01561/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Apresentadas, que sejam, observações por qualquer dos concorrentes, em sede de audiência prévia, a comissão de análise de propostas deverá ponderá-las, após o que elabora o relatório final.

II- A falta de notificação da análise e ponderação da Comissão não terá, no entanto, reflexo sobre a legalidade do acto da comissão.

III- No domínio do concurso público, o acto de comissão de análise de propostas está devidamente fundamentado desde que das actas conste, directamente ou por remissão, as razões por que se decidiu em certo sentido, de modo a permitir a defesa posterior dos direitos e interesses legítimos dos destinatários.

IV- O acto de apreciação de propostas e respectiva pontuação é um acto vinculado, sofrendo no entanto restrições à sua sindicabilidade quando estejam em causa juízos de valor de carácter iminentemente técnico, juízos de prognose, de experiência com intervenção de necessários elementos subjectivos.

Acordam em conferência, na 1ª Secção do STA:

A. .., S.A. e ..., LDA. vieram interpor, ao abrigo do disposto no art. 2º do DL 134/98 de 15-5, recurso contencioso de anulação do despacho de 30-8-02 de autoria do SECRETÁRIO DE ESTADO ADJUNTO DO MINISTRO DA SAÚDE, autorizando a adjudicação à ora requerida particular, ..., S.A., o contrato de empreitada de ampliação - 1ª fase - Projecto e Construção do Hospital Distrital de Espinho, alegando padecer o despacho suspendendo de vários vícios de violação de lei e de forma .

Na resposta, a autoridade recorrida pede ao improvimento do recurso.

Igual é a conclusão da contestação da requerida particular, pedindo o indeferimento do pedido.

No termo das respectivas alegações mandadas produzir por se entender a sua pertinência, as recorrentes formulam as seguintes conclusões:

1º O acto aqui impugnado está eivado, pelo menos, dos seguintes vícios:

A- A Comissão de Análise das Propostas e a entidade recorrida, ao praticar o acto impugnado, ignorou por completo a resposta dada pela recorrente em audiência prévia, como se do cumprimento de mera formalidade se tratasse, violando os Art-ºs 102º e 104º do Decreto-lei n.º 59/99, de 2 de Março.

B- Na apreciação das propostas, a Comissão de Avaliação, repetidamente, não fundamentou as opções que tomou e que conduziram à valoração das propostas, designadamente da proposta das concorrentes, violando os artigos 102º do RJEOP e Art. 124º do Cód. Proc. Administrativo;

C- Na apreciação das propostas, a Comissão de Avaliação, repetidamente e de modo não fundamentado, deu valorizações iguais a situações desiguais, violando, com isso, aqueles preceitos legais.

D- Na apreciação das propostas, a Comissão Avaliação, assentou os seus juízos valorativos em pressupostos de facto errados.

E- Na apreciação das propostas, a Comissão de Avaliação, repetidamente violou os princípios da igualdade e da transparência e, portanto, os Artigos 5º e 6ºdo Cód. Proc. Administrativo e 8º e 9º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, aplicável ex-vi do n.º 1 do seu Art.º 4º.

Quer a autoridade recorrida, quer a recorrida particular pedem o improvimento do recurso.

O EMMP emitiu parecer no sentido, também, do indeferimento do pedido.

O processo correu vistos, havendo que se decidir:

Com interesse para a decisão, fixa-se a seguinte matéria de facto:

- Por anúncio devidamente publicado, pela Direcção Regional da Instalações e Equipamentos de Saúde do Centro foi aberto concurso público, segundo o regime de preço global, para adjudicação da empreitada designada por “HOSPITAL DISTRITAL DE ESPINHO - AMPLIAÇÃO - 1ª FASE - PROJECTO E CONSTRUÇÃO”.

- Para além do mais, no programa de concurso, ficou estabelecido que a adjudicação seria feita à proposta economicamente mais vantajosa, atendendo ao critério do preço ( 45%) ; valor técnico da proposta ( 40%) e viabilidade do cumprimento do prazo( 15%).

- No decurso da tramitação do concurso, foi notificado à ora recorrente, para efeito de audiência prévia, o teor do relatório da Comissão de Análise das Propostas, propondo a adjudicação à ora recorrida particular, ..., S.A.

- A ora recorrente usou o seu direito de resposta, apontando várias irregularidades à avaliação no “itens” de Arquitectura, Paredes, Tectos, Pavimentos, Coberturas, Serralharia, Carpintarias, Arranjos exteriores, Solução paisagística, Arruamentos, Vedação, Equipamentos fixos, Fundações e estruturas, Verificação de Segurança, Critérios de dimensionamento, Instalações e equipamentos mecânicos, Rede de águas residuais, Instalações e equipamentos eléctricos, Instalações e equipamentos mecânicos.

- A Comissão de Análise de Propostas, na sua reunião subsequente, veio a ponderar a reclamação apresentada, alterando a pontuação atribuída às ora recorrentes quantos aos elementos “Paredes” e “ Serralharia”( documento ora junto a fls. 65-72), não sendo, todavia, o seu teor notificado as interessadas.

_ Por ofício datado de 24-9-02 foi comunicada a adjudicação da empreitada à firma aqui recorrida particular.

Entrando, na análise dos fundamentos do recurso, diremos que, efectivamente, apresentadas que sejam observações por qualquer dos concorrentes, em sede de audiência o prévia, nos termos do disposto no art. 102º do DL 59/99 de 2-3, a Comissão de Análise de Propostas as deverá ponderar, após o que elabora o relatório final, devidamente fundamentado, a submeter à entidade competente para a adjudicação.

