1773/04.7TTLSB.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O subsídio de agente único a que alude a Cls. 78ª do AE celebrado entre a Rodoviária Nacional e o SITRA, publicado no BTE nº 18/92, só é devido relativamente aos períodos de tempo em que os motoristas efectivamente exercem a actividade de condução em regime de agente único e não em relação a todo o seu período normal de trabalho diário.

II- Tendo o Autor, desde Janeiro de 1998 a Dezembro de 2002, recebido durante todos os meses o referido subsídio de agente único, essa prestação assume natureza remuneratória, sendo obrigatória a sua inclusão na retribuição e no subsídio de férias, face ao disposto no art.º 6.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 874/76 de 28.12, e, igualmente, no que se refere ao subsídio de Natal, face ao disposto no art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, de 3/7 e na cls. 51ª do AE supra referido.

III- Sendo a Ré uma empresa concessionária de serviços públicos não lhe é aplicável o regime jurídico do trabalho suplementar previsto no D. L. n.º 421/89, por força do art. 12º desse diploma e da remissão para o n.º 2 do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 409/71. Assim, não está a Ré obrigada a pagar ao A. a retribuição pelo não gozo dos descansos compensatórios que seriam devidos pela prestação de trabalho suplementar em dias úteis.

(sumário elaborado pelo Relator)

Acordam na secção social do Tribunal da Relação de Lisboa:

Relatório

A…, instaurou a presente acção declarativa, com processo comum, contra RODOVIÁRIA DE LISBOA, SA, com sede na Av. do Brasil, nº 45 – 1º andar, 1749-053 Lisboa, pedindo:

a) A anulação da sanção disciplinar de um dia de suspensão com perda de retribuição, com a consequente condenação da ré no pagamento das importâncias descontadas, bem como na indemnização por aplicação de sanção abusiva, no montante global de 1.335,12 euros;

b) A condenação da Ré no pagamento das importâncias devidas a título de agente único e descansos compensatórios, no montante de 7.148,48 euros, acrescida de juros legais vincendos;

c) E, ainda, que lhe seja reconhecido o direito ao horário de trabalho, sem obrigatoriedade de prestação de trabalho nos dias feriados.

Para tanto, alegou que foi admitido para prestar serviço por conta e sob a autoridade da ré em 1991 e assim trabalhar subordinadamente como Motorista de Serviços Públicos, sem ser acompanhado por qualquer trabalhador que desempenhe os serviços próprios de cobrador-bilheteiro, pelo que tem direito ao subsídio de agente previsto na cls. 83º do AE para os trabalhadores da Rodoviária Nacional, publicado no BTE nº 45 de 8.12.83, o qual deve ser calculado relativamente a todo o período de trabalho e não como faz a Ré que apenas lhe paga o referido subsídio quando a viatura lhe é distribuída e quando exista entrada e saída de passageiros, considerando o início da prestação de trabalho para o cálculo desse subsídio o local onde existe a primeira paragem para recolha de passageiros.

Aliás esse subsídio integra a retribuição do trabalhador, dado o seu carácter regular e permanente, pelo que deve integrar a retribuição das férias e os subsídios de férias e de Natal.

A Ré não pagou esse subsídio nos termos devidos tendo pago sempre importância inferior, pelo que deve ser condenada a pagar as respectivas diferenças, bem como as respectivas diferenças na retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal.

A Ré também não efectuou o pagamento dos descansos compensatórios devidos pela prestação de trabalho suplementar prestado em dias úteis, nos termos do art. 9º do DL 421/83.

Além disso a ré instaurou ao autor um processo disciplinar com fundamento na falta de apresentação ao serviço para que estava escalado, sem ter comunicado previamente a falta, nem apresentado depois justificação para a mesma, tendo aplicado a sanção de 1 dia de suspensão sem vencimento.

A ré contestou invocando a prescrição do direito de impugnar a sanção disciplinar aplicada ao Autor, pois o prazo era de um ano a contar da sua comunicação, e, por impugnação, alegou que às relações laborais entre o A. e a Ré não é aplicável o AE celebrado entre a Rodoviária Nacional e a Federação de Sindicatos dos Transportes Urbanos, (BTE nº 45/83), pois a Ré resultou da cisão da Rodoviária Nacional e o A. foi admitido directamente pela Ré, em 1.07.91, não tendo transitado daquela empresa. O pagamento do subsídio de agente único é uma obrigação que emerge da cls. 78º do AE celebrado com o SITRA publicado no BTE nº 18/92, cuja redacção é no essencial igual à que contava da cls. 83 do AE da Rodoviária Nacional, o qual a Ré aplica a todos os seus trabalhadores mesmo aos não associados nos sindicatos outorgante.

