0227/04 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam em subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. A..., e B...., interpuseram, no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, recurso contencioso de anulação da deliberação de 17.4.2003 do Conselho de Administração da Associação de Municípios da Região do Planalto Beirão, de adjudicação da empreitada "Reposição de pavimentos na ex EN 2, troço Tondela-Treixedo" à empresa C.... Arguiram, no essencial, (i) que a proposta vencedora indicava como prazo de pagamento 540 dias, sem juros, em violação do 212° do D.L. 59/99, de 2/3, (ii) que a comissão de análise das propostas utilizou, para avaliação do critério "qualidade técnica da proposta", sub-critérios que não constavam do anúncio, em violação do princípio da estabilidade previsto no artigo 14.º do DL 197/99 , de 8 de Junho. A autoridade recorrida suscitou a excepção de caducidade do recurso e pugnou pela manutenção do acto. Em despacho interlocutório (fls. 64), foi desatendida a excepção. Por sentença de 28.10.2003, foi concedido provimento ao recurso, por fundamento que mais à frente se analisará. A autoridade recorrida interpôs recurso independente, e as recorrentes contenciosas deduziram recurso subordinado No recurso independente, a autora do acto concluiu nas suas alegações: A douta Sentença recorrida considerou que no Anúncio/Programa do concurso, o «equipamento a afectar à obra» tinha um peso de 40% e no quadro de avaliação de propostas e no relatório da comissão de análise, este critério aparece com um peso de 10%; A douta Sentença anotou ainda que no Anúncio/Programa do Concurso se se procedesse à soma de todos os valores atribuídos a cada um dos sub-critérios, essa soma atingiria 130. Pelo que, o Mmo. Juiz «a quo» entendeu que, não tendo esse erro sido objecto de correcção e sem que se pudesse afirmar, com absoluta certeza, que esse erro de valorização seria referente àquele sub-critério «equipamento», então, por considerar ter existido a alegada violação do princípio da estabilidade dos documentos do concurso, concedeu provimento ao recurso. Porém, tal conclusão é totalmente desacertada, bastando para tanto consultar o processo administrativo instrutor (fls. 124, 125 e 126). Efectivamente, da análise dos supra aludidos documentos que fazem parte integrante do processo administrativo, rapidamente se chega à conclusão inversa da inscrita na douta sentença, ou seja, de que o identificado erro foi atempadamente corrigido, através da publicação de um aviso rectificativo no Diário da República de 2 de Janeiro de 2003, III série. O referido aviso é posterior à publicação do Anúncio/Programa do Concurso, mas antecede a abertura das propostas. Pelo que, manifestamente não existe o aludido vício, pelo que a sentença proferida pelo Mmo. Juiz «a quo» terá que ser revogada e substituída por outra que reconheça que inexistem fundamentos para anular a deliberação do Conselho de Administração da AMRPB de 2003/04/17. Termos em que, em face do exposto e dos demais elementos probatórios contidos nos processos administrativos anexos, deve ser concedido provimento ao recurso, com o que os VV. Exªs farão JUSTIÇA”. 1.7. As recorrentes contenciosas apresentaram, na mesma peça, as contra-alegações ao recurso principal e as alegações correspondentes ao seu recurso subordinado. Concluíram: “A - Quanto ao recurso principal O órgão recorrido no recurso contencioso não interpôs recurso jurisdicional; o presente recurso foi interposto, sim, pela pessoa colectiva em que se integra o órgão recorrido, mas a pessoa colectiva não tinha esse poder processual - art. 26°, n.° 1 da LPTA; o recurso jurisdicional não deveria, por isso, ter sido admitido; entendendo de forma diferente foi violada a referida norma da LPTA, mas essa decisão de admissão não vincula o Tribunal Superior. B – Quanto ao recurso subordinado a proposta da interessada particular apresentava como prazo de pagamento o de 540 dias; Dessa forma directa ou indirectamente violando o art.º 212 do DL n.º 59/99 , de 2 de Março; porque violadora de lei imperativa, a proposta da interessada particular não podia, nessa parte, integrar o contrato; nada referindo o Caderno de Encargos sobre condições de pagamento e não podendo a proposta da interessada integrá-lo, a ausência no mesmo contrato do prazo de pagamento acarretaria a sua nulidade, nos termos do art.º 118.º, n.