Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
A…, recorre para este Tribunal Pleno de um acórdão da Subsecção que, com fundamento em violação do disposto no art. 9º n.° 1 do Decr.-Lei n° 196/89 de 14 de Junho, julgou nulo o despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas, datado de 13.01.03, que declarara a utilidade pública, com carácter de urgência, da expropriação de determinadas parcelas de terreno necessárias à construção do Sublanço Salvaterra de Magos/A 10/ Santo Estêvão, autorizando a ora recorrente a tomar posse administrativa das mesmas parcelas.
Na sua alegação, conclui da seguinte forma:
- “a)Na petição inicial dos presentes autos de recurso administrativo, as recorrentes pediram a anulação do acto impugnado invocando factos-fundamento geradores dos vícios de violação da lei, vício de forma e vício de falta de fundamentação;
- b)Nas alegações finais de recurso, vieram (também) pedir a declaração de nulidade do acto invocando um novo fundamento: a omissão de parecer prévio favorável da Comissão Regional da Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste relativa à utilização não agrícola de solos integrados na RAN, com o que teria sido violado o n.° 1 do art.° 9° do D.L. n.° 196/89 de 14 de Junho;
- c)O douto Acórdão, ora posto em crise, aceitou (nesta altura do processo) este novo fundamento e apoiando-se nos art°s 34° e 9° n° 1 do mesmo diploma legal (D.L. n° 196/89, de 14 de Junho), declarou nulo o acto impugnado;
- d)Ao aceitar, na fase processual das alegações finais, um novo vício- fundamento conducente à invalidade do acto e ao declará-lo nulo com base (exclusiva) neste novo fundamento, o douto Acórdão é nulo, por violação dos princípios do contraditório e da proibição do “efeito surpresa” das decisões judiciais.
Igualmente,
- e)Nem o Código das expropriações, nem o D.L. 196/89, de 14 de Junho (invocado, este último, para a declaração de nulidade do acto impugnado) prevêem que, para a prolação de um acto administrativo de declaração de utilidade pública de expropriação de imóveis destinados, concretamente, à construção de auto- estradas, haja a necessidade de qualquer licença, concessão, aprovação e/ou autorização administrativa relativa à utilização não agrícola de solos não integrados na RAN;
- f)Logo, em situações como esta, tais acto (de declaração de utilidade pública das expropriações de imóveis para a construção de auto-estradas) não carecem de parecer prévio favorável das comissões regionais de reserva agrícola;
- g)Ao declarar nulo o acto impugnado por o mesmo não ter sido precedido de parecer prévio favorável da comissão regional de reserva agrícola do Ribatejo e Oeste, o douto Acórdão é nulo por erro de “petição de princípio”, pois deu como provado aquilo que era necessário, primeiramente, provar, ou seja, a obrigatoriedade de licença, concessão aprovação e/ou autorização administrativa quanto à utilização não agrícola de solos integrados na RAN.
De igual modo e também,
- h)As recorrentes aceitaram o acto impugnado já que, tendo apresentado recurso da decisão arbitral no Tribunal Judicial de Benavente (proc. n° J019/04.8 TBBNV - 1° Juízo), limitaram-se a discutir o “quantum” indemnizatório resultante da expropriação, nada referindo quanto ao presente processo administrativo.
- i)Consequentemente, a inutilidade superveniente da presente lide é manifesta. E tanto assim é que se a ora recorrente particular, A…, aceitasse pagar, de imediato, o pretendido pelas oras recorridas, o recurso da decisão arbitral terminaria de imediato e, com ele, o processo expropriativo.”
Contra-alegando, as recorrentes contenciosas pronunciaram-se pelo improvimento do recurso jurisdicional, tendo o Digno Magistrado do M°P° opinado no mesmo sentido.
Colhidos os vistos legais, importa decidir.
Nos termos do disposto no art. 713° n° 6 do Código de Processo Civil, dá-se como reproduzida a matéria de facto considerada assente pelo acórdão recorrido.
Começando pela primeira questão suscitada pela recorrente, a da nulidade do acórdão resultante de “violação dos princípios do contraditório e da proibição do “efeito surpresa” das decisões judiciais” por não lhe ter sido dada oportunidade de se pronunciar sobre a nulidade invocada contra o acto impugnado.
As recorrentes contenciosas haviam atacado o despacho do Secretário de Estado da Obras Públicas, acima referido, invocando a sua nulidade (violação do disposto no art. 9° n° 1 do Decr.-Lei n° 196/89 , de 14 de Junho) e a sua anulabilidade (por violação do princípio da proporcionalidade, desconformidade com disposições da Directiva 92/43/CEE do Conselho de 21.05, preterição de formalidade essencial e falta de fundamentação).