De acordo com a referida cláusula o subsídio de agente único só é devido quando o motorista exerça a condução em acumulação com tarefas de cobrança. E pressupondo a prestação de trabalho, essa prestação não é devida nas férias nem nos subsídios de férias e de Natal. Apesar disso, em 2001 a Ré passou a atribuir esse pagamento a todos os motoristas, incluindo o Autor, no respectivo mês de férias, no ano de 2002, passou a integrar o subsídio de férias e, a partir de 2003, passou a integrar o subsídio de Natal.

No que se refere aos descansos compensatórios a Ré defende que não lhe é aplicável o art. 9º do DL 421/83 de 2.12, pois a portaria que estabelecia as adaptações desse regime às empresas públicas de transportes rodoviários, jamais foi publicada.

A adaptação do regime jurídico plasmado no DL 421/83 aos transportes colectivos rodoviários urbanos foi efectuada pelo Dec. nº 111/73 de 21.03, o qual não consigna qualquer descanso compensatório pela prestação de trabalho suplementar.

Conclui pela improcedência da acção.

Proferido o despacho saneador, foi seleccionada a matéria de facto assente e organizada a base instrutória, sem reclamações.

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, com observância das formalidades legais, tendo sido decidida a matéria de facto pela forma constante do despacho de fls. 542-545, também sem reclamações.

De seguida foi elaborada a sentença e proferida a seguinte decisão:

“Pelo exposto, concluindo sem necessidade de mais amplas considerações e com a improcedência da acção, absolvo a ré, RODOVIÁRIA DE LISBOA, SA, dos pedidos contra ela deduzidos pelo autor, A….”

O Autor, inconformado, interpôs o presente recurso e termina a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

(…)

Não houve contra-alegação.

Admitido o recurso e remetidos os autos a este Tribunal da Relação, foram colhidos os vistos.

A Exª Procuradora-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.

As questões que emergem das conclusões do recurso são as seguintes:

- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia de várias questões que o tribunal devia apreciar;

- se o subsídio de agente único deve ser pago ao A. relativamente a todo o seu período normal de trabalho e se o A. cumpria a totalidade do seu horário de trabalho nesse regime;

- se o subsídio auferido a título de agente único deve integrar a retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal;

- se a Ré devia ser condenada a pagar ao A. a retribuição correspondente aos descansos compensatórios devidos pela prestação de trabalho suplementar em dias úteis.

FACTOS PROVADOS

Estão provados os seguintes factos:

1- O autor foi admitido ao serviço da Rodoviária Lisboa, SA em 1/7/91, sediada na Av. do Brasil, nº 45 – 1º, em Lisboa, para sob a autoridade e direcção desta, prestar a actividade de Motorista de Serviços Públicos;

2- O autor é sócio do Sindicato dos Trabalhadores Rodoviários e Urbanos do Centro sob o nº… desde 8/5/75, bem como, actualmente, delegado sindical e membro da comissão de trabalhadores;

3- O autor exerceu, sempre, de modo permanente, a sua actividade de motorista de serviços públicos sem ser acompanhado por qualquer trabalhador que desempenhe os serviços próprios de cobrador-bilheteiro;

4- O seu vencimento mensal integra, com carácter de regularidade e permanência, valores correspondentes ao subsídio de 25% da remuneração, a título de exercício da actividade de motorista de serviços públicos em regime de Agente Único;

5- O autor aderiu ao regime de Agente Único desde a data da sua admissão, continuando a trabalhar nesse regime ao serviço da ré;

6- A retribuição normal auferida pelo autor, incluindo a retribuição base e as demais componentes da retribuição é a seguinte:

1/1 a 30/6/98: ….. 87.890$00;

1/7/98 a 30/6/99: ….. 90.765$00;

1/7/99 a 30/6/00: ….. 93.520$00;

1/7 a 31/8/00: ….. 97.560$00;

1/9/00 a 31/5/01: ….. 99.608$00;

1/6 a 31/12/01: ….. 104.120$00;

1/1 a 30/4/02: ….. 524,30 euros;

1/5/02 a 31/3/03: ….. 554,80 euros;

7- A ré pagou ao autor, a título de subsídio de agente único, as importâncias mensais constantes no artº 33 da petição inicial (terceira coluna, sob o item “subsídio pago”), referentes aos meses de Janeiro a Dezembro de 1998, de 1999, de 2000, de 2002, de 2002, e Janeiro a Março de 2003, que se dão por inteiramente reproduzidas;

8- A ré não paga descansos compensatórios, por entender que o artº 9º do DL nº 421/83 não lhe é aplicável;

9- O autor nunca gozou dias de descanso a título de compensação por trabalho suplementar;

10- Em 27/1/03, a ré instaurou ao autor processo disciplinar enviando-lhe nota de culpa – doc. 82;

