371/11.3PGALM.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Na determinação da quantidade de canabis (resina), necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, como elemento do crime de consumo de estupefacientes do art.40, nº2, do Dec. Lei nº15/93, de 22Jan., importa saber a concentração média de A9TIIC, de acordo com o mapa a que se refere o art.9, da Portaria 94/96, de 26Mar.;

II- A falta de determinação, no exame efectuado ao estupefaciente, do grau de pureza do mesmo, não torna a acusação manifestamente infundada, quando o Ministério Público nela alega que o arguido detinha 21,139gr. de haxixe e que a quantidade detida excede o necessário para consumo médio individual durante dez dias;

III- Nesta hipótese, o que falta não são factos, mas elementos de prova, que não tornam a acusação manifestamente improcedente, uma vez que o tribunal, ao abrigo do art.340, do Código de Processo Penal, oficiosamente ou a requerimento, poderá determinar que seja solicitado ao LPC da PJ o apuramento da percentagem do princípio activo do produto identificado no exame já efectuado, socorrendo-se da amostra-cofre.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:

Iº 1. Nos autos registados sob o nº371/11.3PGALM, do 1º Juízo Criminal de Almada, o Ministério Público, em processo comum, com intervenção de tribunal singular, acusou de crime de consumo de estupefacientes, E(...).

Remetidos os autos para julgamento, o Mmo Juiz que proferiu, em 20Jun.12, o seguinte despacho:

“…

O Tribunal é competente.

X

Dispõe o art.311, nº1, do CPP, que "recebidos os autos no tribunal, o presidente pronuncia-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa, de que possa desde logo conhecer".

Se o processo tiver sido remetido para julgamento sem ter havido instrução, como é o caso, diz o nº2, al.a, da norma que, neste caso, o juiz despacha no sentido: "De rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada".

O que seja acusação manifestamente infundada consta do nº3 o seguinte: “ para efeitos do disposto nos números 1, al. b) do art. 395º e 2, al. a) do art. 311º, a acusação considera-se manifestamente infundada:

a) Quando não contenha a identificação do arguido;

b) Quando não contenha a narração dos factos;

c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam; ou

d) Se os factos não constituírem crime».

O nosso processo penal tem, basicamente, duas fases, cada uma das quais presidida por uma magistratura específica.

Assim, primeiro temos a fase de averiguação/investigação – o inquérito -, presidido pelo Ministério Público, onde se apura se os factos (que vieram ao seu conhecimento através de queixa, denúncia, ou por qualquer outro meio) constituem ilícito(s) penal(is) e quem o(s) praticou.

Terminada a investigação o Ministério Público ou profere despacho de arquivamento, caso apure que não houve crime ou se não tiver indícios suficientes da sua prática e/ou de quem foram os seus autores. No caso contrário, deduz acusação. É, pois, neste momento que o Ministério Público toma posição sobre o processo.

Deduzindo acusação surge a segunda fase do processo: a do julgamento.

Por vezes, entre a fase de inquérito e a do julgamento interpõe-se uma outra, a da instrução, que se destina, especificamente, a analisar a posição tomada previamente pelo Ministério Público, que não resulta de um qualquer poder tutelar da magistratura judicial face à magistratura do Ministério Público. A instrução, como a própria lei diz no art. 286º do C.P.P., visa a “comprovação judicial” da decisão tomada pelo Ministério Público, de acusar ou de arquivar o inquérito. E nesta comprovação inclui-se, então, o poder de proceder à alteração da qualificação jurídica constante da acusação.

E quando o Ministério Público tenha deduzido acusação e o inquérito transite, directamente, para a fase de julgamento, quais os poderes do juiz?

Desde logo o juiz pode não receber a acusação: isso mesmo o diz a lei, enumerando os casos em que esta possibilidade existe.

No que agora interessa o juiz pode não receber a acusação, ou seja, pode rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada.

E, a acusação é manifestamente infundada, nas situações a que aludem as diversas alíneas do nº 3 do art. 311º do Cód. Proc. Penal. Ou seja, o juiz não receberá a acusação quando esta padeça de vícios tais que a inquinem inexoravelmente.

Uma acusação sem arguido é manifestamente infundada. Sendo certo que o processo se destina, sempre, à punição do agente de uma infracção, qual seria o desfecho, no caso, em que, mesmo provando-se o crime, não havia agente a punir? E o mesmo se diga em relação a todas as demais situações: para quê realizar um julgamento quando a inutilidade da sua realização é evidente?