ºs 1, alínea j) e 2 do referido Decreto-Lei; o que tudo significa que foi violado o referido art.º 212.º, violação que acarreta a nulidade da própria proposta da interessada particular e, em consequência, do relatório que a considerou e da deliberação dos autos; Por outro lado, ao utilizar factores de ponderação de 1 a 5 para a análise do critério “Qualidade Técnica da Proposta”, sem que se saiba quem e quando os fixou, a comissão e com ela a deliberação recorrida violaram o princípio da estabilidade dos documentos do concurso – art.º 24º , n.º 1 [nota deste acórdão – quer-se dizer, artigo 14.º , n.º 1], do Decreto-Lei n.º 197/99 , de 8 de Junho, aplicável por força do seu art.º 4º, n.º 1, alínea a); Entendendo de forma diferente, a douta sentença recorrida violou as disposições legais referidas. Termos em que o recurso principal não deve ser admitido, com as legais consequências; quando por hipótese assim não se entendesse, deve ser dado provimento ao recurso subordinado, com o que V. Exas. Venerandos Conselheiros, farão Justiça!” Não foram apresentadas contra-alegações ao recurso subordinado. A EMMP emitiu parecer no sentido de (i) dever conhecer-se do recurso principal, (ii) ter razão a recorrente na matéria alegada nesse recurso, (iii) não terem razão as recorrentes do recurso subordinado, no que toca ao prazo de pagamento, (iv) mas terem razão na alegação de que haviam sido utilizados factores de ponderação que não constavam do programa do concurso. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. 2.1. Nos termos do artigo 713.º , n.º 6, do Código de Processo Civil , remete-se para a matéria de facto fixada na sentença. Na discussão do recurso principal dar-se-á especificada conta de factos não considerados na sentença. 2.2. Passemos à discussão directa da matéria dos recursos. Do recurso principal. 2.2.1. As recorridas no recurso principal suscitam que o recurso não deveria ter sido admitido, pois que a autoridade recorrida no contencioso é o Conselho de Administração da Associação de Municípios da Região do Planalto Beirão, cuja deliberação de adjudicação da empreitada foi impugnada, e quem interpôs o recurso jurisdicional não foi aquele Conselho de Administração mas, sim, a própria Associação de Municípios da Região do Planalto Beirão. Entende-se que não há lugar a revogar a decisão de admissão do recurso. Na verdade, como se pondera no parecer da EMMP, é de considerar que no requerimento de interposição de recurso ocorreu mera falha na designação. Que se trata de mera falha resulta de os subscritores do requerimento serem os mandatários da entidade contenciosamente recorrida - e que a representam desde o início do processo -, e do facto de, já nas alegações, a designação da recorrente ter sido espontaneamente corrigida, sendo essa peça expressamente formulada pelo “Conselho de Administração da Associação de Municípios da Região do Planalto Beirão” (fls. 120). Assim, não houve alteração de identidade da entidade interveniente, a qual tinha e tem legitimidade para o recurso, por ser a vencida (artigo 104.º da LPTA). 2.2.2. Verifiquemos, então, a bondade do recurso. Como se apresentou introdutoriamente, o pedido de anulação da adjudicação sustentava-se, no essencial em que, (i) a proposta vencedora indicava como prazo de pagamento 540 dias, sem juros, em violação do 212° do D.L. 59/99, de 2/3, (ii) a comissão de análise das propostas utilizara, para avaliação do critério "qualidade técnica da proposta", sub-critérios que não constavam do anúncio, em violação do princípio da estabilidade previsto no artigo 14.º do DL 197/99 , de 8 de Junho. A sentença anulou a deliberação pela existência de um único vício, que, aliás, não havia sido suscitado pelo recorrente, mas pelo Ministério Público, no parecer final. Julgou-se na sentença: “Agora o problema coloca-se é relativamente ao que foi referido pelo Magistrado do Ministério Público. É que no programa o sub-critério equipamento tinha um peso de 40% e no quadro de avaliação o equipamento surgiu com um peso de 10%. É isso mesmo que resulta da matéria provada. Na fórmula de determinação da valia técnica das propostas, constante do anúncio, o V4, referente ao equipamento a afectar à obra, tinha um peso relativo de 40%. Já no relatório da comissão de análise, e adoptado pela deliberação recorrida, este sub-critério aparece com um peso de 10%. É certo que somados os valores atribuídos a cada um dos sub-critérios, tal como aparecem no programa do concurso