11- Na nota de culpa o autor é acusado de, em 1/1/03, estando escalonado para prestar serviço da chapa nº 55, a que correspondia o horário de trabalho das 10,30 às 21,15 horas, com intervalo para refeição das 15,30 às 17,30 horas, não se ter apresentado ao serviço nesse dia;

12- O que teria feito sem prévio conhecimento e sem autorização dos seus superiores hierárquicos e sem ter comunicado a falta, nem apresentado depois justificação para a mesma;

13- O autor respondeu à nota de culpa – doc. 83;

O- Há cerca de 9 anos – contados da data dos factos – que o autor não prestava trabalho nos dias feriados;

14- Em 26/12/02 a ré afixou nas suas instalações um aviso com o seguinte teor: “Avisamos todos os Srs. Motoristas que os feriados são dias normais de trabalho, face à actividade da empresa. Assim, a partir do próximo dia 1/1/03, o serviço nestes dias passa a ter carácter rotativo, o que obriga todos os Srs. Motoristas a consultarem a escala” – doc. 84;

15- O autor tomou conhecimento desse aviso em 27/12/02;

16- Em 14/4/03, a ré decidiu pela aplicação ao autor da sanção disciplinar de um dia de suspensão sem vencimento – doc. 85;

17- Essa sanção foi cumprida em Maio desse ano, tendo a ré procedido ao desconto de 111,26euros;

18- A ré comunicou ao autor a aplicação da referida sanção disciplinar no dia 29/4/03;

19- A presente acção foi instaurada no dia 29/4/04 e a ré foi citada para os seus termos no dia 11/5/04;

20- No dia 1/1/03 o autor não se apresentou ao trabalho;

21- No pagamento da retribuição correspondente às férias, subsídio de férias e de Natal, a ré não fez acrescer os montantes pagos ao autor a título de subsídio por agente único até 2000;

22- Teor do acordo de fls. 539 e 540;

23- O autor realizou as seguintes horas de “trabalho suplementar”:

a) – de 1/1 a 30/6/98: 15,25 horas;

b) – de 1/7/98 a 30/6/99: 24,15 horas;

c) – de 1/7/99 a 30/6/00: 181,50 horas;

d) – de 1/7 a 31/8/00: 52,15 horas;

e) – de 1/9/00 a 31/5/01: 174,50 horas;

f) – de 1/6 a 31/12/01: 137,00 horas;

g) – de 1/1 a 30/4/02: 120,00 horas;

h) – de 1/5/02 a 31/3/03: 401,30 horas;

24- No ano de 2001 a ré passou a atribuir a todos os motoristas o pagamento no respectivo mês de férias da remuneração especial de agente único;

25- No ano de 2002 passou a integrar o subsídio de Natal;

26- E a partir do ano de 2003, inclusive, passou a integrar também o subsídio de férias;

27- O autor, como outros trabalhadores da ré, tinham solicitado a dispensa de prestação de trabalho nos feriados, sempre que fosse possível à ré dispensá-los;

28- A ré dispensou o autor, como outros colegas seus, sempre e na medida em que a dispensa não colocasse em risco a realização dos serviços de transporte programados para os feriados;

29- Começaram a chegar aos serviços de escalonamento da ré cada vez mais pedidos de trabalhadores solicitando tratamento idêntico ao que era dispensado ao autor e a outros seus colegas;

30- Por isso a ré comunicou a todos os trabalhadores que a partir do dia 1/1/03 as dispensas de trabalho nos feriados passariam a ter carácter rotativo;

31- No dia 1/1/03, a ré não tinha dado autorização para o autor não se apresentar ao serviço;

32- O autor não comunicou previamente qualquer facto impeditivo da prestação de trabalho no dia 1/1/03, assim criando na ré a convicção que iria cumprir o horário de trabalho que lhe fora destinada para esse dia.

Importa indicar, para melhor compreensão e decisão das questões suscitadas no recurso, o teor do acordo a que alude o nº 22 da matéria de facto. Aí se alude ao acordo obtido a fls. 539 e 540, ou seja, na audiência de julgamento de 5.12.2006, em que os ilustres mandatários das partes chegaram a acordo sobre a seguinte matéria da base instrutória:

“Quesito nº 2: provado apenas que a Ré paga a título de subsídio de agente único o tempo de trabalho em que se verifica acumulação de tarefas de condução com tarefas de cobrança ou haja possibilidade dessa acumulação se verificar.

Esse pagamento, compreende apenas:

1. O tempo de trabalho dedicado à realização de carreiras, de acordo com a previsão das chapas.

2. Os períodos diários com a duração de quinze minutos imediatamente anteriores ao início da primeira carreira e os quinze minutos imediatamente posteriores ao termo da última carreira, os quais se destinam a remunerar as tarefas acessórias da cobrança.