O aresto em análise concedeu provimento ao recurso contencioso, declarando a nulidade do despacho, muito embora o respectivo vício apenas tivesse sido invocado nas alegações finais. E justificou o seu conhecimento por uma dupla razão:
“Em primeiro lugar, porque vem invocado pelas recorrentes, na sua alegação, o conhecimento superveniente dos factos integradores desse vício, ao referirem (a fls. 658 e na conclusão 12°) que resulta do documento n°4 junto pela contra-interessada A… com a sua contestação que o acto ora recorrido (...) não foi precedido da emissão de um parecer favorável da Comissão Regional da ‘Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste.”
Em segundo lugar, porque o referido vício é de conhecimento oficioso, por ser gerador de nulidade do acto, a qual é “invocável a todo o tempo por qualquer interessado” podendo igualmente “ser declarada também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal” (art. 134° n°s 1 e 2 do CPA.”
E, apreciando esse vício, o acórdão declarou nulo o acto impugnado por o mesmo ter sido praticado sem que, previamente, tivesse sido obtido parecer favorável da Comissão Regional da Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste e ter entendido que esta formalidade era essencial.
É este julgamento que a ora recorrente não aceita com fundamento nas razões atrás indicadas (nas conclusões da alegação).
Vejamos, pois, se houve infracção dos princípios do contraditório e da proibição das “decisões-surpresa”.
Do transcrito excerto do acórdão recorrido resulta claramente que não estamos perante uma decisão desta natureza.
Na verdade, aí se refere que as recorrentes contenciosas invocaram o mencionado vício nas alegações e conclusões do seu recurso, designadamente na sua conclusão 12ª e que a sua tardia invocação se deveu ao facto de dele terem tomado conhecimento através da junção de um documento feita pela ora recorrente.
Por consequência, esta, na sua contra-alegação, teve oportunidade plena de discutir tanto a existência como os efeitos desse vício. Não havia, por isso, que notificá-la oferecendo-lhe uma segunda oportunidade de se pronunciar sobre esse ponto.
Pelo que não se verifica a ilegalidade própria de uma “decisão-surpresa”.
Posto isto, abordemos a segunda questão colocada no presente recurso [als. e), f) e g) das conclusões], que é a de saber se, no caso, era necessário o parecer prévio favorável da Comissão Regional de Reserva Agrícola.
Argumenta em sentido negativo a recorrente dizendo, em suma, que, nos termos do art. 9º n° 1 do Decr.-Lei n° 196/89 de 14 de Junho, o referido parecer só é exigível nos casos em que é necessária licença, concessão, aprovação e/ou autorização administrativa para a utilização não agrícola de solos integrados na RAN. Não no caso presente em que está em causa um acto expropriativo.
Esta precisa questão foi já decidida por este Tribunal Pleno no acórdão de 7.02.06 (in proc. n°1815/02) tirado sobre um caso absolutamente idêntico nos aspectos relevantes, cuja doutrina se segue na íntegra.
Comecemos, porém, com a transcrição dos preceitos legais pertinentes.
O art. 8° (princípio geral) do citado diploma dispõe o seguinte:
“1. Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, os solos da RAN devem ser exclusivamente afectos à agricultura, sendo proibidas todas as acções que diminuam ou destruam as suas potencialidades agrícolas, designadamente as seguintes:
a) Obras hidráulicas, vias de comunicação e acessos, construção de edifícios, aterros e escavações:
b)…
c)…
d)…
2.
Por seu lado, o art. 9° (utilização dos solos da RAN condicionados pela lei gera) preceitua:
- “1.Carecem de prévio parecer favorável das comissões regionais da reserva agrícola todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN.
- 2.Os pareceres favoráveis das comissões regionais de reserva agrícola só podem ser concedidos quando estiverem em causa.
a)…
b)…
c)…
d) Vias de comunicação, seus acessos e outros empreendimentos ou construções de interesse público, desde que não haja alternativa técnica economicamente aceitável para o seu traçado ou localização;
e)…
f)…
3. Os pareceres favoráveis a que se referem os números anteriores só podem incidir sobre solos das classes A e B quando não existir alternativa idónea para a localização das obras e construções em causa em aforamentos de outra categoria.”
E o art. 34° (nulidades) diz:
“São nulos todos os actos administrativos praticados em violação do disposto no n°1 do artigo 9°.”
Vejamos, pois, como o referido acórdão do Tribunal Pleno resolveu a aparente dificuldade resultante de o acto de expropriação não encontrar acolhimento expresso no texto do art. 9° n° 1.
“É certo que o n°1 do art. 9°, contrariamente ao que acontece com o n°1 do precedente art. 8° (este ao enunciar as acções que que são proibidas em solos da RAN), não utiliza o advérbio “nomeadamente” quando se refere aos actos administrativos que devem ser precedidos do referido parecer favorável.
Daí o ser-se tentado, prima facie, a ver-se na enunciação dos tipos de actos administrativos constante do n° 1 do art. 9°, diferentemente do que se dispõe expressamente no art. 8° n°1, um quadro fechado, ou seja, taxativo.
Mas não é assim.