e anúncio, resulta que haverá um engano qualquer, uma vez que esta soma atinge os 130. Mas também é verdade que, tal como refere o Magistrado do Ministério Público, este erro não foi corrigido e nem sequer se sabe se o erro de valorização é referente a este sub-critério ou a outro qualquer. Assim, ter-se-á que concluir que os sub-critérios utilizados na apreciação das propostas não foram valorizados nos moldes dados a conhecer aos candidatos. Isto é, não foi respeitada a ponderação fixada. Pelo exposto, e em conclusão, dou provimento ao recurso, nos termos referidos, e anulo a deliberação recorrida”. Vejamos. Não há dúvida que o anúncio do concurso público, no Diário da República , III Série, de 6 de Dezembro de 2002, continha o erro apontado na sentença: “Vt=V1x30+V2x30+V3+10+V4x40+V5x20”, O que dava um valor total para o factor Vt, (valia técnica) de 130. Ora, a leitura do programa de concurso permite afirmar que tal erro residia na ponderação de V4, pois, constando do programa de concurso que a V4 correspondia a ponderação 10 (cfr. 21 do programa, fls 23, 24), no anúncio constava a ponderação 40. Tal erro, que radicou no documento de envio do anúncio para publicação (cfr. fls. 112 do PA), foi, ao contrário do dito na sentença, corrigido pela entidade promotora do concurso, seis dias depois, nos seguintes termos: “Aviso Rectificativo Relativamente ao anúncio de concurso público publicado no Diário da República , 3ª Série, n.º 282, de 6 de Dezembro de 2002, procede-se à rectificação do n.º 13. Assim, onde se lê: Vt=V1x30+V2x30+V3+10+V4x40+V5x20, Deve ler-se Vt=V1x30+V2x30+V3+10+V4x10+V5x20, Barreiro de Besteiros, 12 de Dezembro de 2002 O Administrador Delegado (...)” (fls. 123 do PA). Naquela mesma data, foi enviada a rectificação para publicação (fls. 122 do PA), rectificação que foi publicada por Aviso Rectificativo, em Diário da República , III Série, n.º 1, de 2 de Janeiro de 2003 (fls. 124 do PA). Não houve, pois, ao contrário do afirmado pela sentença, a utilização pela comissão de análise de uma fórmula diversa da do programa, e, além disso, houve respeito da fórmula do anúncio, nos termos da rectificação efectuada. Nestes termos, procede a alegação, não se podendo manter a anulação do acto pelo fundamento da sentença, que, assim, é revogada. Do recurso subordinado. 2.2.3. Logo na petição de recurso contencioso (artigo 25.º), as recorrentes invocaram que a proposta vencedora deveria ter sido excluída, por apresentar um prazo de pagamento de 540 dias, violador de lei imperativa. Nas alegações na fase contenciosa cominaram ao acto os mesmos vícios que, agora, vêm cominados à sentença, nas conclusões “B – a)” a “B - e)”. A sentença foi, neste ponto, do seguinte teor: “A recorrente começa por alegar que a deliberação recorrida violou o disposto no art. 212° do D.L. 59/99, de 2/3, uma vez que o prazo de pagamento constante da proposta vencedora era de 540 dias, ao arrepio da imposição legal, que estabelece 44 dias. Esta norma, cuja epígrafe é «prazos de pagamento», dispõe o seguinte: «1 - Os contratos devem precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento dos trabalhos executados e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, consoante os casos: Das datas dos autos de medição a que se refere o artigo 202°; Das datas de apresentação dos mapas das quantidades de trabalhos previstos no artigo 208°; Das datas em que os acertos sejam decididos. 2 - Os contratos devem ainda precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento das revisões e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, contados consoante os casos previstos na legislação especial aplicável. 3 - Nos casos em que os contratos não precisem os prazos a que se referem os números anteriores, entender-se-á que serão de 44 dias». Neste particular adiro, em absoluto, à posição manifestada pelo Magistrado do Ministério Público. Que lógica poderá presidir a uma lei que não comina com nulidade uma proposta omissa nesta matéria e decide ser nula uma outra que aponta como prazo de pagamento um que exceda aquele limite? Não há lógica, naturalmente. Da leitura da norma referida retira-se que a lei pretendeu impor como prazo máximo de pagamento 44 dias (contados de um momento diferente, consoante os casos). E sendo assim qualquer violação deste limite legal terá de ser reduzido. É, precisamente, por se tratar de norma imperativa, e que funciona desta forma, que a lei entende ser