3. Todos os períodos com duração até trinta minutos, compreendidos entre o termo de uma carreira e o início da seguinte, os quais se destinam a prevenir eventuais atrasos em relação aos tempos programados.

Quesitos nº 3, 4, 5, 6 e 7: provado o que consta da resposta ao quesito 2º

Quesitos nºs 11,12, e 13: provado (correspondentes aos factos provados nº 24, 25 e 26 acima transcritos).

Quesito nº 14º: provado apenas que, no que respeita ao Autor, a Ré pagou-lhe o denominado subsídio de agente único no mês de férias, no subsídio de Natal e no subsídio de férias, no ano de 2003.”

Fundamentação de direito

Quanto à nulidade da sentença

O recorrente arguiu a nulidade da sentença, nos termos das al. b) e d) do art. 668º nº 1 do CPC, alegando que o tribunal não especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão e não se pronunciou sobre várias questões que devia ter apreciado.

Na petição inicial o Autor formulou os seguintes pedidos:

- anulação da sanção disciplinar de um dia de suspensão com perda de retribuição, com a consequente condenação da ré no pagamento das importâncias descontadas, bem como na indemnização por aplicação de sanção abusiva, no montante global de 1.335,12 euros;

- condenação da Ré no pagamento das importâncias devidas a título de agente único calculadas em relação a todo o seu período de trabalho;

- pagamento das importâncias auferidas pelo A a título de subsídio de agente único na retribuição das férias e nos subsídios de férias e de Natal;

- pagamento dos descansos compensatórios devidos em consequência do trabalho suplementar prestado em dias de úteis;

- e, ainda, que lhe seja reconhecido o direito ao horário de trabalho, sem obrigatoriedade de prestação de trabalho nos dias feriados.

E a sentença recorrida apenas apreciou a questão relativa ao pedido de anulação da sanção disciplinar e se as importâncias auferidas a título de subsídio de agente único se devem considerar “retribuição” e, como tal, sujeitas ao princípio da irredutibilidade, concluindo pela improcedência da acção.

Apreciando esta arguição de nulidade de sentença, podemos desde já adiantar que a sentença é manifestamente nula, por omissão de pronúncia relativamente a várias questões que constituíam os pedidos formulados pelo Autor devidamente fundamentados nas respectivas causas de pedir.

Nos termos do nº 1 al. d) do art. 668º do CPC é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.

Esta norma constitui o corolário lógico da norma constante do nº 2 do art. 660º do CPC, segundo a qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

No caso vertente, é manifesto que o juiz não apreciou alguns dos pedidos formulados pelo Autor na sua petição inicial, nomeadamente os pedidos relativos à condenação da Ré no pagamento das importâncias devidas a título de agente único calculadas em relação a todo o seu período de trabalho, no pagamento dos descansos compensatórios devidos em consequência do trabalho suplementar prestado em dias de úteis e, o relativo ao reconhecimento do direito ao horário de trabalho, sem obrigatoriedade de prestação de trabalho nos dias feriados.

E a apreciação destes pedidos não se pode considerar prejudicada pela solução das questões que a sentença apreciou, as quais se reportam apenas à apreciação da sanção disciplinar, e à questão de saber se as importâncias auferidas a título de subsídio de agente único relevam para efeitos de retribuição de férias e de subsídio de férias e de Natal.

Por isso, a sentença recorrida padece do vício da nulidade nos termos da al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC.

Porém, nos termos do art. 715º nº 1 do CPC, passamos a conhecer do objecto da apelação, cujo âmbito é definido pelas conclusões do recurso.

Quanto ao objecto do Recurso

A primeira questão que o Recorrente suscita e que não foi alvo de qualquer referência pela sentença recorrida consiste em saber se o subsídio de agente único deve ser pago relativamente a todo o período normal de trabalho.

Para se analisar esta questão importa, antes e mais, averiguar a fonte do direito ao pagamento do subsídio de agente único. É que para o Autor esse direito emerge da cls. 83º do AE outorgado entre Rodoviária Nacional, EP e a FESTRU, Federação dos Sindicatos de Transportes Rodoviários Urbanos, publicado no BTE nº 45 de 08.12.1983, alegando que a Ré está abrangida por esse AE relativamente aos trabalhadores que transitaram da Rodoviária. A Ré, por seu turno, entende não se lhe aplicar o AE da Rodoviária Nacional e alega que a obrigação de pagamento do subsídio de agente único emerge da cls. 78ª do AE celebrado com o SITRA, publicado no BTE nº 18/92 e ao qual aderiu o Sindicato Nacional dos Motoristas, tendo sido revisto nos termos que constam dos BTE nº 15/99 e 30/2001, mas a Ré sempre pagou o referido subsídio a todos os seus trabalhadores, mesmo aos trabalhadores não filiados nas entidades subscritoras do referido AE, em virtude do princípio trabalho igual salário igual. Acresce que a redacção da referida cláusula 78º é, no essencial, igual à da cls. 83ª do AE, outorgado entre a Rodoviária Nacional e o Sindicato no qual o A. é filiado.