Aquilo que substancialmente une ou liga os vários actos administrativos enunciados no n° 1 do art. 9° é o de através deles se abrir caminho a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN.
Este critério finalístico é que permite identificar todas as decisões da Administração relativas a solos da RAN que exigem parecer prévio favorável da respectiva comissão regional. Isto independentemente da tipologia classificatória que porventura possa caber a um concreto acto administrativo.
Aliás o caso dos autos é paradigmático, pois que por virtude da declaração de utilidade pública de expropriação das parcelas de terreno em causa, estas ficam adstritas à satisfação do fim (de utilidade pública) (...) cessando para os respectivos proprietários o direito de livre disposição, abrindo-se a utilização das mesmas parcelas àquele fim não agrícola.”
Subscrevendo por inteiro as considerações de direito que precedem, entendemos que elas são igualmente aplicáveis à hipótese dos autos, já que, como se referiu, nos encontramos face a uma situação factico-jurídica que, nos seus traços essenciais, é idêntica àquela. Temos aqui, também, um despacho expropriativo que atinge uma parcela de terreno integrada na RAN, com parecer favorável requerido e obtido posteriormente a esse acto.
É, pois, de concluir que o parecer em causa, sendo, nos termos expostos, necessário por imperativo do art. 9° n° 1 do Decr.-Lei n° 196/89 e não tendo sido emitido no momento próprio, acarretou, tal como decidiu o acórdão sob recurso, a nulidade do despacho de expropriação.
Todavia, esta conclusão, ainda que solidamente ancorada no texto da lei, terá de ser confrontada com uma dúvida quanto ao seguinte ponto: saber se a nulidade que, deste modo, caberia declarar não deverá ser afastada ou limitada nos seus efeitos pela circunstância de o parecer da Comissão Regional ter sido de facto emitido em sentido favorável, ainda que em momento posterior ao despacho expropriativo, acrescendo que a obra em questão se encontra integralmente executada.
Dúvida essa que se legitima pelo apelo ao conhecido princípio do aproveitamento do acto administrativo ou teoria dos vícios inoperantes, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem aceitado, ainda que sob certas condições (cfr., a título de exemplo, os acs. do Tribunal Pleno de 12.07.90 in proc. n° 22 906 e de 20.03.97 in proc. n° 27 930), segundo o qual a anulação de um acto viciado não será pronunciada quando seja seguro que o novo acto a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o acto impugnado.
Seria este o caso presente, uma vez que, renovado o procedimento, iríamos obter um novo parecer favorável, agora prévio, mas que, afinal, já fazia parte, com esse preciso conteúdo, do procedimento destruído. O acto final expropriativo, objecto do ataque contencioso, resultaria, assim, inexoravelmente incólume.
A favor desta tese, cujo poder de sedução é inegável, são invocáveis duas ordens de razões, uma de natureza prática, outra de natureza teórica.
A primeira promana dos princípios da economia dos actos públicos e da eficiência da Administração que repelem a produção de actos inúteis. Para quê, pois, repetir um procedimento, ainda que isento do vício anterior, se o conteúdo, tanto do acto interlocutório como do acto final, se encontra totalmente pré- determinado?
Como se lê no acórdão de 7.02.02 (in proc. n° 46 611) deste Supremo Tribunal, “a economia de meios é também em si um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público”, podendo-se acrescentar que ele constitui também, e em primeira linha, um dos princípios rectores que a CRP (art.267° n° 5) impõe à actuação administrativa.
A segunda ordem de considerações tem a ver com a estrutura e o sentido das normas que disciplinam o procedimento.
Costuma dizer-se que estas regras de trâmite não têm valor autónomo, não constituem “um fim em si mesmo” (Selbstzweck), mas apenas um “meio” (Mittel) para conseguir uma decisão substantivamente correcta ou justa, encontrando-se, nesta precisa medida, finalisticamente comprometidas.
O procedimento teria uma função meramente instrumental ou ancilar servindo, acima de tudo, a correcção e a racionalidade da decisão substantiva bem como a completude dos fundamentos dessa mesma decisão.
Relegadas para um plano meramente técnico, seria, pois, legítimo dispensar o acatamento de qualquer das suas normas sempre que estivesse seguramente alcançado esse escopo material. O que, por outro lado, implicava ou pressupunha uma nítida dicotomia entre normas procedimentais e normas substantivas dada a sua diferente natureza.
Só que esta maneira de ver as coisas não pode ser aceite sem severas restrições.
Modernamente tem-se posto em crise essa distinção antinómica, acentuando-se, em contraponto, a relação de polaridade (ou seja, de interdependência e de recíproca complementariedade) entre esses duas categorias de normas (cfr., por todos, RAINER WAHL e JOST PIETZKER, Verwaltungsverfahren zwischen Verwaltungseffizienz und Rechtsschutzauftrag in VVDSt (41) Berlin New York 1983 passim e HERMANN HILL, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, Heidelberg 1986, pp. 201 e ss.)