Coisa diferente se passa no que à qualificação jurídica dos factos respeita: se a acusação contém a identificação do agente, a descrição dos factos que lhe são imputados, se os factos descritos integram, em abstracto, ilícito(s) criminal(is), devidamente identificado(s), e se a acusação contém as provas de cuja produção resultará a probabilidade da condenação, então a acusação está perfeita, no sentido do art.311º do C.P.P., ou seja, tem todas as condições legais para ser recebida. E neste caso o juiz não pode imiscuir-se na função do Ministério Público, alterando a qualificação dada aos factos descritos, qual autoridade tutelar que intervém em jeito de correcção do trabalho anterior. Aqui o juiz ou recebe a acusação, se esta corresponder ao formalismo legal, ou a rejeita, no caso contrário.

Esta é, em nossa opinião, o que resulta do princípio do acusatório, constitucionalmente consagrado no art. 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, que diz que «o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório».

O princípio do acusatório impõe que a acusação e o julgamento estejam sedeados em órgãos diferentes. Em ordem a conciliar o interesse público da perseguição criminal e as exigências da imparcialidade, isenção e objectividade do julgamento, a investigação e acusação, por um lado, e o julgamento, por outro, terão que caber a entidades diferentes: quem acusa não julga e quem julga não pode acusar (Gomes Canotilho-Vital Moreira, “ CRP Anotada “, 3ª ed., p. 205).

E aqui acrescentaremos que quem julga não pode acusar nem pode intervir na acusação deduzida que, a seguir, vai apreciar. Sendo certo que a qualificação jurídica integra a acusação (de tal modo que se esta não constar a acusação será rejeitada) é evidente que a alteração desta qualificação por parte do juiz, no momento do recebimento daquela peça, significa intromissão num acto que não é da sua competência: ao juiz compete apreciar a qualificação constante da acusação e proferir sobre a mesma o veredicto final, mas apenas aquando da prolação da sentença.

E não se diga que a fase de instrução desvirtuou o modelo acusatório do direito processual penal português. É que o juiz de instrução, não obstante investigar autonomamente o caso submetido a instrução, tem de actuar dentro dos limites da vinculação factual fixados pelo requerimento de abertura de instrução, não os podendo extravasar.

Na instrução compete ao juiz conhecer apenas os factos impugnados, isto é, aqueles que, dentre os constantes da acusação ou do despacho de arquivamento, mereçam solução discordante por parte do requerente: entre o requerimento de abertura de instrução e a decisão instrutória tem que haver uma correspondência material, no sentido de os factos invocados no primeiro terem que estar tratados na segunda e apenas os factos invocados no primeiro poderem ser conhecidos na segunda. Por isso se diz que o modelo acusatório em que assenta a estrutura do processo saiu notoriamente reforçado (Mouraz Lopes, “ Garantia Judiciária do Processo Penal “, p. 75 ).

Posto isto, verifica-se que o arguido está acusado de ter praticado um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40º, nº 2, do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro com referência à Tabela I-C anexa ao referido diploma.

Pratica o crime de consumo de estupefacientes do nº 2 do art. 40º do D.L. nº 15/93, de 22/1 (que o douto acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2008 decidiu que continuava em vigor) quem detiver, para o seu consumo, substâncias compreendidas nas tabelas I a IV em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Foi este crime imputado ao arguido, porque, na tese da acusação, « o arguido tinha consigo 21,139 g de canabis (resina), que destinava ao seu uso pessoal.

O arguido conhecia a natureza e características estupefacientes do produto que tinha consigo, assim como sabia que a sua detenção em tal quantidade era proibida e punida por lei.

Agiu deliberada, livre e conscientemente, ciente da reprovabilidade da sua conduta “.

A detenção de substâncias compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao D.L. nº5/93, de 22/1, integra a prática de um crime de consumo de estupefacientes, do art. 40º, nº 2, se a sua quantidade for superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Com vista à caracterização do estado de toxicodependência (A toxicodependência é usualmente definida como uso de substância sob controlo internacional com outros fins que não médicos e científicos, que altera os processos bioquímicos ou fisiológicos do organismo. As drogas psico-activas, que se caracterizam pelo poder de modificar as funções do sistema nervoso central (SNC) são as que se encontram mais directamente ligadas à toxicodependência ), e para efeitos da aplicabilidade dos art. 26º, nº 3, e 40º, nº 2, do D.L. nº 15/93, de 22/1 – que tipificam o tipo legal do crime de “traficante-consumidor ” e do “ consumo de droga ”-, a Portaria nº94/96, de 26/3, estabeleceu, no seu art. 9º, que « os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria … ».