Conforme resulta do Dec-Lei nº 12/90 de 6 de Janeiro de 1990, a Ré foi constituída em 31 de Janeiro de 1991, por cisão da Rodoviária Nacional, sucedendo nas relações laborais, quer de natureza individual, quer de natureza colectiva, existentes entre a mesma e os trabalhadores ligados aos estabelecimentos que lhe foram transmitidos, nos termos previstos no art. 9º do DL 519-C/79 de 29.12, que estabelecia: “em caso de cessão, total ou parcial, de uma empresa ou estabelecimento, a entidade patronal ficará obrigada a observar, até ao termo do respectivo prazo de vigência, o instrumento de regulamentação colectiva que vincula a entidade patronal cedente”.

Porém, no presente caso, não está provado que o Autor fosse trabalhador da Rodoviária Nacional à data da cisão, pois os factos provados apenas nos dizem que o Autor foi admitido ao serviço da Ré em 1 de Julho de 1991, não existindo assim, fundamento para lhe ser aplicável o estatuto de regulamentação colectiva em vigor naquela empresa, apesar do A. ser sócio do sindicato que o outorgou.

Tem, pois, razão a Ré quanto ao fundamento de onde emerge o direito do Autor ao subsídio de agente único, que só pode ser a Cls. 78ª do AE outorgado com o SITRA a que aderiu o Sindicato Nacional dos Motoristas, publicado no BTE 18/92 e alterado posteriormente nos termos que constam dos BTE nº 35/96, 30/98, 30/99 e 30/2001, sendo que a cls. 78º nunca foi objecto de alteração.

A cls. 78º desse AE dispõe o seguinte:

1- É agente único o motorista que, em carreiras de serviço público, presta serviço não acompanhado de cobrador-bilheteiro e desempenha as funções que a este incumbem.

2- (…)

3- A todos os motoristas de veículos pesados de serviço público de passageiros que trabalhem em regime de agente único será atribuído um subsídio especial de 25% sobre a remuneração da hora normal durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade, com o pagamento mínimo do correspondente a quatro horas de trabalho diário nessa situação.

Na interpretação das cláusulas das convenções colectivas de trabalho, de conteúdo regulativo, como é o caso, há que recorrer às regras de interpretação previstas na lei, nomeadamente do art. 9º do C. Civil (cfr. Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, pag. 306), devendo, por isso, prevalecer o sentido objectivado no texto, não podendo ser considerada uma interpretação que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal.

De acordo com esta cláusula é agente único o motorista que, em carreiras de serviço público, além das funções que competem ao motorista, desempenha ainda as tarefas que incumbiam ao cobrador-bilheteiro, nomeadamente, as consistentes na emissão e cobrança de bilhetes, o que justifica a atribuição de um subsídio especial, que, de acordo com o nº 3, deve ser calculado em função da remuneração da hora normal, sendo 25% dessa remuneração, durante o tempo efectivo de serviço prestado naquela qualidade, com um pagamento mínimo de quatro horas de trabalho diário nessa situação.

O elemento literal e teleológico da cláusula em análise levam-nos a concluir que o pagamento do referido subsídio só é devido quando a condução é acompanhada da prestação de tarefas de cobrança, ou quando, pelo menos, haja possibilidade dessa acumulação se verificar.

O contexto verbal da cláusula em questão aponta para que o subsídio incida sobre o “tempo efectivo de serviço” e, portanto, sobre o tempo de serviço em que o motorista exerce cumulativamente as funções de cobrador-bilheteiro e intervém, como tal, na qualidade de agente único, só assim se justificando que o cálculo do subsídio seja efectuado por referência à remuneração horária, e não à remuneração mensal.

Assim, o subsídio de agente único não tem a ver com a inexistência de trabalhadores categorizados como cobrador-bilheteiros, mas sim exclusivamente com a acumulação efectiva ou, ao menos, a possibilidade de acumulação, durante a execução do trabalho de funções de condução com funções de cobrança de bilhetes, só sendo devido relativamente aos períodos de tempo em que os motoristas efectivamente exercem a actividade de condução em regime de agente único e não em relação a todo o seu período normal de trabalho diário.

Neste sentido aponta a jurisprudência do STJ, quer a tirada no âmbito da cls. 83º do AE da Rodoviária Nacional quer a relativa a cláusulas semelhantes de outros instrumentos de regulamentação colectiva, como nos dá conta do Ac do STJ de 23.06.2008, in www.dgsi.pt, e muitos outros acórdãos aí citados.