A lei, por via de regra, não define com precisão o direito material nem, muitas vezes, este existe a priori. Oferece-nos, antes, de forma mais ou menos abstracta, a moldura daquilo que é realizável, ou seja, o se, sob que pressupostos e com que conteúdo podem nascer direitos e deveres.
Para sair desse quadro abstracto, escreve o último daqueles autores (op. e loc. cit.), é necessária uma actividade de transposição e de concretização do conteúdo normativo para o caso singular (Rechtsgewinnung), a qual tem lugar no procedimento e através do procedimento. É este sistema de normas que, em simbiose com o direito substantivo, determina a forma da realização concreta da previsão material daqueles direitos e deveres.
Deste novo entendimento do problema derivam consequências importantes.
Por um lado, o reconhecimento de que as normas deste tipo, para além daquela vertente ancilar, têm também uma função própria: uma função de tutela dos direitos subjectivos dos cidadãos na medida em que estabelecem parâmetros precisos de aferição jurisdicional da legalidade. E, também, uma função de controlo objectivo da Administração, ou seja, uma função pedagógica e disciplinadora do seu comportamento e de garantia da realização das suas atribuições globais (Gesamtauftrag) constitucionais. Por isso é que, historicamente, a tutela jurisdicional e as normas de processo foram sempre, pelo menos, tão importantes como o próprio direito material.
Por outro lado, esta reabilitação do procedimento tem chamado a atenção da doutrina para a variedade dos vícios que o podem inquinar, nem todos, naturalmente, merecedores do mesmo tratamento, levando, por isso, os autores a definir várias categorias de vícios segundo um critério funcional (tipo de sanção cominada pela lei, natureza da norma violada, contexto procedimental, etc.)
Deixando de lado esses esquemas classificatórios, importa reter que, relativamente à categoria de infracções mais graves, a dos chamados “vícios absolutos” (que incluem, entre outros, os casos que implicam nulidade), se aceita sem reticências, que a sua ocorrência conduz irremediavelmente à sanção primária prevista na lei. Isto com desprezo total pela correcção jurídica da decisão substantiva.
O fundamento desta posição reside, não só na apontada autonomia das normas de procedimento que não consente que os efeitos da ilegalidade cometida sejam sacrificados ao acerto daquela decisão, mas também, e principalmente, no radical desvalor que o ordenamento jurídico liga a este tipo de violação de lei.
Na verdade, entende-se que nos casos de nulidade (aos quais se associam, por via interpretativa, os de anulabilidade especialmente grave, p. ex. aqueles em que a norma de procedimento está ao serviço de um direito substantivo particularmente relevante) são os próprios fundamentos do sistema que são postos em crise por esse “vício absoluto.” A atribuição de quaisquer efeitos jurídicos, ainda que colaterais, ao acto nulo representaria um entorse intolerável na estrutura normativa do Estado de Direito.
Recordemos que os actos nulos - e é justamente com um acto deste tipo que aqui nos confrontamos - não produzem quaisquer efeitos jurídicos (art. 134º n° 1 do CPA), não há, quanto a eles, sanação possível por ratificação, reforma ou conversão (art. 137º do CPA), não podendo, por isso, ainda que na qualidade de acto interlocutório mas condicionante da decisão final, ser objecto de qualquer aproveitamento.
E a circunstância de ter sido emitido parecer favorável, embora a posteriori, não altera os dados da questão. É que o “fim procedimental singular da norma” (HILL), o seu “escopo de protecção”, não é tanto o interesse geral, que sempre existe, de uma correcta decisão de fundo, mas a exigência expressamente afirmada no texto da lei, de um certo momento para a emissão daquele acto.
Podemos, pois, dizer que o legislador, na arquitectura desta nulidade, atribuiu ao elemento temporal importância essencial e que, por outro lado, é este elemento qualificador que confere autonomia funcional ao vício.
Acresce ainda, numa perspectiva complementar, que a análise dos valores ou interesses, de raiz constitucional, que essa norma de procedimento e a sanção de nulidade visam proteger confirmam inteiramente as considerações precedentes.
Como se escreveu no acórdão do Tribunal Pleno acima transcrito, “o DL n° 196/89, cuja cominação no seu art. 34º está em causa nos autos, é um diploma que, a par de outros, constitui emanação da política de ordenamento do território, a qual, com a do urbanismo, passou a ter, com a 4ª revisão, assento na Constituição [cfr. arts. 65° n°4, 165° n°1 al. z) e 228° al. g)].
Ora, em tal matéria é frequente o legislador ordinário - atenta a preeminência dos interesses colectivos em jogo - cominar com a nulidade actos administrativos que nas aludidas matérias se não conformem com certas regras nesse mesmo âmbito definidas.