de aceitar as propostas omissas neste ponto. Precisamente porque se entende que, nada dizendo, se tem por estabelecido o prazo máximo de pagamento permitido. Improcede, pois, o primeiro dos vícios apontados”. Comece-se por dizer que as considerações das alegações quanto à não fixação de prazo de pagamento no contrato (conclusão B – d)) não relevam para o presente caso, pois não constituiu objecto do recurso contencioso, e da sentença, a validade do contrato, antes, e apenas, a adjudicação. Agora, quanto ao que foi objecto de decisão, e está em impugnação. Cotejando a posição da sentença com a das recorrentes resulta que ambas assumem a imperatividade do disposto, quanto a prazos, no 212° do D.L. 59/99, em termos de aplicação quer ao dono da obra quer ao empreiteiro. A diferença está em que, para as recorrentes, diversamente da sentença, uma proposta contemplando um prazo de pagamento superior ao da norma não pode ser aceite. Dizem as recorrentes que uma tal proposta é nula. Esta última afirmação tem de ser entendida habilmente. As propostas apresentadas a um concurso não padecem dos vícios dos actos administrativos. A alegada nulidade deve interpretar-se como querendo significar a impossibilidade de ser aceites, como propostas válidas para o concurso, ou seja, como significam na petição de recurso contencioso, a exigência da sua exclusão. Já para a sentença, imperativa a norma, ela impõe que as propostas que contemplem prazo superior de pagamento sejam reconduzidas ao prazo máximo da lei, de modo idêntico ao que ocorre quando as propostas não indicam prazo. Diga-se que existe, pelo menos, mais uma via de entendimento, que foi a perfilhada no acórdão deste Tribunal de 5.2.2004, rec. 29/04, citado pela EMMP. Aí se julgou: “Tratando-se de um prazo de pagamento imposto ao dono da obra, parece evidente que a norma em causa surge em principal benefício do empreiteiro. Mais: dir-se-á que ela tem um primacial objectivo proteccionista dos interesses da empresa do empreiteiro, de maneira a evitar que eventuais faltas de pagamento pontual do preço dos trabalhos executados resultem numa afectação da sua capacidade financeira, altere o seu equilíbrio económico, crie ou potencie uma situação de facto que lhe retire, inclusive, aptidão para solver os seus próprios compromissos (laborais, bancários, comerciais, etc) e, com isso, ponha em risco a própria execução integral da obra adjudicada. Mas sendo assim, isto é, se o que visa é criar um direito ao pagamento no prazo máximo de 44 dias, em lado nenhum da lei resulta que dele o interessado se não possa despojar, por não ser tratado como direito indisponível e, logo, irrenunciável. Por isso, nada afasta a possibilidade de que seja ultrapassado, desde que nisso o concorrente assinta expressamente na sua proposta”. Analisemos as três vias de interpretação colocadas, na medida em que não vem sugerida, e também não se vislumbra, qualquer outra. Afigura-se que a redacção da norma não permite a cisão entre as entidades a quem se impõe o prazo máximo e aquelas em relação às quais aquele prazo é disponível. Entende-se que a margem de liberdade do contraente particular, na ausência de determinação no caderno de encargos, opera-se, unicamente, até ao máximo de 44 dias, nos termos previstos no artigo 212.º do DL 59/99 . E dentro desse prazo, a proposta do concorrente pode fixar plano de pagamentos diversos. Mas, o que houver a pagar terá de ser efectuado no prazo máximo legal, se outro, inferior, não for convencionado. Podem descortinar-se na norma vários objectivos concorrentes: equilíbrio do contrato, protecção de empreiteiro, protecção do dono da obra, transparência do procedimento pré-contratual e da execução do mesmo. É do equilíbrio do contrato que decorrem os demais: situando os concorrentes em patamares pré-estabelecidos, e entendidos como equilibrados, nos quais, ainda assim, podem utilizar a margem de variação entendida por razoável pela lei, desincentivam-se propostas desajustadas, promove-se o funcionamento do mercado em condições concorrenciais sustentáveis. Tem-se em vista a protecção do empreiteiro, mas não é em função desta protecção do empreiteiro que passa a ser disponível por ele. Se fosse, a protecção acabaria por não se verificar, pois se promoveria a tendência de obter o contrato a todo o custo, acabando, afinal, por prejudicar o seu equilíbrio e, dessa maneira, os interesses de todos, incluindo o interesse público, que