- I -
Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:A..., agrupando as sociedades ..., S.A. e ..., vem, ao abrigo do Dec-Lei nº 134/98, de 15.5, requerer a medida provisória de suspensão do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, de 24.10.01, pelo qual se decidiu adjudicar à empresa ..., pelo valor de Euros 4.153.141,06, a empreitada de conservação corrente do ICERR, para a zona de Leiria – Zona Sul, e ainda a suspensão do respectivo procedimento contratual.
Alega que ficou classificado em 2º lugar no concurso, cuja adjudicação foi antecedida de diversas ilegalidades que é necessário corrigir; se não for suspensa a adjudicação e o contrato for celebrado, é muito provável que mais tarde, anulado tal acto, o requerente não possa atacar judicialmente a invalidade desse contrato. Receia que a entidade adjudicante se apresse a enviar o expediente para o Tribunal de Contas, e daí que o requerente pode vir a sofrer prejuízos de difícil ou impossível reparação. As consequências para o interesse público são insignificantes, podendo perfeitamente a obra esperar 2 ou 3 meses, e tendo em conta a urgente tramitação do recurso. Haverá até vantagens para o interesse público, do ponto de vista da legalidade e da transparência. Enumera também uma série de ilegalidades de que enfermariam o procedimento e o acto de adjudicação.
Notificada para responder, a requerida particular veio opor-se à providência, alegando, em síntese, que o contrato já teve lugar, estando a empreitada em execução, pelo que o pedido se tornou supervenientemente inútil; além disso, o requerente não invocou factos demonstrativos da lesão que sofrerá com o decretamento da providência; há prejuízos graves para o interesse público com o adiamento da execução de uma obra de conservação das vias rodoviárias, e o acto de adjudicação não está contagiado por qualquer vício.
Por seu turno, a entidade requerida veio dizer que as medidas provisórias têm o seu âmbito circunscrito ao procedimento de formação do contrato, com exclusão das que incidam sobre a própria execução do mesmo. Os trabalhos da presente empreitada, cujo início urgia, já estão em plena execução, e esta não é objecto legal das medidas provisórias. Por outro lado, o requerimento e o correspondente recurso contencioso são extemporâneos. O consórcio recorrente foi notificado do acto de adjudicação por carta de 11.12.01, notificação essa que incluía o relatório de adjudicação, que em anexo se remetia, e facultava a consulta do relatório justificativo, contendo as razões da preterição da proposta do recorrente. Sendo de 15 dias o prazo de interposição do recurso, e tendo em conta que o mesmo só foi apresentado em 28.1.02, o recurso, bem como o presente requerimento, são extemporâneos. Ainda que não fosse de considerar aquela data como a da notificação, sempre valeria a de 3.1.02, na qual o ICERR enviou por fax ao advogado do recorrente o despacho de adjudicação, em resposta a um requerimento escrito deste para que o mesmo fosse fornecido. Em qualquer dos casos, porém, o prazo de recurso não foi respeitado, pelo que deverá ser rejeitado. Quando assim não se entenda, as medidas não deverão ser concedidas, visto o interesse público poder ser fortemente lesado. A empreitada tem em vista garantir condições mínimas de circulação e segurança rodoviária, havendo que tapar inúmeras covas, colocar guardas de segurança, saneamento de zonas degradadas e que se agravaram em consequência de intempéries, e bem assim actuar preventivamente, desobstruindo valetas, serventias e aquedutos. Se não for realizada já poderão ocorrer consequências nefastas em vidas humanas, além de custos com hospitais, seguros indemnizações, etc. Acresce que a última empreitada de conservação corrente por contrato terminou em 29.11.00.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido da rejeição, por extemporaneidade, do pedido de suspensão. A não se entender assim, deveria ser indeferido, pois as consequências negativas para o interesse público excederiam largamente o proveito a obter pelo requerente.
Por acórdão do Pleno da 1ª Secção deste Supremo Tribunal, considerou-se ser o pedido tempestivo, revogando-se o acórdão da subsecção, de fls. 224, que, com base na extemporaneidade, resolvera indeferir o pedido.
Sem vistos, vem o processo à sessão, cumprindo decidir.