De modo exemplificativo, mas longe de ser exaustivo, basta lembrar o art. 103º do DL n° 380/99, de 22/9 (regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial), relativo à nulidade dos actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável; art. 15° do DL n° 93/90 de 19/3 (regime jurídico da Reserva Ecológica Nacional), nulidade dos actos administrativos que violem o disposto nos arts. 4°,17º e 25° n° 7 da Lei n° 54/2005, de 15/11 (titularidade dos recursos hídricos), nulidade dos actos ou licenciamentos que desrespeitem as restrições de utilidade pública nas zonas adjacentes às águas públicas previstas nos n°s 1 a 6 do mesmo diploma; art. 1º n.° 7 do DL n°327/90 de 22/10 (ocupação do solo objecto de um incêndio florestal), nulidade dos actos que violem o disposto nos n°s 1 a 6 do seu art. 1°; e art. 68º do DL n° 555/99 de 16/12 (regime jurídico da urbanização e edificação), nulidade das licenças ou autorizações previstas no mesmo diploma, quando preencham a previsão de qualquer das als. a), b) e c) daquele art. 68°”
Trata-se de nulidades ligadas à infracção de interesses comunitários de grande alcance, como o ordenamento do território ou o aproveitamento racional dos recursos naturais, com expresso assento constitucional [arts. 65° n.° 4 e 66° n° 2 al. d) da CRP], portanto de nulidades em que podemos entrever um “valor reforçado”, o que acentua a irrelevância, teórica e prática, dos actos por elas afectados.
Por conseguinte, vindo o despacho impugnado apoiado por parecer favorável mas não prévio da competente comissão regional, o mesmo é irremediavelmente nulo por força do disposto nos arts. 9º n° 1 e 34° do Decr.-Lei n° 169/89, improcedendo, assim, as conclusões e), f) e g) da alegação da recorrente.
Finalmente, invoca esta ainda [conclusões h) e i)j o facto de as recorrentes contenciosas terem aceitado o acto impugnado uma vez que, tendo apresentado recurso da decisão arbitral no Tribunal Judicial de Benavente, se limitaram a discutir o quantum indemnizatório resultante da expropriação, nada referindo a respeito do presente pleito administrativo. Donde retira a inutilidade superveniente da lide.
Mas, também quanto a este ponto, lhe falece razão.
Por um lado, como sempre acentuou a jurisprudência deste Supremo Tribunal (cfr., entre outros, os acs. de 17.04.97 in proc. n°40 373 e de 14.10.99 in proc. n° 35 910), a aceitação tácita do acto impugnado, para ter relevância negativa sobre a legitimidade do recorrente, tem de ser unívoca no sentido do acatamento livre e espontâneo por parte deste, da determinação contida naquele acto. Não é esse o caso presente, pois só o acordo efectivo, e não a mera disputa sobre o montante indemnizatório, seria susceptível de produzir tal efeito.
Por outro, tratando-se de um acto nulo, sempre irrelevaria a aceitação mesmo, já que se trata de um vício de conhecimento oficioso (neste sentido o do Trib. Pleno de 23.06.92 in proc. n° 27 953), acrescendo que o regime nulidade é incompatível com a protecção (garantia de estabilidade ordem jurídica) que o instituto processual da aceitação confere meramente anuláveis.
Deste modo, improcedendo todas as conclusões da alegação da recorrente, acorda-se em negar provimento ao presente recurso jurisdicional.
Custas pela recorrente com 450,00 € de taxa de justiça e 220,00 € de procuradoria.
Lisboa, 22 de Junho de 2006. Azevedo Moreira (relator por sorteio e vencimento) – António Samagaio – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Adérito Santos – Santos Botelho (teria concedido provimento, com base na argumentação que se enuncia nas conclusões e) e h) da alegação da recorrente) – Jorge de Sousa – (vencido, pelas razões referidas pelo Ex.mo Colega Dr. Costa Reis) – Costa Reis (Vencido conforme voto que junto).
VOTO DE VENCIDO
1. A Recorrente queixa-se, ainda, que o Acórdão recorrido fez errado julgamento quando sentenciou que o DL 196/89 impunha que a expropriação de terrenos destinados à construção de auto estradas só podia ser declarada depois de obtido um parecer favorável das Comissões Regionais de Reserva Agrícola e que, não tendo tal acontecido, o acto recorrido era nulo.
Litigará com razão? Vejamos.
O citado DL 196/89 teve em vista a protecção das “áreas de maior aptidão agrícola e garantir a sua afectação à agricultura, de forma a contribuir para o pleno desenvolvimento da agricultura portuguesa e para o correcto ordenamento do território” — seu art.° 1.º - e tendo em vista o cumprimento desse objectivo, dispôs:
Artigo 9.°
Utilização de solos da RAN condicionados pela lei geral
1 - Carecem de prévio parecer favorável das comissões regionais da reserva agrícola todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas a utilizações não agrícolas de solos integrados na RAN.