Considerando o que consta do mapa, temos que o valor diário estabelecido para a canabis (resina) é de 0,5 gr.

A natureza ilegal da substância apreendida tem que estar demonstrada no processo, isto para todos os crimes relativos a estupefacientes. Por isso é necessário proceder ao exame laboratorial das substâncias apreendidas, em conformidade com o art. 62º do D.L. nº 15/93, de 22/1.

Também para caracterização do estado de toxicodependência a portaria citada remete, precisamente, para este exame do art. 62º estabelecendo, no art. 10º, nº 1, que « na realização do exame laboratorial referido nos nº 1 e 2 do artigo 62º … o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência ».

O princípio activo é a substância ou conjunto delas que é responsável pelos efeitos da ministração de um determinado produto.

No site da Apifarma (www.apifarma.pt) podemos ler que os medicamentos são compostos por substâncias activas, também chamadas de princípio activo, que « é a substância de estrutura definida responsável por produzir uma alteração no organismo que pode ser de origem vegetal ou animal ». A grande maioria dos medicamentos é composta por uma mistura de substâncias: a parte fundamental corresponde a um ou vários princípios activos, que são as substâncias directamente responsáveis pelos efeitos benéficos. As restantes, que ocasionalmente constituem a maior parte do conteúdo do medicamento, correspondem aos excipientes, substâncias de natureza diversa, cuja função consiste em servir de suporte aos princípios activos, proporcionar a sua adequada conservação e facilitar a sua administração.

Encontrado o conceito de princípio activo, outro que se mostra fundamental para a decisão é o de concentração, que é a percentagem do princípio activo por unidade de volume.

O princípio activo da canabis, ou seja, aquela que é responsável pela maioria dos seus efeitos psicotrópicos, é o tetrahidrocanabinol (THC).

Então, para a determinação do estado de toxicodependência é essencial não só identificar a natureza da substância detida, com vista à demonstração que ela integra as tabelas I a IV anexas do D.L. nº 15/93, de 22/1, como ainda também o respectivo princípio activo, ou seja, no caso, demonstrar a percentagem de tetrahidrocanabinol (THC) existente no produto apreendido ( Tal como a cevada não se confunde com a cerveja, nem a uva com o vinho, nem o milho com o uísque, também a canabis não se confunde com o tetrahidrocanabinol (THC) ).

Só face a este resultado é que podemos socorrer-nos, então, dos valores referidos na tabela anexa à Portaria nº 94/96, de 26/3: só perante a percentagem do princípio activo constante da substância apreendida, só em face do grau de pureza do produto, conforme se diz em linguagem corrente – seja com a canabis, seja com qualquer outra substância, mormente heroína ou cocaína -, é que podemos avaliar se a quantidade detida é «superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».

Pensemos num exemplo conhecido de muitos de nós. O princípio activo do tabaco é a nicotina, que é a substância que gera a habituação.

Ora, para um fumador a quantidade diária de cigarros fumados depende muito da nicotina existente no concreto cigarro fumado: se a concentração de nicotina no cigarro for elevada o fumador fumará menos cigarros; ao invés, se ela for baixa o número de cigarros fumados aumentará, uma vez que o mesmo número destes não fornece a nicotina solicitada pelo organismo do fumador.

Regressando ao caso em análise, comete o crime de consumo de estupefaciente o agente que detiver substância ilegal em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Ao invés, se a substância detida não exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, então estamos perante uma contra-ordenação, do art. 2º da Lei nº 30/2000, de 29/11.

Portanto, no caso de detenção de substância constante das tabelas I a IV do D.L. nº 15/93, 22/1, para consumo, confrontam-se dois possíveis ilícitos:

- ou o crime de consumo de droga, do art. 40º, nº 2, do D.L. nº 15/93, de 22/1, se a quantidade detida for superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias;

- ou a contra-ordenação do art. 2º da Lei nº 30/2000, de 29/11, se a quantidade detida não exceder a quantidade necessária para o consumo individual durante o período de 10 dias.

Obviamente que compete à acusação descrever a verificação de todos os elementos do crime imputado.

Ao crime de consumo de droga – e a todos os crimes relacionados com estupefacientes -, é essencial, como vimos, identificar o grau de pureza, isto é, a concentração do princípio activo existente no produto apreendido de modo a que, em abstracto, a quantidade apreendida seja superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias, considerando os valores da tabela.

