afirma que “a A…………….., respondeu à proposta do sindicato, recusando-a e não apresentou contraproposta, dentro do prazo legal de 30 dias. Argumentou que, em seu entendimento, não havia condições para negociar um acordo de empresa com qualquer sindicato, não tendo explicado que condições inexistentes eram necessárias para negociar.” Nestas circunstâncias, impunha-se que se apurassem os factos que permitiam julgar esta acção e se fizessem constar os mesmos do probatório. Pelo exposto concederia provimento ao recurso e revogaria a decisão recorrida para que os autos baixassem ao Tribunal recorrido para se produzir prova dos apontados factos. Lisboa, 6 de Fevereiro de 2014. Alberto Acácio de Sá Costa Reis.