2 - Os pareceres favoráveis das comissões regionais da reserva agrícola só podem ser concedidos quando estejam em causa:
d) Vias de comunicação, seus acessos e outros empreendimentos ou construções de interesse público, desde que não haja alternativa técnica economicamente aceitável para o seu traçado ou localização;
e)......
f) ......
3 - Os pareceres favoráveis a que se referem os números anteriores só podem incidir sobre solos das classes A e B quando não existir alternativa idónea para a localização das obras e construções em causa em aforamentos de outra categoria.
Artigo 34.°
Nulidades
(sublinhados nossos)
São nulos todos os actos administrativos praticados em violação do disposto no n.° 1 do artigo 9° Nesta conformidade, é inquestionável que a utilização dos solos integrados na RAN para vias de comunicação e seus acessos carece de parecer favorável das Comissões Regionais da Reserva Agrícola, o qual tem de ser prestado previamente à declaração expropriativa, e que o incumprimento desta formalidade determina a nulidade do acto de expropriação.
Por outro lado, também é pacífico que o prédio dos autos se encontrava integrado na RAN e que o acto impugnado determinou a sua desafectação do património das Recorrentes e o seu aproveitamento na construção do sublanço da auto-estrada Salvaterra de Magos/A10/Santo Estêvão. Ou seja, a declaração de expropriação determinou a utilização não agrícola da parcela das Recorrentes.
E, finalmente, ninguém questiona que a legalidade dessa expropriação dependia da obtenção do parecer favorável da Comissão Regional da Reserva Agrícola do Ribatejo e Oeste.
Todavia, e apesar disso, o parecer ora em causa só foi solicitado cerca de sete meses depois da prolação do acto expropriativo impugnado e só foi entregue cerca de dez meses após essa prolação - aquele acto foi proferido em 13.01.2003, a A… só solicitou aquele parecer 05.08.2003 e só em 10.11.2003 é que o mesmo foi prestado.
É, assim, indubitável que aquele parecer, apesar de favorável, foi posterior à prática do acto impugnado o que, por si só, integra a violação do disposto do transcrito n.° 1 do art. 9.°, do DL n° 196/89, pois que, como se disse, este exige que esse parecer seja prévio à prolação do acto. Como também se não duvida que - nos termos do art. 34.° do mesmo diploma - o incumprimento desta formalidade é determinante da sua nulidade.
E, nesta conformidade, o Acórdão recorrido considerou que a tardia obtenção desse parecer determinava a nulidade do acto impugnado, justificando esta decisão dizendo não que não era indiferente, do ponto de vista dos objectivos legalmente prosseguidos, ser o mesmo prestado antes ou depois da sua prolação
E isto porque a lei pretendia que “a emissão de parecer favorável à utilização não agrícola de solos integrados na RAN (que, aliás, só podem ser concedidos em casos taxativamente indicados no n.° 2 do citado art. 9°, o que revela a excepcionalidade de tal concessão, e, por via disso, o rigor do regime instituído) passe pela ponderação e valoração objectiva das circunstâncias de facto e dos elementos de ordem técnica existentes anteriormente à decisão administrativa, que podem ser substancialmente diferentes daqueles com que a entidade que emite o parecer se confronta posteriormente a tal decisão. De outro modo, não faria qualquer sentido que a lei aludisse a “prévio parecer favorável”, e fulminasse a violação dessa exigência, ou, melhor dizendo, a ilegalidade daí decorrente, com a sanção mais gravosa, declarando “nulos” os actos administrativos praticados á sua revelia.”
E esta argumentação é, aparentemente, irrefutável.
Só que este Supremo Tribunal tem vindo a aplicar frequentemente o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina utile per mutile non vitiatur - vulgarmente, designado como o princípio do aproveitamento do acto administrativo — segundo qual não se justifica a anulação de um acto, mesmo que enferme de um vício de violação de lei ou de forma, sempre que, estando em causa um comportamento vinculado, o acto que haja de proferir não possa ter outro conteúdo senão aquele que lhe foi dado ou não possa ser menos lesivo do que o acto que se pretende anular. Ou seja, tem sido entendido que nos casos em que a anulação do acto seria inútil por a subsequente execução do julgado determinar a prática de acto igual ao anulado, se justifica manter o acto impugnado mesmo que inquinado de irregularidade formal ou vício de violação de lei.
E isto em razão da economia dos actos públicos, uma vez que o novo acto - expurgado do vício invalidante - teria o mesmo conteúdo do acto anulado e, portanto, não iria alterar a realidade existente. Para quê anular um acto se o novo acto não iria introduzir nenhuma modificação na situação existente e se tudo ficaria na mesma? - Vd., entre muitos outros, Acórdãos de 27/9/00 (rec. 41.191), de 2/3/00, (rec. 43.390), de 23/1/01 (rec. 45967), de 7/11/01 (rec. 38983), de 13/2/02 (rec. 48.403), de 215/02 (rec. n.º 48.403), de 12/3/03 (rec. 349/03), de 1/4/03 (rec. 42.197), de 14/5/03 (rec. 495/02) e de 2/02/2005 (rec. 784/04).