é primariamente prosseguido pelo dono da obra. E como poderia ser disponível num procedimento com diversos concorrentes? Aquele que se ativesse ao prazo máximo da norma acabaria por ser prejudicado por aquele que a decidisse dispensar. Afinal, não havia qualquer prazo máximo. A norma terminaria por não se impor a nenhum interveniente, nomeadamente ao promotor do concurso, pois lhe bastaria estabelecer uma regra preferencial quanto ao prazo para ficar, ele também, objectivamente liberto do dito prazo tampão. A norma protege a transparência do procedimento pré-contratual, estabelecendo balizas que se consideram razoáveis para o equilíbrio do contrato, em termos dos interesses do dono da obra e dos cocontraentes. Estabelecendo-se esse prazo máximo, imperativo, impede-se que se contemple, como critério de adjudicação, um índice respeitante ao prazo de pagamento que permitiria as mais diversas e díspares flutuações, podendo uma proposta, se bem que manifestamente desvantajosa, acabar por ser considerada vantajosa, apenas por ter estabelecido uma prazo de pagamento muito mais dilatado que o de todos os restantes concorrentes; obsta, assim, a eventuais jogos debaixo da mesa. E, seja o que for, nada na disposição legal permite encarar o prazo máximo que fixa como disponível para uma das partes (da mesma maneira que não é disponível o direito de rescindir o contrato por falta de pagamento no prazo do artigo 213.º, n.º 2; coisa completamente diversa é o empreiteiro, já na execução do contrato, decidir não exercer esse direito). Ora bem, não considerando, aquela terceira via, mais gravosa, aliás, para o procedência do recurso do que a seguida pela sentença, vejamos se, quanto a esta, têm razão as recorrentes. Afigura-se que a sentença adoptou a interpretação correcta. Assim como a uma proposta sem prazo se deverá aplicar, por via supletiva, legalmente prevista, o prazo máximo, assim, também, a uma proposta com prazo superior se deverá aplicar esse prazo máximo legal, procedendo-se à eliminação do excedente. Deste modo, não havia lugar à exclusão da proposta, antes, não deveria seria considerada na parte em que intentava ser uma proposta mais favorável para o promotor do concurso do que o máximo de disponibilidade permitido pela lei. Existindo um prazo imperativo, o prazo “a mais” dado como facilidade pelo concorrente à Administração não podia ser considerado como elemento de valorização da proposta. O problema não está, pois na admissão de uma proposta que dá mais do que a lei determina e permite. O que dá a mais torna-se desprezível, reconduzindo-se à regra geral do prazo máximo. Aqui, toca-se outro problema. As recorrentes não discutem a sentença - aliás, também não discutiram o acto - na vertente da apreciação mesmo e substancial da proposta vencedora no subcritério respectivo. Ora, perfilhando-se a linha primária de entendimento seguida pela sentença (que as recorrentes deviam admitir que poderia ocorrer) sobreviviam duas questões: (i) caracterizar o vício do acto, demonstrando-se que a proposta naquele subcritério havia sido valorizada tendo em atenção o prazo efectivamente oferecido, e não o prazo a que tinha de ser reconduzido; (ii) qual o efeito desse vício, para o acto administrativo impugnado, em termos de anulação/aproveitamento do acto. Neste vertente, aliás, quer as alegações na 1.ª instância da autoridade recorrida, quer o parecer do EMMP nessa instância defendiam a irrelevância do eventual vício, por concluírem que não tinha “virtualidade para alterar a posição relativa do recorrente e recorrida particular e não devendo pois ser considerado” (fls. 85, parecer do MP). Mas, nesse plano, como se disse, nem houve ataque à sentença, nem tinha havido ataque ao acto, pelo que não pode o tribunal de recurso substituir-se às recorrentes em tal indagação. Improcede, pois, o que respeita à matéria das alegações acabadas de analisar. 2.2.4. Da violação do princípio da estabilidade dos documentos do concurso. 2.2.4.1. Na petição de recurso contencioso, as recorrentes invocaram, a propósito, unicamente o seguinte: “26.º Por outro lado, como se pode ver do doc. 2, a Comissão (e com ela a deliberação dos autos) utilizou para a avaliação do critério “qualidade técnica” subcritérios ou factores de ponderação que não se sabe quando nem por quem foram fixados mas que, em qualquer caso, não constavam do Anúncio (referido doc. 1) nem do Programa do concurso. 27.