À luz deste entendimento e em face dos factos provados constantes do nº 22 da matéria de facto, não há lugar ao pagamento das diferenças salariais pedidas pelo Autor no entendimento de que o subsídio deveria ser calculado em relação a todo o período de trabalho.

Conclui-se, pois, pela improcedência do pedido de pagamento das diferenças salariais relativas ao cálculo do subsídio de agente único.

Se as importâncias auferidas a título de subsídio de agente único devem integrar a retribuição das férias e dos subsídios de férias e de Natal.

A decisão recorrida pronunciou-se sobre esta questão em sentido negativo por considerar que as importâncias auferidas a título de subsídio de agente único não integram a retribuição do Autor por não estarem sujeitas ao princípio da irredutibilidade que caracteriza retribuição.

O Recorrente discorda por entender que face ao carácter regular e periódico dessas importâncias elas devem integrar a remuneração das férias e os subsídios de férias e de Natal nos termos do art. 82 e 84º da LCT.

Está provado que a Ré a partir de 2003 passou a incluir na retribuição das férias e nos subsídios de férias e de Natal do Autor as importâncias auferidas a título de subsídio de agente único.

Mas o Autor reclama esse pagamento desde o ano de 1998 a 2002.

Nesse período vigorou a LCT (regime jurídico do contrato individual de trabalho aprovado pelo DL 49.408 de 24.11.69), que foi revogado pelo Código do Trabalho de 2003, que entrou em vigor em 1.12.2003, por sua vez também revogado pelo Código do Trabalho de 2009, aprovado pela Lei 7/2009 de 12.02.

Mas quanto aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente à entra em vigor do Código do Trabalho, por força da ressalva constante do art. 7º nº 1 da Lei nº 7/2009 de 12.02, aplica-se a legislação vigente nessa data, razão pela qual é à luz da LCT que deve ser analisada a questão suscitada pelo Recorrente.

Nos termos do art.º 82.º da LCT, só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho (n.º 1), mas a retribuição compreende a remuneração de base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie (n.º 2) e, até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador (n.º 3).

Ora, no caso vertente verifica-se que o Autor desde Janeiro de 1998 a Dezembro de 2002 recebeu durante todos os meses o referido subsídio de agente único, sendo, por isso, uma prestação auferida de modo regular e periódico, pelo que tem natureza remuneratória, constituindo uma contrapartida pelo trabalho prestado.

Tratando-se de uma prestação de natureza remuneratória a sua inclusão na retribuição e no subsídio de férias torna-se obrigatória, face ao disposto no art.º 6.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 874/76 de 28.12, nos termos dos quais a retribuição correspondente ao período de férias não pode ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo, tendo aqueles direito, ainda, a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição. E igualmente no que se refere ao subsídio de Natal, face ao disposto no art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, de 3/7 e na cls. 51ª do AE supra referido.

Podendo embora ser outra a solução no âmbito de aplicação do Código do Trabalho, parece-nos inquestionável, no domínio de aplicação da LCT, o direito do Autor a receber na retribuição das férias e nos subsídios de férias e de Natal, as importâncias auferidas a título de subsídio de agente único.

No cálculo dessas importâncias deve ser levado em consideração o critério estabelecido no nº 2 do art. 84º da LCT, devendo essa retribuição deve ser calculada segundo a média das quantias auferidas nos doze meses imediatamente anteriores ao vencimento de cada uma daquelas prestações, cujo apuramento se relega para o incidente de liquidação.

Procede, assim, nesta parte o recurso.

Se devia ser concedida ao Autor a retribuição especial pelo facto de não lhe terem sido concedidos os descansos compensatórios, nos termos do art. 9º do Dec-Lei nº 421/83 de 2.12.

O Autor formula este pedido relativamente ao período de Janeiro de 1998 a 31 de Março de 2003, pelo que deve tal pedido ser analisado à luz da legislação vigente nesse período, ou seja, a anterior ao Código do Trabalho de 2003.

O Autor alega que lhe deve ser paga a retribuição correspondente aos descansos compensatórios pela prestação de trabalho suplementar que nunca lhe foram dados a gozar, nos termos do art. 9º do Dec-Lei 421/83 de 2.12.

A Ré, por seu turno, entende que tal diploma não lhe é aplicável por ser uma empresa concessionária de serviço público de transporte de passageiros, sector de actividade relativamente ao qual a aplicação do referido regime ficou dependente da publicação de uma Portaria, prevista no art. 12º do citado diploma, que estabeleceria as necessárias adaptações, a qual, porém, nunca foi publicada. Além disso, entende a Ré que a adaptação do regime jurídico plasmado no DL 409/71 ao sector dos transportes colectivos rodoviários urbanos foi efectuada pelo Dec. nº 111/73 de 21.03, o qual não consigna o direito a qualquer descanso compensatório.