- II -
Com interesse para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos:
- 1.O consórcio constituído pelas sociedades requerentes concorreu ao concurso público para adjudicação da empreitada de conservação da rede rodoviária do Distrito de Leiria, Zona Sul.
- 2.Concorreram também outros 13 concorrentes.
- 3.Pela comissão de análise das propostas foi elaborado relatório final, do qual resultou um quadro de pontuação final em que a requerente obteve a pontuação de 99.44 e a empresa ..., S.A, a pontuação de 99.63, tendo todas as outras obtido valores inferiores. (doc. de fls. 86).
- 4.O relatório propunha que se fizesse a adjudicação a esta empresa (mesmo doc.).
- 5.Idêntica proposta foi formulada pela chefe de divisão do ICERR, mediante a informação nº 12/AD-AL/Cs-7, de 31.5.01 (fls. 42).
- 6.Por despacho da entidade recorrida de 24.10 01, lançado sobre o escrito referido em 5, a empreitada foi adjudicada à empresa ..., S.A., pelo valor global de Euros 4.153.141,06 (doc. de fls. 54).
- III -
Artigo 2º
Depois de nos arts. 1º e 2º, nº 1, instituir um recurso contencioso urgente dos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitada, de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, o Dec-Lei nº 134/98 passou a prever a adopção de medidas provisórias, nos seguintes termos:1 – [...]
2 – Com o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação do contrato, ou previamente à dedução do pedido, poderão ser requeridas medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender o procedimento de formação do contrato.
Os pressupostos da concessão destas medidas vêm enunciados no art. 5º, nº 4, do modo seguinte:
4 - “As medidas devem ser pedidas, em requerimento próprio, ao tribunal competente para o recurso e não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente”.
Deste modo, o tribunal é chamado a verificar se existem interesses do requerente susceptíveis de serem lesados pelo acto administrativo objecto do recurso contencioso e, uma vez determinada a medida em que isso acontece, a estabelecer um confronto entre tais prejuízos e os danos que ao interesse público advirão da concessão da medida. De assinalar que, ao contrário do que sucede com a generalidade das providências cautelares cíveis (cf. o art. 387º do C.P.C.), na ponderação do tribunal não influi qualquer juízo acerca do chamado fumus boni juris, ou seja, da viabilidade da pretensão anulatória de que a medida provisória é instrumental.
Antes, porém, de entrar na apreciação dos fundamentos com qua a medida provisória vem requerida, importa tomar posição sobre a objecção da entidade requerida, de que o requerimento deve ser rejeitado, porquanto a empreitada está já em plena execução, e não pode a mesma ser objecto de medidas provisórias, que têm o seu âmbito circunscrito ao procedimento de formação do contrato.
Ora, como este Supremo Tribunal já teve ensejo de decidir nos Acs. de 17.4.02 e 8.5.02, processos nºs 551/02 e 432/02(A), “o procedimento do incidente de suspensão de eficácia de um acto de adjudicação não se torna impossível ou inútil por entretanto se celebrar o respectivo contrato de execução duradoura”. Esta posição assentou na seguinte ordem de considerações, que bem se adaptam ao caso dos autos e inteiramente se perfilham:
«O pedido formulado nos autos é o de suspensão da eficácia de um acto de adjudicação, acto este terminante de um procedimento ordenado à celebração de um contrato de fornecimento. A eficácia de qualquer acto administrativo é a aptidão dele para produzir os efeitos a que a sua natureza o inclina. Ora, poderíamos dizer que os efeitos do mencionado acto de adjudicação, em que se procedeu à eleição do adjudicatário, se cumpriram através da conduta complementar consistente na celebração do contrato – actividade esta que, absorvendo e executando a definição daquele acto, lhe veio conferir exequibilidade prática. Portanto, o acto de adjudicação em causa seria de execução instantânea, realizada através da outorga do contrato; e, sendo a celebração do negócio o fim a que a adjudicação naturalmente tendia, teríamos que a eficácia do acto se cumprira, e se esgotara, no preciso momento em que se atingiu aquele fim. Consequentemente, teria deixado de haver uma eficácia que pudesse servir de objecto ao pedido de suspensão, não fazendo sentido persistir-se na paralisia de efeitos que já não existiam.