A problemática do aproveitamento do acto coloca-nos, assim, “ante dois movimentos de sentido contrário que obedecem a preocupações, à partida, inconciliáveis. De um lado, uma preocupação de pendor economicista, que privilegia o resultado jurídico, que deverá ser aproveitado se for inequívoca a sua correcção substantiva; do outro, uma preocupação mais legalista e aparentemente garantística, que sacrifica a eficiência (necessária, designadamente, à realização do interesse público) à disciplina (obediência à lei) a fim de prevenir uma normatividade incompleta, porque desprovida de sanção.” — Margarida Cortez, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.° 37, pg. 38.
Todavia, e porque a manutenção na ordem jurídica de um acto inválido traduz sempre um entorse ao formalismo legal, a mesma Autora, mais à frente, acrescenta que o recurso a este princípio só pode ter lugar “quando estiver em causa (1) um acto inválido, (2) de conteúdo positivo, (3) desfavorável para o Recorrente, (4) na medida em que restringe a sua esfera jurídica” e que o Tribunal só pode abster-se da sua anulação “(1) se esse acto for renovável, (2) se for certa a sua efectiva renovação em caso de anulação e (3) se na prática se mostrar indiferente para o particular o momento da eficácia temporal do eventual acto renovador.”
O que significa que se o Tribunal, perante a análise concreta do caso, concluir que o novo acto - substitutivo do acto que seria removido em razão da sua invalidade – tiver de ter o mesmo conteúdo do acto inválido e que a manutenção na ordem jurídica deste acto não se irá revelar prejudicial para o Recorrente, pode - e, este Tribunal tem acrescentado, deve - aproveitá-lo, pois que ao fazê-lo irá evitar a prática de actos inúteis.
Será que, in casu, se justifica o recurso a este princípio e, consequentemente, será que, apesar da sua ilegalidade, se justifica a manutenção do acto recorrido?
2. O acto impugnado, como sabemos, foi declarado nulo por uma única razão: ter sido entendido que - nos termos das transcritas normas - a declaração de utilidade pública da expropriação de uma parcela de terreno integrada na RAN para ser utilizada na construção de um troço da auto-estrada dependia da obtenção de prévio parecer favorável da Comissão Regional da Reserva Agrícola e deste parecer só ter sido solicitado - e, portanto, só ter sido obtido - vários meses depois daquele ter sido praticado.
No entanto, encontra-se também assente que, apesar de tardio, esse parecer prestado e foi favorável à pretensão das Recorrentes, o que significa que não seria ele que iria inviabilizar a construção da referida infra-estrutura. E, se assim é, pode afirmar-se que a prática do acto recorrido não violou do ponto de vista substancial as finalidades prosseguidas pelo o citado DL 196/89 pois que, por um lado, a Comissão Regional da Reserva Agrícola pronunciou-se, como lhe cumpria, sobre a viabilidade da utilização não agrícola do prédio das Recorrentes e, por outro, porque ao fazê-lo não se lhe opôs. Ou seja, do ponto de vista das finalidades que o citado diploma pretendia acautelar nenhuma violação ocorreu.
E, neste ponto, importa recordar, por ser relevante, que o DL 196/89 teve em vista a defesa do interesse público e não a protecção do interesse privado, pois que, como se lê no seu art.° 1.º, o mesmo destinou-se a proteger as “áreas de maior aptidão agrícola e garantir a sua afectação à agricultura, de forma a contribuir para o pleno desenvolvimento da agricultura portuguesa e para o correcto ordenamento do território”.
Ou seja, é visível que a preocupação central do legislador daquele diploma não foi a defesa dos interesses das pessoas por ele atingidas, mas sim a defesa de um correcto aproveitamento das áreas agrícolas em ordem a contribuir para a melhoria da agricultura e para a harmonia do território nacional e, porque assim, deverá ser este interesse público a merecer primacial protecção.
Sendo assim, e sendo que o parecer favorável que o mesmo exige como condição do aproveitamento não agrícola da parcela das Recorrentes foi prestado, é forçoso concluir que o interesse primordial visado pelo citado Decreto-lei foi acautelado e, consequentemente, que o mesmo, do ponto de vista substancial, não foi violado. Violação que só ocorreria se a desafectação daquele prédio para fim não agrícola fosse desaconselhada pelo citado parecer e este fosse ignorado ou se a mesma fosse aproveitada em fins não legalmente previstos. O que, como é sabido, não aconteceu.
O que houve, de facto, foi apenas prática de uma ilegalidade formal, na medida em que o dito parecer deveria ter sido obtido previamente à prolação do acto impugnado e só o foi posteriormente.
Só que esta irregularidade formal não deverá tornar inoperante o acto impugnado, apesar desta sua invalidade.
E isto porque, e desde logo, essa irregularidade não determinou a violação do interesse público.