O n.º 1 do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 421/83, de 2/12 estabelece que “nas empresas com mais de 10 trabalhadores, a prestação de trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado confere aos trabalhadores o direito a um descanso compensatório remunerado, correspondente a 25% das horas de trabalho suplementar prestado”. E o n.º 2 do mesmo artigo, refere que “o descanso compensatório vence-se quando perfizer um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado nos noventa dias seguintes”.

Está provado que o A. prestou as horas de trabalho suplementar referidas no nº 23 dos factos provados, e que nunca gozou dias de descanso a título de compensação por trabalho suplementar (nº 9 dos factos provados).

A questão que se coloca é, pois, a de saber se o disposto no D. L. n.º 421/89 é aplicável, ou não, à ré, uma vez que se trata de uma empresa concessionária de serviços públicos.

Acontece que sobre esta questão já se pronunciou por diversas vezes o Supremo Tribunal de Justiça nomeadamente nos acórdãos de 17.10.2000 (proc. 1816/00), de 4.6.2003 (proc. 4545/02), de 31.3.2003 (proc. 4062/03) e de 7.4.2005 (proc. 3563/04), o segundo dos quais foi tirado em revista alargada, e o entendimento perfilhado em todos estes acórdãos foi o de que o Decreto-Lei n.º 421/83 não era imediatamente aplicável aos sectores de actividade directa e indirectamente referidos no art.º 12.º, do DL 409/71 de 27.09, como nos dá conta o já citado acórdão de 26.03.2008 em www.dgsi.pt, que assumiu a seguinte fundamentação:

«O Decreto-Lei nº 421/83 estabelece o regime jurídico do trabalho suplementar, regulando, em especial, os acréscimos mínimos remuneratórios que são devidos pela prestação de trabalho para além do horário normal.

O seu artigo 1º define como âmbito de aplicação desse regime jurídico as relações de trabalho prestado por efeito de contrato de trabalho, das quais excepciona apenas o trabalho rural, a bordo e de serviço doméstico. No entanto, o diploma estabelece igualmente um regime específico para certos sectores de actividade, conforme decorre do seu artigo 12º que estatui:

"1. A aplicação do disposto no presente diploma aos sectores de actividade em que vigoram os regimes especiais de prestação de trabalho previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.º 409/71, de 27 de Setembro, bem como ao trabalho prestado para assegurar o funcionamento dos turnos de serviço das farmácias de venda ao público, fica dependente de portaria que estabelecerá as necessárias adaptações e cuja publicação deve ter lugar até 31 de Março de 1984.

2. O prazo de vigência da portaria a que se refere o número anterior não pode ser superior a 1 ano."

E entre as situações que ficam abrangidas por esse regime especial contam-se, por força da remissão para o n.º 2 do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 409/71, as empresas concessionárias de serviço público. Resulta com evidência desse artigo 12º que a extensão do regime definido no diploma às empresas concessionárias de serviço público deveria ser efectuado com adaptações nos termos a estabelecer por portaria, a qual vigoraria apenas pelo período de um ano, que era considerado "o tempo indispensável para que se criassem condições que permitam a plena aplicação do regime instituído" pelo Decreto-Lei nº 421/83 a todos sectores de actividade (do respectivo preâmbulo).

O legislador assume, portanto, que as empresas concessionárias ficariam sujeitas, pelo menos num período transitório, a um regime especial.

Ora, a verdade é que a portaria que deveria estabelecer esse regime de transição não chegou a ser publicada, embora tenha já decorrido uma década sobre o prazo limite para a sua emissão, que foi fixado em 31 de Março de 1984.

Daqui não decorre, porém, que deva ser o intérprete ou o juiz a fixar o regime especial que deve ser aplicado às empresas concessionárias. Esse regime é, por expressa determinação legal, o que vier a ser definido regulamentarmente, constituindo a emissão do respectivo regulamento uma competência administrativa do Governo (artigo 199º, alínea c), da Constituição da República). O juiz não pode, sob pena de flagrante violação do princípio de separação de poderes, suprir a inércia regulamentar indicando quais as adaptações que deverão ser observadas na aplicação do regime do Decreto-Lei n.º 421/83 às empresas concessionárias ou tornando esse regime extensivo, sem mais, a tais entidades.

Além do mais, a aplicação directa do regime do Decreto-Lei nº 421/83 implicava que o diploma, no seu todo ou em alguns dos seus preceitos, fosse imediatamente exequível no tocante às ditas empresas concessionárias. Isto é, era necessário que constituísse um complexo de normas imediatamente aplicável e vinculante independentemente de regulamentação (cfr. parecer da PGR n.º 35/2001, de 22 de Maio de 2002 e a doutrina aí citada).