º Violando-se, assim, nomeadamente, o princípio da estabilidade dos documentos do concurso – art. 14.º . n.º 1 do DL 197/99 , de 8 de Junho, aqui aplicável por força do seu art. 4.º, n.º 1, al. a)”. Nas alegações produzidas na fase contenciosa, concluíram: “f) Por outro lado, ao utilizar factores de ponderação de 1 a 5 para a análise do critério “Qualidade Técnica da Proposta”, sem que se saiba quem e quando os fixou, a comissão e com ela a deliberação recorrida violaram o princípio da estabilidade dos documentos do concurso – art.º 24º , n.º 1 [nota deste acórdão – quer-se dizer, artigo 14.º , n.º 1], do Decreto-Lei n.º 197/99 , de 8 de Junho, aplicável por força do seu art.º 4º, n.º 1, alínea a)” . Se bem que a petição tivesse sido muito sintética na identificação do vício, admite-se que a especificação realizada nas alegações ainda esteja contida na invocação inicial; tem-se em atenção que, no que toca à ponderação de 1 a 5, o problema havia sido levantado expressamente na audiência prévia no procedimento concursal, em documento para que a petição de recurso remetia. A sentença, a propósito, disse: “Tal como resultou provado, no ponto 13 do anúncio do concurso, que reproduzia o programa de concurso, constava a fórmula de classificação das propostas. Dentre os itens a atender, e classificar, portanto, figurava o da «qualidade técnica da proposta em apreço». E depois, dizia-se o seguinte: «o valor de Vt (valia técnica) é obtida da seguinte forma...». Parece-me evidente que esta valia técnica não pode ser outra coisa que não a qualidade técnica: são expressões que, não obstante serem diferentes na sua materialidade, são sinónimas e significam a mesma coisa. Não se pode defender, pois, que a comissão de avaliação utilizou sub-critérios não anunciados”. Como se vê, a sentença não incidiu, particularmente, sobre o problema da utilização dos alegados “factores de ponderação de 1 a 5 para a análise do critério «Qualidade Técnica da Proposta»”. A sentença fixou-se numa análise mais genérica, aparentemente considerando, principalmente, os termos da petição de recurso contencioso. Iniciemos, observando se a sentença tem razão nessa análise genérica. Se a não tiver, não se exige a discussão do pormenor. 2.2.4.2. Os subfactores que a comissão de análise utilizou e que, por isso, foram acolhidos pelo acto impugnado integram todos os subcritérios que constavam do programa de concurso e do anúncio do mesmo, e não integram mais nenhum. Aí se enunciava a fórmula e a indicação dos subcritérios integrantes dessa fórmula para a obtenção do valor de Vt (valia técnica), que, como se disse na sentença, e vem admitido nas alegações, corresponde a Qt (qualidade técnica). Recorde-se o texto do anúncio (fórmula já corrigida): “O valor de Vt (valia técnica) é obtido da seguinte forma Vt=V1x30+V2x30+V3x10+V4x10+V5x20 Onde V1 = memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra V2 = organização do estaleiro de apoio à obra V3 = equipa técnica a afectar à obra V4 = equipamento a afectar à obra V5 = qualidade do plano de trabalhos”. Ora, o Relatório de Análise das Propostas, referenciado como doc. 2 na petição de recurso, remete, estritamente, para a classificação do critério de avaliação, “Qualidade técnica da Proposta” atendendo a todos os subcritérios definidos no programa de concurso e, mais, ainda, atendendo aos valores de ponderação dele constantes. Veja-se: “Para a classificação do 1° critério de avaliação (Qualidade Técnica da Proposta) estudaram-se os seguintes aspectos definidos no Programa de Concurso como sub-critérios: Memória descritiva e justificativa – 30% Estaleiro (organização) – 30% Equipa técnica a afectar à obra – 10% Equipamento a afectar à obra – 10% Qualidade do programa de trabalhos – 20%”. Neste ponto, pois, nenhum reparo há a fazer à sentença, já que não se observa que a adjudicação tenha tomado em consideração critério de adjudicação diverso do anunciado. 2.2.4.3. Exige-se, portanto, a discussão da matéria especificamente destacada na alegação, e não expressamente contemplada na fundamentação da sentença. Trata-se de um alegado (conclusão f)) factor de ponderação de 1-5: “f) Por outro lado, ao utilizar factores de ponderação de 1 a 5 para a análise do critério “Qualidade Técnica da Proposta”, sem que se saiba quem e quando os fixou, a comissão e com ela a deliberação recorrida violaram o princípio da estabilidade dos documentos do concurso – art.