Contudo, cremos que a construção esboçada no anterior parágrafo não é de subscrever, já que uma das suas premissas – aquela em que se restringiram os efeitos do acto de adjudicação à execução do acto, para onde a definição nele ínsita se vê transposta – não parece absolutamente exacta. Realmente, o teor do art. 81º, n.º 1, da LPTA (preceito que nos pode fornecer um subsídio interpretativo de ordem geral), esclarece-nos que a execução do acto suspendendo não esgota necessariamente os efeitos que dele possam promanar, prevendo o preceito a possibilidade de se decretar a suspensão desses efeitos excrescentes do acto já executado. Isto significa que a eficácia a paralisar através de providências do género da presente não se reduz forçosamente aos efeitos próximos do acto, domínio em que «recte» se inclui a actividade executiva tendente a conferir-lhe exequibilidade prática; mas que aquela eficácia, susceptível de suspensão, tem de ser encarada num mais lato sentido, que inclua os efeitos cuja produção se deva ainda reportar ao acto, seja apesar da execução, seja através da execução.
A determinação dessa espécie de efeitos terá de ser realizada «in concreto», pois tudo depende da natureza do acto que esteja em causa, do alcance da execução que ele recebeu e da fisionomia dos interesses que o requerente da suspensão com ela vise tutelar. E, numa indagação desse tipo, nunca poderão olvidar-se as potencialidades abstractas do meio processual utilizado, pois é suposto que os figurinos processuais sirvam harmoniosamente os fins substantivos a que se inclinam, em vez de serem estes a amoldar-se desajeitadamente àqueles (cfr. o art. 2, nº 2, do CPC).
É indiscutível que o DL n.º 134/98, de 15/5, veio alargar a tutela jurisdicional dos interessados nos procedimentos de formação dos contratos a que o diploma se refere, pelo que seria inconveniente interpretar alguma das suas soluções no sentido de nelas vislumbrar uma restrição da protecção que, àqueles interessados, já anteriormente era reconhecida. Ora, também é absolutamente certo que o referido DL n.º 134/98, afastando-se do estatuído no art. 80º da LPTA, não previu que o requerimento da medida provisória consistente na suspensão da eficácia de um acto administrativo implique a suspensão provisória da execução do acto. Contudo, esta solução não pode significar que, nos casos em que foi pedida a suspensão da eficácia do acto de adjudicação e, não obstante, o contrato foi formalizado, o requerente fique irremediavelmente tolhido pela celebração do negócio, por esta execução do acto de adjudicação suprimir «in futurum» quaisquer efeitos dele, susceptíveis de paralisia. Exactamente ao invés, e para que se não recuse a esses pedidos de suspensão uma utilidade vera, que não pode ficar à mercê da unilateral conjugação das vontades do adjudicante e do adjudicatário, há que admitir que a suspensão almejada possa abranger a própria vida do contrato que esteja em curso, posto que o exercício dos direitos e deveres negociais é um indiscutível efeito, ainda que indirecto, do acto de adjudicação.
Aliás, esta é a solução que está de acordo com a real fisionomia dos interesses em jogo neste tipo de situações. Ninguém duvida que a lei admite que se peça, e se obtenha, a suspensão da eficácia do acto que, culminando um procedimento concursal, haja adjudicado um fornecimento de bens; e que a suspensão assim concedida, fundada no «periculum in mora», tenda a durar até que, no respectivo recurso contencioso, definitivamente se julgue da legalidade do mesmo acto. Portanto, a lei prevê, afinal, a possibilidade de temporariamente se paralisarem todos os efeitos do acto de adjudicação, ou seja, prevê que, nesse entretanto, os fornecimentos a que a adjudicação se inclinava se não realizem. Ora, se é legalmente possível que um concorrente vencido no concurso obste durante algum tempo à realização de todos e quaisquer fornecimentos, também deverá ser admissível que ele, actuando com diligência em face dos prazos que a lei lhe marcava, possa conseguir que alguns desses fornecimentos não sejam feitos – já que quem pode o mais, pode o menos. Sempre que o negócio seja rapidamente celebrado, a única maneira de aquele interessado lograr este «minimum», sem para isso se ver forçado a uma multiplicação problemática de meios cautelares, será através de uma suspensão que abarque os efeitos do próprio contrato de execução duradoura; e esta solução deve ter-se por admissível já que tais efeitos, embora reportados directamente ao contrato, continuam a ser filiáveis no acto de adjudicação a que o pedido de suspensão se refere.