Não estando este valor alegado não está configurado, pois, o crime de consumo imputado ao arguido, ou seja, não se pode concluir que o arguido detinha para consumo, estupefacientes em quantidade superior às 10 doses diárias, aludidas no art. 2 nº 2 da citada Lei nº 30/2000 …».

E não estando, então o princípio do tratamento mais favorável impõe que se entenda os factos acusados como integrando, tão só, a prática de uma contra-ordenação (vid. a este respeito o Ac. da RP de 25/03/2010, CJ, Ano XXXV, Tomo II, p. 217 a 220 ).

Pelo exposto, de harmonia com as citadas disposições legais, rejeita-se a acusação/requerimento do MP por ser manifestamente infundada – art. 311º, nºs 2, al. a) e 3 al. d), e 395º, nº 1, al. b), ambos do Cód. Proc. Penal.

...".

2. O Ministério Público interpôs recurso, concluindo:

2. 2 O grau de pureza, ou antes a percentagem de princípio activo existente no produto apreendido não é elemento do tipo penal p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2 do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

2. 2 Estando o produto apreendido identificado pelo laboratório de polícia científica como canabis (resina), subtância incluída na Tabela I-C anexa ao DL 15/93 de 22 de Janeiro, não é necessário apurar a percentagem de tetrahidrocanabinol (THC) - substância incluída na Tabela II-B - existente no mesmo para poder concluir que estamos perante uma detenção ilícita de estupefaciente.

2. 3 Nos termos da portaria supra referida, a DMID (dose média individual diária) para a canabis (resina) é de 0,5g.

2. 4 Ao arguido foram apreendidos 21,139gr de haxixe que o arguido disse destinar ao seu uso pessoal pelo período de duas semanas;

2. 5 Tendo sido apreendida substância identificada como canabis (resina), em quantidade superior a 5 g está indiciariamente preenchida previsão legal do art. 40.º, n.º 2 do DL 15/93 de 22 de Janeiro.

2. 6 Ainda que assim não fosse, sempre se diria que recorrendo ao critério jurisprudencial, que considera como 2 gramas para o haxixe o consumo médio individual para um dia, a quantidade detida excede o necessário para o consumo individual médio por um período de 10 dias;

2. 7 Quando a quantidade detida exceda a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, não é aplicável o regime da Lei 30/2000 de 29 de Novembro, de acordo com a interpretação que resulta do acórdão do STJ n.º 8/2008 de 25 de Junho de 2008 (publicado no DR Iª série, n.º 150 de 5 de Agosto de 2008), já que nos termos da jurisprudência ali fixada «Não obstante a derrogação operada pelo art. 28.º da Lei 30/2008 de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só "quanto ao cultivo" como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidades superiores à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.».

2. 8 Estando indiciariamente preenchida a previsão legal, não podia o M. JIC rejeitar, como rejeitou o requerimento, com fundamento em que os factos imputados não constituem crime.

2. 9 Assim sendo, como nos parece, foi violado o disposto no art. 40.º, n.º 2 do DL 15/93 de 22 de Janeiro, na interpretação que resulta do acórdão do STJ n.º 8/2008 de 25 de Junho de 2008 (publicado no DR Iª série, n.º 150 de 5 de Agosto de 2008).

Nestes termos, deve o despacho sub judice ser revogado, e substituído por outro que receba a acusação, prosseguindo os autos os seus termos até final.

3. O arguido não respondeu, tendo o recurso sido admitido a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

4. Neste Tribunal, a Exma. Srª. Procuradora-geral Adjunta, apôs visto.

5. Após os vistos legais, realizou-se a conferência.

6. O objecto do recurso, tal como se mostra delimitado pelas respectivas conclusões, reconduz-se à questão de saber se a acusação apresentada pelo Ministério Público é manifestamente infundada.

* * *

IIº 1. A acusação, como refere o Prof. Germano Marques da Silva[1], é formalmente a manifestação da pretensão de que o arguido seja submetido a julgamento pela prática de determinado crime e por ele condenado, é o pressuposto indispensável da fase de julgamento e por ela se define e fixa o objecto do julgamento.

De acordo, com o nº3, do art.283, do CPP, a acusação contém, sob pena de nulidade, além do mais, a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o que se impõe por força do princípio do acusatório e como forma de assegurar ao arguido todas as garantias de defesa (art.32, nº1, da Constituição da República Portuguesa).