Depois, porque não prejudicou os direitos ou os interesses legalmente protegidos das Recorrentes, pois que não se vê como a tardia prestação do referido parecer os possa ter afectado, tanto mais quanto é certo que, atento o seu conteúdo, o mesmo não poderia favorecer nem, de algum modo, potenciar o deferimento da sua pretensão, que era a de que a parcela expropriada fosse mantida no seu património.
Acresce que, a declarar-se a nulidade do acto recorrido, a execução do julgado não importaria a prestação de um novo parecer - não faria sentido que se solicitasse um parecer que já foi prestado - e, porque assim, o acto cuja declaração de nulidade se pretende iria ser repetido nos mesmos moldes.
Em suma, a declaração de nulidade do acto impugnado com o fundamento naquela irregularidade formal não só não iria provocar uma alteração da realidade existente como, tão pouco, não aportaria qualquer vantagem quer para o interesse público quer para o interesse das Recorrentes e, porque assim, a mesma seria um acto inútil que revelaria, apenas, um apego exagerado, e paralisante, ao formalismo legal.
Ao que fica dito poderá, ainda, acrescentar-se que, tendo-se em conta o aproveitamento dado à parcela expropriada - a sua integração num troço de auto estrada - não é imaginável que, na eventual execução do julgado, esta infra estrutura pudesse vir a ser destruída para aquela parcela ser devolvida às Recorrentes. Ou, dito de outro modo, a execução do julgado nunca conduziria à reconstituição da situação actual hipotética, isto é, à situação que existiria se o acto inválido não tivesse sido praticado. E, porque assim, também nesta perspectiva, justificar-se-ia salvar o acto impugnado.
Dir-se-á, mas o acto impugnado é nulo e os actos nulos não produzem quaisquer efeitos, nem são susceptíveis de ratificação, reforma ou conversão — art.°s 134°, n.° 1, e 137.°, n°1, do CPA - e, por isso, o mesmo não poderá ser objecto de aproveitamento.
E é verdade que no rigor dogmático é assim, mas também o é que este rigor não tem “total correspondência na realidade em virtude da posição de supremacia da Administração face ao destinatário dos seus actos o que lhe permite ir procedendo, muitas vezes, na prática, como se o acto não fosse nulo. Por outro lado, - para além dos seus possíveis efeitos putativos — há que considerar ainda os efeitos projectam no seio da própria Administração, entre os órgãos que os praticam e aqueles que são chamados, subordina mente, a dar-lhe sequência (publicitária ou) executiva.” - E. Oliveira e outros, in CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 652.
Ou seja, em muitas situações a afirmação de que o acto nulo não produz efeitos é meramente teórica sem qualquer tradução na realidade. È o caso sub judice onde o vício que determina a invalidade do acto impugnado foi incapaz de paralisar a sua eficácia e, tanto assim, que as Recorrentes foram desapropriadas da parcela em causa e esta foi integrada na infra-estrutura que justificou a sua expropriação.
Acresce que a ratificação, sanação ou conversão dos actos inválidos visam a sanação ou supressão da ilegalidade do próprio acto e, como actos secundários que são, não se destinam a manter a ilegalidade do acto sanado, ratificado ou convertido e a retirar-lhes a sua força invalidante, mas sim a substitui-los por um novo acto desta vez validamente praticado. - Vd. E. Oliveira e outros, in CPA Anotado, 2. ed., pg. 663.
Ora, o princípio do aproveitamento do acto não visa essa sanação ou supressão da ilegalidade já que a sua finalidade é, unicamente, a de, mantendo o acto ilegal, tornar inoperante a força invalidante do vício que o afecta.
Aliás, o legislador do novo CPTA pôs em letra de lei o princípio que ora se defende ao prever, no n.° 1 do seu art.° 45.°, a hipótese do aproveitamento do acto inválido em certas e determinadas circunstâncias, não curando de saber se essa invalidade determina a sua nulidade ou anulabilidade. O que significa que na génese deste princípio estão sobretudo razões de economia dos actos públicos e não preocupações relacionadas com o rigor processual ou legal e, se assim é, serão aquelas que, em primeira linha, deverão ser defendidas.
No caso sub judicio, pelas razões acima expostas, a repetição do acto que ora se declararia nulo conduziria a que se praticasse um novo acto de igual teor ao declarado nulo, repetição essa que nenhuma vantagem traria quer ao interesse público quer ao interesse das Recorrentes. A realidade existente iria ser mantida sem alteração.
E se assim é pode afirmar-se que, por um lado, se encontram reunidas as condições que justificam o recurso ao aproveitamento do acto e, por outro, que não obsta à aplicação deste princípio o facto de o acto impugnado ser nulo.
Nesta conformidade, e em razão da economia dos actos públicos, decidiria declarar inoperante a ilegalidade formal que atinge o acto impugnado e, consequentemente, mantê-lo na ordem jurídica apesar da sua ilegalidade.
Lisboa, 22 de Junho de 2006. - Costa Reis.