Deste modo, alcança-se que a celebração do contrato não introduz, na linha dos interesses materiais em jogo e das actuações formais que se lhes refiram, uma descontinuidade tão decisiva que, por via dela, o concorrente vencido devesse ficar automaticamente privado dos direitos processuais que a lei lhe reconhece e, nessa medida, afectado sem remédio nos direitos e interesses que era suposto poder eficazmente salvaguardar. Afinal, o contrato não provoca na globalidade dos interesses em confronto um corte ou fractura que devam ter-se por verdadeiramente decisivos. Repare-se que o requerente da suspensão da eficácia de um acto de adjudicação quer sempre paralisar a situação criada para depois a reverter a seu favor; ora, se essa paralisia atingir a própria execução duradoura do contrato, possibilita-se que, na hipótese de o recurso contencioso obter pleno êxito, se extraiam da anulação do acto recorrido, senão todos, pelo menos alguns dos efeitos a que o recurso contencioso naturalmente tendia – incluindo-se nesses efeitos possíveis ou concebíveis, não só a emissão de um novo acto de adjudicação a favor do recorrente, mas também a eventual celebração com ele de um novo contrato, ainda que restrito aos fornecimentos não realizados por via da decretada suspensão.
Diga-se ainda que a solução propugnada – a de a suspensão do acto de adjudicação deter uma potência activa que abarque o desenrolar do respectivo contrato – não equivale a uma confusão promíscua entre as ordens contenciosas do acto e do contrato. É que, por um lado, tais ordens não são absolutamente estanques, como o art. 185º, n.º 1, do CPA, imediatamente revela; e, por outro lado, a suspensão só afectará o contrato «quoad effectum», e não «quoad constitutionem», pelo que o deferimento da providência cautelar não produzirá uma intrusão no âmago do contrato, limitando-se a tocá-lo de um modo mais superficial. De toda a maneira, o reconhecimento de que a suspensão da eficácia do acto de adjudicação pode ter reflexos no normal desenrolar da vida do contrato respectivo torna sempre indispensável que a esse meio cautelar seja chamado o contraente particular, para ele ter a oportunidade de aí se defender cabalmente; e, então, os interesses desse contraente, ligados ao prosseguimento da execução do negócio, serão ponderáveis na decisão do incidente de suspensão da eficácia do acto de adjudicação, seja pelas «consequências negativas» que tais prejuízos poderão indirectamente trazer ao «interesse público» (cfr. o art. 5º, n.º 4, «in fine», do DL n.º 134/98), seja pelos prejuízos que ele directamente sofra com a paralisia temporária do contrato, aplicando-se então, e ao menos por analogia, o art. 81º, n.º 2, da LPTA.
Nesta conformidade, e tal como decidiu o acórdão deste STA de 29/2/2000, rec. n.º 45.667-A, a celebração do contrato deixa indemne o interesse, reconhecível ao requerente da medida provisória de suspensão, de ver temporariamente paralisado o acto de adjudicação e toda a actividade que lhe seja subsequente, razão por que a emergência daquele negócio não acarreta a impossibilidade ou a inutilidade daquele incidente de suspensão. Soçobra, portanto, a questão prévia colocada nos autos, nada obstando a que imediatamente conheçamos do mérito do pedido».
Consagrando idêntica doutrina, podem ver-se, ainda, os Acs. de 15.1.02, 5.2.02 e 11.12.02 (este último do Pleno), resp. proc.ºs nºs 48.343, 49.198 e 48.396-A.
Deste modo, e na linha do que em tais arestos se decidiu, o facto de a execução do contrato ter tido início não possui relevância bastante para inviabilizar, de per se, o decretamento da presente medida provisória.
A respeito dos danos que pretendem com o decretamento da medida evitar, alegam as requerentes que se não se suspender a adjudicação e o contrato for celebrado, mesmo que a adjudicação venha a ser anulada não têm ao seu dispor qualquer meio processual que lhes permita “atacar judicialmente a invalidade desse contrato”, ficando-lhe para sempre negado “o bem ou interesse” a que se julga com direito. Por outro lado, como a sua proposta foi classificada em 2º lugar e devia ter sido a melhor pontuada, na “correcta aplicação do segundo critério de adjudicação”, os seus prejuízos são de difícil ou impossível reparação. Acrescentam ainda que os proveitos que por esta via pretendem obter “prendem-se com a suspensão da execução do acto recorrido e com a paralisação do desenrolar do procedimento contratual com o adjudicatário”.