Ora, como a autoridade recorrida veio comprovar, a comissão fez a efectiva ponderação das observações dos concorrentes feitas em sede de audiência prévia, pelo que não houver qualquer violação do preceituado nos art. 102º do DL 59/99 .

A falta de oportuna notificação, tendo relevância em sede de eficácia do acto, designadamente com relevo quanto a condições de impugnação, não assume, no entanto qualquer reflexo sobre a legalidade do acto I.a. , cf. ac. STA de 25-2-03 - rec. 46.474; de 21-1-03 - rec. 44.491., que, com tal irregularidade, não fica ferido de qualquer invalidade.

Imputa as recorrentes ao acto ora recorrido, também um vício de forma de falta de fundamentação.

Como é sabido e decorre da jurisprudência pacífica desta STA, a fundamentação tem um carácter relativo, variando conforme as situações concretas apreciadas, mas devendo sempre dar a conhecer ao concreto destinatário as razões porque se decidiu em certo sentido e não em outro qualquer, de modo a permitir-lhe a defesa posterior dos seus direitos e interesses legítimos.

No domínio dos actos concursais e mais precisamente, dos actos das comissões de análise de propostas, a fundamentação é considerada suficiente desde que das respectivas actas constarem, directamente, ou por remissão, os elementos, factores, parâmetros ou critérios na base dos quais se fez a ponderação determinante do resultado final a que se chegou, de modo a permitir aos interessados uma tomada de posição na defesa dos seus direitos e o interesses.

Ora e como bem refere o EMMP no seu parecer, na situação em exame, do conjunto constituído pelo relatório final e respostas às observações em sede de audiência prévia constam todos os elementos que permitam esclarecer as razões da decisão do júri, todos os motivos de discrepância de pontuação, pelo que a fundamentação necessariamente sucinta terá que ser havida como suficiente, clara e congruente, de acordo com a natureza do acto praticado. De entre a abundantíssima jurisprudência sobre o tema, cf., i.a., os acs. STA de 29-1-97 - rec. 31.953, de 30-9-99 - rec. 42.938 e do Pleno de 31-3-98 - rec. 30500; de 13-4-00 - rec. 31616; de 18-5-00 - rec. 44.685

Finalmente, imputam as recorrentes ao acto vício de violação de lei, quer por erro nos respectivos pressuposto de facto, quer por violação dos princípios de igualdade e transparência

No que tange ao regime de sindicabilidade contenciosa do acto das comissões de análise de propostas na sua tarefa de apreciação e pontuação das mesmas, existe um acordo de “ chegada” na consideração da restrição do poderes de apreciação jurisdicional ao controle da legalidade externa, do erro grosseiro ou manifesto e/ou de (des)conformidade com os princípios gerais reguladores da actividade administrativa, previstos, designadamente, no art. 266º/2 da CRP.

A divergência que se pode anotar, quer a nível jurisprudencial, quer doutrinal, para explicar a existência de tal “espaço de liberdade” de apreciação, decorrente da margem de livre apreciação na valoração, como exemplar e sucintamente se explica nas alegações da recorrida particular, é que, para uns, tal acto decorre do exercício da chamada discricionaridade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário, para outros sectores, tal restrição do controle jurisdicional, é explicada pela aplicação, na situação, de conceitos vagos, elásticos ou indeterminados, para cujo preenchimento, a administração emite de juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, juízos de prognose, de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos.

Nesta situação, não estando em causa a apreciação de conceitos naturalísticos, de pura dedução logico-formal, compreende-se que o tribunal não faça um controle jurisdicional pleno não indo além da dimensão garantística ou formal da decisão administrativa, não podendo, como pretendem as recorrentes, substituir pelos seus, os juízos e as valorizações empreendidas pela administração

Assim, no genérico domínio dos concursos públicos, a administração age no exercício de puro poder discricionário na fixação dos critérios genéricos, factores e sub-factores de avaliação, o estabelecimento da respectiva importância e quantificação relativa, a fixar no anúncio do programa de concurso.

Depois, na tarefa de avaliação, a comissão está vinculada ao absoluto respeito dos critérios e factores fixados no anúncio do concurso, inserindo-se, no entanto, a actividade de avaliação na margem de livre apreciação da comissão, só restritamente sindicável pelo tribunal, nas condições acima mencionadas Cf. , i.a., acs. STA de 8-3-001 - rec. 47.288; de 10-12-98 - rec. 37.572; de 5-2-02 - rec. 48.198, tendo esta posição também apoio da jurisprudência citada dos acs. STA de 9-2-00 - rec. 43.119; de 11-11-99 - rec. 40.306; de 21-1-99 - rec. 33.743.

Ora, nas suas alegações, as recorrentes limitam-se a invocar a existência de eventuais erros nos pressuposto de facto do juízo avaliativo, sem demonstrarem, sequer minimamente, a evidência de tal erro, só relevante se o mesmo fosse manifesto.

Finalmente, também as recorrentes não alegam factos donde se pudesse extrair a invocada violação dos princípios da igualdade e da transparência, tal como os mesmo são entendidos na jurisprudência deste tribunal cf. i.a., acs. STA de 25-7-01 - rec. 47711; de 3-12-02; de 19-2-03 - rec. 1892/02 nem dos autos transparece que os mesmo não houvessem sido respeitados.

Pelo exposto, improcedendo todas as conclusões, acorda-se em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pelas recorrentes, com 400 euros de taxa de justiça, sendo a procuradoria de metade.

Lisboa, 20 de Março de 2003.

João Cordeiro – Relator – Santos Botelho – Cândido Pinho