Ora, é o próprio legislador que reconhece, no falado artigo 12º, a necessidade de posterior concretização da lei no que respeita à regulamentação complementar do regime de prestação de trabalho suplementar às empresas concessionárias. A extensão da disciplina do artigo 7.º do Decreto-Lei nº 421/83, nos termos considerados pelo acórdão recorrido, representa, portanto, a aplicação de norma que, em si, é inexequível, no tocante às empresas concessionárias, e, em especial à empresa que figura na acção como ré.

O que sucede, no caso vertente, é que existe uma situação de ilegalidade por omissão de regulamentação que é imputável ao Governo. Essa situação de inércia ou demora na emissão do regulamento, na medida em que é susceptível de afectar os trabalhadores das empresas concessionárias, que se encontram numa situação de discriminação relativamente aos trabalhadores em geral, no que respeita à remuneração do trabalho suplementar, legitima esses trabalhadores ou as suas associações representativas a interpor perante o tribunal administrativo um pedido de declaração de ilegalidade de norma por omissão, que em caso de procedência, acarreta que o tribunal fixe um prazo à entidade competente para suprir a omissão (artigo 77º, nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Noutra perspectiva, a inércia regulamentar poderá desencadear uma responsabilidade civil do Estado, por forma a que os cidadãos lesados possam obter uma indemnização, com base num sacrifício especial e grave resultante do acto omissivo da Administração (GOMES CANOTILHO, O Problema da Responsabilidade do Estado por Actos Lícitos, 1974, Coimbra, págs. 198-201).» (fim de citação)

No acórdão do STJ de 7.04.2005 refere-se, a este propósito, que “a portaria prevista no art.º 12.º do D.L. n.º 421/83, ainda que de vigência transitória, era conditio sine qua non da aplicação daquele D.L.”.

Assim, face a esta posição reiterada e pacificamente assumida pelo nosso mais alto Tribunal, temos de concluir que o art. 9º do DL 421/83 não é aplicável à Ré, não sendo, por isso, esta obrigada a pagar ao A. a retribuição devida pelo não gozo dos descansos compensatórios que seriam devidos pela prestação de trabalho suplementar em dias úteis.

Improcede, pois, esta pretensão do Autor.

Finalmente, o Recorrente alude nas conclusões do recurso ao seu direito ao horário de trabalho nas condições individualmente acordadas, isto é, sem obrigatoriedade de prestação de trabalho nos dias feriados.

A verdade, porém, é que, analisando os factos provados, deles não emerge que tenha sido individualmente acordado o regime de trabalho sem obrigatoriedade de prestação de trabalho em dias feriados, o que desde logo faz improceder esta pretensão.

E o facto de durante alguns anos o A. ter prestado trabalho nesse regime – sem obrigatoriedade de prestação de trabalho nos dias feriados – não lhe confere o direito à inalterabilidade desse regime de prestação de trabalho.

Com efeito, está provado que a Recorrida comunicou a todos os trabalhadores que as dispensas de trabalho nos feriados passariam a ter carácter rotativo a partir de 1.01.2003, tendo o Autor tomado conhecimento desta comunicação em 27.12.2003.

Nos termos do art. 39º da LCT compete à entidade patronal, dentro dos limites decorrentes do contrato e das normas que o regem, fixar os termos em que deve ser prestado o trabalho, podendo elaborar regulamentos internos de onde constem as normas de organização e disciplina do trabalho.

Aquela comunicação configura o estabelecimento de um regulamento a que foi dada publicidade interna e de que o A. tomou efectivo conhecimento em 27.12.2002, nada tendo reclamado no subsequente prazo de 30 dias.

Assim, nos termos do art. 7º da LCT, é de presumir a adesão tácita do trabalhador a esse novo regime de trabalho, razão pela qual não assiste ao Recorrente o direito que ora reclama.

DECISÃO:

Nos termos expostos, acorda-se:

A) Em julgar nula a decisão recorrida;

B) Conhecendo directamente dos pedidos, julga-se a acção parcialmente procedente e condena-se a Ré a fazer incidir na retribuição das férias e nos subsídios de férias e de Natal do Autor, relativamente aos anos de 1998 a 2002, as importâncias por ele efectivamente auferidas a título de subsídio de agente único, cujo cálculo deverá ser efectuado segundo a média das quantias auferidas nos doze meses imediatamente anteriores ao vencimento de cada uma daquelas prestações, cujo apuramento se relega para o incidente de liquidação.

C) Absolve-se a Ré quanto aos demais pedidos.

D) Custas da acção e do recurso a cargo do A. e da R. na proporção do decaimento.

Lisboa, 28 de Abril de 2010

Seara Paixão

Ferreira Marques

Maria João Romba