Nada mais vem alegado em sede do requisito inerente à lesão de interesses das requerentes, pelo que o requerimento dá realmente o flanco à argumentação da requerida particular e do Ministério Público, de que as requerentes nenhuma concretização factual fazem da lesão sofrida com o indeferimento do pedido, nem tão pouco identificam os reais proveitos que o seu deferimento lhe traria – mesmo admitindo que seria o seu consórcio o preferido na adjudicação.
É que, como se salienta em diversos acórdãos deste S.T.A., os “interesses susceptíveis de serem lesados não podem circunscrever-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso” – Acs. de 3.10.02, proc.º nº 48.035-A, e 18.12.02, proc.º nº 1561/02.
A utilidade da medida requerida mostra-se, assim, recortada de modo um tanto vago e quase em abstracto, como o interesse em vir a celebrar o contrato, em vez do adjudicatário. Não se alega que interesses materiais específicos se visam garantir com o decretamento da providência.
Em todo o caso, esta insuficiência não será bastante para condenar, à partida, a pretensão das requerentes, pois é de presumir que, apesar da fraca densidade da alegação, esteja a invocar o que é paradigmático neste tipo de situações. Transcrevendo de novo as considerações produzidas sobre hipótese similar no mencionado Ac. deste S.T.A. de 8.5.02), não pode esquecer-se “o facto de os concorrentes se apresentarem aos concursos para ganhá-los e assim auferirem os respectivos proveitos; e, «in casu», nada indicia que a requerente, ao pretender salvaguardar a possibilidade de ainda ser a adjudicatária, não tenha igualmente em vista as vantagens que, por intermédio da celebração e execução do contrato, dessa qualidade fluiriam”.
Simplesmente, isto implica que os interesses a atender para efeito do respectivo confronto com os ditames do interesse público (em obediência ao preceituado no art. 5º, nº 4, do Dec-Lei nº 134/98) tenham de ser tomados na sua dimensão mínima. Para que pudessem ultrapassar as consequências normais e típicas do ganho comercial que se frustrou (e que as requerentes nem sequer souberam estimar) era realmente necessário que outros factos, caracterizadores de acrescida lesividade, tivessem sido alegados.
Ora, nesse pressuposto, afigura-se que o interesse das requerentes há-de ceder perante as consequências negativas que no plano desse interesse público é possível prognosticar, utilizando critérios de probabilidade e razoabilidade assentes nos dados da experiência.
Alega a entidade requerida, com credibilidade, que a empreitada visa garantir condições mínimas de circulação e segurança rodoviária, que na zona abrangida pela empreitada se colocavam com carácter de emergência – tapagem de covas, colocação de guardas de segurança, saneamento de zonas degradadas, situações agravadas em consequência das intempéries. Acrescem trabalhos de carácter preventivo, como a limpeza de valetas, sumidouros, aquedutos, etc. Tais trabalhos são essenciais e urgentes, na medida em que vêm minimizar os efeitos da ruína ou má conservação da estrada, diminuindo um dos factores da sinistralidade rodoviária.
A segurança da circulação rodoviária e o combate à respectiva sinistralidade constituem preocupações vitais da Administração Pública e da sociedade civil, e é sabido que entre os diversos factores responsáveis pela desditosa posição de Portugal nesta estatística europeia figura o mau estado das vias. Está, por conseguinte, em causa a preservação de vidas humanas e os valores inerentes à saúde das populações, bem como as outras repercussões dos acidentes de viação por demais conhecidas - congestionamento das urgências hospitalares, acréscimo de encargos com a segurança social e quebra da produtividade do trabalho.
É inevitável que este tipo de valores tenha de pesar mais, no seu confronto com o interesse das requerentes, impossibilitando o decretamento da medida.
Em face do exposto, acordam em indeferir o pedido de medidas provisórias.
Custas pelas requerentes, com taxa de justiça de Euros 25,00.
Lisboa, 12 de Março de 2003.
J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Abel Atanásio.