No caso, remetido o processo para julgamento, sem ter havido instrução, o juiz despachou no sentido de rejeitar a acusação, considerando-a manifestamente infundada (art.311, nº2, al.a) e 3, al.d, CP), por entender que, perante os factos alegados, ".... não se pode concluir que o arguido detinha para consumo, estupefacientes em quantidade superior às dez doses diárias, aludidas no art.2, nº2, da ciada Lei nº30/00...", ou seja, segundo o despacho recorrido, a acusação não alega factos integradores de todos os elementos típicos do crime imputado ao arguido.

O Ministério Público acusa o arguido de um crime de consumo de estupefacientes (art.40, nº2, do Dec. Lei nº15/93, de 22-1), por “ … no dia 27Mar.11 … o arguido tinha consigo …21,139gr de canabis (resina) que destinava ao seu uso pessoal pelo período de duas semanas. A quantidade detida excede a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias …”.

Não é questionada a interpretação do art.40, nº2, do Dec. Lei nº15/93, fixada pelo Ac. Do STJ nº8/08, de 25Jun.08 (DR Iª Série, nº150, de 5Ago.08), segundo a qual “Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei nº30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.

A controvérsia reside, na determinação do que seja a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

O despacho recorrido, seguindo de perto o Ac. da Relação do Porto de 26Mar.10 (Col. Jurisp. Ano XXXV, tomo 2, pág.217), entende que “…a acusação pelo crime de consumo de estupefaciente deve indicar o grau de pureza, isto é, a concentração do princípio activo no produto apreendido, de modo a que, em abstracto, a quantidade apreendida seja superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias, considerando os valores da tabela anexa à Port. nº94/96, de 26Mar.”.

Segundo esta orientação, respeitando os limites constantes daquela tabela ao princípio activo e não ao peso líquido (neste sentido, cfr. CONDE CORREIA, “Droga: exame laboratorial às substâncias apreendidas e diagnostico da toxicodependência” in Revista do CEJ, n.º 1, p. 86-89), é essencial identificar o grau de pureza, dizer a concentração do princípio activo existente no produto apreendido de modo a que, em abstracto, a quantidade apreendida seja superior à necessária para consumo médio individual durante 10 dias, considerando os valores da mesma tabela.

Na verdade, no mapa a que se refere o art.9, da Portaria 94/96, de 26Mar., indica-se como quantitativo máximo para cada dose individual diária de canabis (resina), 0,5 gramas e na nota 3 e) (aplicável à resina de canabis) esclarece-se que a quantidade indicada (0,5 gramas) se refere “a uma concentração média de 10% de A9TIIC”. Assim, se determinada resina de canabis, com o peso líquido de 5 gramas (por hipótese) tiver a concentração de 10% de tetraidrocanabinol, então corresponderá ao limite quantitativo máximo para consumo médio individual durante 10 dias (à tal razão de meia grama diária); porém, se a concentração for de 5%, a mesma quantidade de resina de canabis corresponderá ao consumo médio individual durante 5 dias (como, de outro lado, se a concentração for de 20%, corresponderá ao consumo médio individual durante 20 dias, pois que quanto maior for a concentração da substância activa, menor será a necessidade do consumidor do referido produto, para obter o efeito desejado).

Não constando o grau de pureza do exame efectuado (como acontece na generalidade das perícias e também no caso em apreço- fls.37), poderia apelar-se aos limites jurisprudencialmente definidos para as quantidades médias para consumo individual durante um dia, conforme, entre outros o fez no Ac. do STJ de 15/5/1996, proc. nº 48306 da 3ª secção, fixando tal quantidade em 1,5 gramas para a cocaína e heroína e em 2 gramas para o haxixe (cfr. entre outros, os Ac. do STJ de 10/7/1991, in BMJ 409, 392, Ac do STJ de 5/2/1991, in BMJ nº404, 151, Ac. da RL de 9/1/1990, in BMJ, 393, 648, Ac STJ de 30/1/1990, in BMJ, 393, 319).

No caso sub judice, porém, detendo o arguido 21,139gr de canabis, não pode esse critério ser aceite, pois conduziria à imediata conclusão que excederia o necessária para consumo médio individual durante 10 dias (10x2gr=20gr), quando a solução materialmente correcta pode ser a contrária, uma vez que é possível que o produto tenha uma concentração média de 2% de A9TIIC, o que só pode ser determinado por prova pericial.