º 14º , n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99 , de 8 de Junho, aplicável por força do seu art.º 4º, n.º 1, alínea a)”. Nesta alegação, as recorrentes recebem o apoio do parecer da EMMP. Vejamos. Disse o relatório da comissão de análise, imediatamente após ter produzido a remissão supra transcrita para o critério e subcritérios: “O resultado da avaliação dos aspectos referidos, resultou na atribuição de uma classificação ao desempenho das propostas, aplicando-se factores de ponderação de 1 a 5, conforme o quadro seguinte: Pontuação Omisso ou muito insuficiente 1 Incompleto não satisfazendo os aspectos essenciais 2 Satisfazendo os aspectos essenciais, mas com lacunas 3 Bom 4 Muito bom 5". É esta “ponderação” que está em causa. Repita-se que se detecta, imediatamente, que não é introduzido pela comissão qualquer novo critério ou subcritério. O critério é o da qualidade técnica/Valia técnica (Vt); os subcritérios são os identificados por V1 a V5. A ponderação destes subcritérios constante do critério de adjudicação do programa de concurso também foi respeitada, ou, pelo menos, não vem alegado desrespeito. O problema está na afirmada “ponderação” na avaliação das propostas. Este mesmo problema foi abordado no já citado Ac. de 5.2.2004, proc. n.º 29/04, perante concurso com a mesma forma de obtenção do resultado da qualidade técnica, e perante os mesmos subcritérios e valores a eles adjudicados (Vt = V1x30 + V2x30 + V3x10 + V4x10 + V5x20). Disse-se aí, depois de enunciados o critério e os subcritérios: “Faltava, porém, introduzir na fórmula o valor a conferir a cada um dos sub-critérios V1 a V5, de modo a tornar a fórmula matematicamente resolúvel. Não tendo sido até então atribuída uma quantificação a cada um deles, a Comissão de Análise das Propostas, em 17/02/2003, fê-lo, procedendo à pontuação respectiva do seguinte modo: Omisso ou muito insuficiente........................ ..............1 Incompleto não satisfazendo os aspectos essenciais.... ...2 Satisfazendo aspectos essenciais mas com lacunas... ... .3 Bom........................................................................... ..4 Muito Bom....................................................................5 Cada um destes valores foi objecto de multiplicação pela valoração percentual conferida a cada um dos subcritérios, assim vindo a ser obtida a pontuação parcelar da fórmula que, que de adição em adição, acabaria por culminar na pontuação final de cada concorrente no critério da Qualidade Técnica das Propostas (v. fls. 148 do p.a e 18 dos autos). Poderia a Comissão ter procedido desta maneira?” E veio a concluir-se ter havido violação do critério de adjudicação constante do programa de concurso, com infracção do disposto nos artigos 66º; 100º, nºs 1 e 2 e 105º do DL nº 59/99 . Julga-se não ser de traçar aquela linha de decisão. Comece-se por dizer que a fórmula do programa de concurso é totalmente consistente, não exigindo qualquer outra. Bastava que o júri desse a cada subfactor v, de cada proposta, um certo valor, directamente, sem qualquer mediação. Assim, na Memória descritiva e justificativa (v1), com valor ponderado na fórmula de 30%, poderia o júri fazer, directamente, a atribuição da percentagem que considerava merecer cada proposta, e a mesma coisa faria nos restantes subcritérios, considerando a ponderação que lhes estava atribuída em abstracto. Depois, era só realizar a operação. Na verdade o júri, a comissão de análise das propostas, em termos matemáticos, apenas tem que dar entrada dos valores que atribuir a cada um dos itens constitutivos da fórmula, e proceder à respectiva operação. Só que, a comissão de análise das propostas tem o dever de explicar a razão da pontuação que atribui. E é aí que entra a alegada ponderação, que não é, exactamente, uma ponderação, antes, uma régua de medição. Trata-se de saber como é que a comissão de análise, e, por isso, o acto que acolhe o respectivo relatório final, chega à atribuição do valor a cada proposta em cada item, em cada subcritério, que é o que no caso nos interessa. Perante as propostas, o júri, ou melhor, cada seu elemento, começa por fazer uma apreciação qualitativa, mas a essa apreciação qualitativa tem de vir a corresponder uma apreciação quantitativa, isto é, um valor certo. Tomemos o seguinte exemplo: No subcritério (ou subfactor, ou qualquer outra designação que se queira) identificado por v3, cada elemento do júri (comissão de análise) procede, necessariamente, a uma primeira apreciação pessoal, e considera que determinada proposta se trata de uma boa proposta, de um proposta insuficiente, de uma muito boa proposta, etc. É preciso transformar esta qualificação em quantificação. Cada elemento do júri pode entender que vale x, y ou z, o que for. Mas o júri tem de chegar a uma pontuação de júri, pois é ele que é órgão de análise, não cada elemento que a integra. É de toda a utilidade uma régua de medição comum, uma régua de avaliação comum, que torne facilmente congruente entre si o trabalho de cada elemento desse órgão. Assim, como instrumento de avaliação, é perfeitamente adequado estabelecer uma formulação que integre a qualificação pessoal de cada elemento no modelo de qualificação comum a todos os membros do júri, transformável, por sua vez, em pontuação objectiva. Se não se estabelecer esse modelo de actuação, um membro do júri pode estar a raciocinar numa escala de 500, outro numa escala de 100, outro numa escala de 5, ou mesmo a raciocinar em diferentes escalas, consoante os subfactores. Tratar-se-ia, por isso, de um exercício muito mais complicado de aproximação de posições, até à formulação do juízo do júri, pois é este que conta, por ser sobre ele que vai incidir a decisão de adjudicação. É, pois, útil o instrumento comum de medição, para tornar a qualificação, que começa no foro pessoal de cada elemento do júri, compreensível e adequada face à de cada um dos outros elementos, e, finalmente, para tornar compreensível e adequada e coerente a posição do júri, enquanto tal. Quer dizer, a “ponderação” de que se cuida é coisa completamente diferente da criação de subcritérios ou subfactores não integrantes do programa de concurso, ou mesmo, do desenvolvimento desses, por maior minúcia. Não se trata de, no interior de critérios, ou subcritérios, serem estabelecidos outros, não se trata, nomeadamente, de no interior de critérios ou subcritérios e das ponderações a eles adjudicadas no programa de concurso se criarem sub-subcritérios, micro-factores, com atribuição autónoma de valores, ponderações ou coeficientes não previstos nem atempadamente publicitados (para o estabelecimento dos quais se aplica a jurisprudência abundantemente mencionada no citado aresto). Trata-se, simplesmente, sem nada de novo se realizar, de explicar em que termos é que se avaliou. Se se considerar que a proposta num subcritério é insuficiente dar-se-á 1 se se considerar que é boa dar-se-á 4. E bem se compreende que assim se faça. Não se pode considerar boa a proposta e conferir 2, e, a seguir, considerar boa outra proposta e conferir 3 ou 4. Trata-se, portanto, da utilização e, simultaneamente, da explicitação de um modo uniforme de apreciação. Não há, pois, aqui, nada de novo, nenhuma violação da estabilidade, da transparência, da imparcialidade, nem do princípio reportado na alegação de recurso. Não há, em resumo, qualquer alteração das “regras do jogo”, qualquer alteração do critério de adjudicação, ou seja, do critério objectivo previamente publicitado e no qual se tem de basear a determinação da proposta economicamente mais vantajosa. Isto é tanto mais evidente que, se fizer a seguinte pergunta: em que é que os concorrentes modificariam as suas propostas se tivessem tido antecipado conhecimento de que a comissão de análise iria utilizar uma tábua, uma régua de 1 a 5? Ter-se-á de responder: Nada modificariam. Essa régua não poderia levar nenhum concorrente a querer sublinhar ou melhorar este ou aquele aspecto da sua proposta, pura e simplesmente porque ela (régua) não autonomiza qualquer aspecto, antes se aplica ao todo em observação. A comissão limitou-se, pois, a seguir uma metodologia que revela, com maior nitidez, os termos em que se processou a avaliação efectuada. Desse modo, torna-se mais clara a fundamentação da apreciação realizada, consequentemente, mais fácil a produção de um ataque ao acto que acolhe o resultado a que a comissão chegou. 3. Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso principal, nega-se provimento ao recurso subordinado, revoga-se a sentença e nega-se provimento ao recurso contencioso. Custas pelas recorrentes, tanto na fase contenciosa como na jurisdicional. Taxa de justiça na 1ª instância – 150 euros; Taxa de justiça nesta instância – 400 euros; Procuradoria – metade da taxa de justiça em cada instância. Lisboa, 20 de Abril de 2004 Alberto Augusto Oliveira – Relator – Políbio Henriques – Rosendo José