Os valores fixados naquela tabela (0,5 para a canabis), dizem respeito a substâncias puras, sendo que, em muitos casos de droga traficada, a percentagem de produto activo (aquilo que actua sobre o sistema nervoso central e é, por isso, proibido; no caso da cannabis, o tetrahidrocanabinol) pode ser bastante reduzida. Os produtos estupefacientes vão sofrendo transformações sucessivas à medida que se afastam do produtor e se aproximam do consumidor, através do adicionamento de diversas substâncias (ditas “de corte”) que têm como finalidade aumentar o lucro dos traficantes. Acentuam este aspecto (criticando orientações jurisprudenciais que ignoravam, ou ainda ignoram, esta questão) Carlos Almeida («Legislação penal sobre droga: problemas de aplicação», in Revista do Ministério Público nº 44, p. 92 e 93), Vítor Paiva («Breves notas sobre a penalização do pequeno tráfico de estupefacientes», in Revista do Ministério Público, nº 99, p. 145), E. Maia Costa («Direito penal da droga: breve história de um fracasso», in Revista do Ministério Público nº 74, p. 115), e João Conde Correia («Droga: exame laboratorial às substâncias apreendidas e diagnóstico da toxicodependência», in Revista do CEJ, nº 1, pp. 82 a 93).

A falta de determinação no exame efectuado, da percentagem de produto activo, não determina, porém, de forma automática, a manifesta improcedência da acusação, como entendeu o despacho recorrido.

Na verdade, conforme jurisprudência assente, manifestamente infundada é a acusação que, por forma clara e evidente, é desprovida de fundamento, seja por ausência de factos que a suportem, por a insuficiência de indícios ser manifesta e ostensiva, no sentido de inequívoca, indiscutível, fora de toda a dúvida séria, seja porque os factos não são subsumíveis a qualquer norma jurídico-penal, constituindo a designação de julgamento flagrante violência e injustiça para o arguido, em clara violação dos princípios constitucionais (transcrição do Ac. desta Secção de 16Maio06, Proc. 836/2006-5, Rel. Margarida Blasco).

No caso, não há falta de factos, além do mais, o Ministério Público alega que o arguido detinha 21,139gr. de haxixe e que a quantidade detida excede o necessário para consumo médio individual durante dez dias.

O que falta são elementos de prova (o exame efectuado não determinou o estado de pureza do produto).

Mas a falta dessa determinação no exame efectuado, não permite concluir o contrário, ou seja, que o produto não tem um grau de pureza que torne a quantidade apreendida superior ao necessário ao consumo médio individual durante dez dias.

A falta de determinação do grau de pureza, só por si, não é revelador de uma manifesta e ostensiva insuficiência de indícios, que torne a submissão do arguido a julgamento uma flagrante violência e injustiça.

Na verdade, o exame efectuado concluiu que está em causa canabis com o peso líquido de 21,037gr. e o próprio arguido, ao ser ouvido em 1º interrogatório judicial (fls.23), afirmou que a quantidade apreendida lhe daria para duas semanas, elementos probatórios suficientes para afastar o juízo de falta total de indícios em relação aos factos imputados pelo Ministério Público na acusação.

É certo que sem a determinação pericial do grau de pureza do produto apreendido, não se pode concluir, com a segurança necessária para uma condenação, que excede o necessário ao consumo médio em dez dias.

Contudo, essa é uma questão de prova que tem a ver com o mérito da causa, mas que não torna a acusação manifestamente improcedente.

Ora, embora não tenha sido requerido na acusação, ao abrigo do art.340, do CPP, o Ministério Público pode vir a requerer, ou o Tribunal, no uso dos seus poderes de investigação e de descoberta da verdade material, poderá determinar que seja solicitado ao LPC da PJ o apuramento da percentagem do princípio activo do produto identificado no exame já efectuado, socorrendo-se da amostra-cofre (neste sentido, Ac. Relação de Évora de 28Fev.12, Relator Sénio Alves).

O que não se pode aceitar é a conclusão de que os factos não constituem crime, quando o Ministério Público, na acusação, narra factos que preenchem todos os elementos do crime aí imputado, tendo esses factos apoio indiciário em elementos de prova constantes dos autos.

Em face do exposto, decide-se conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência, revoga-se o despacho recorrido a fim de que seja substituído por outro que designe dia, hora e local para a audiência.

* * *

IIIº DECISÃO:

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, em dar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, revogando o despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que designe dia, hora e local para a audiência.

Sem tributação.

Lisboa, 26 de Fevereiro de 2013

(Relator: Vieira Lamim)

(Adjunto: Filipa Macedo)

[1] Curso de Processo Penal, III, pág.113.