Quem foi o relator do acórdão 2499/08.8TAPTM.E1?

O relator foi José Maria Martins Simão, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 2499/08.8TAPTM.E1?

O acórdão foi proferido em 28 de junho de 2011.

2499/08.8TAPTM.E1

Sumário

I – A obtenção das imagens da testemunha e do arguido através do videograma, instalado pela assistente tendo em vista a identificação dos autores do dano provocado na porta de entrada da sua habitação, não constitui um método proibido de prova, dado que existe uma causa de justificação para a sua obtenção, isto é, visava documentar uma infracção criminal e não diz respeito ao «núcleo duro da vida privada» da pessoa visionada. II – A conduta da assistente constitui um meio necessário e apto ao exercício do seu direito de defesa pelo que está excluída a ilicitude da mesma.

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: I – Relatório Por decisão de 27 de Maio de 2010, proferida no processo comum singular com o número acima indicado do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Portimão, o arguido D, id. a fls. 241, foi condenado pela prática de um crime de dano p. e p. no art. 212º, nº 1 do C. Penal na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à razão diária de 6 €. Inconformado o arguido recorreu, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões: “1ª- O Tribunal “ a quo” condenou o arguido D, como melhor consta da referida sentença, na pena de 180 dias de multa, à razão diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz um total de 1.080,00 (mil e oitenta euros), pela prática de um crime de dano, p. e p. pelo art. 212º do C. Penal; 2ª- Não se conforma, no entanto, o mesmo arguido com o teor de tal sentença, já que entende que a mesma enferma de vícios; 3ª- Na verdade e conforme resulta expressamente da sentença recorrida, o Tribunal “ a quo” fundamentou essencialmente a decisão que ora se põe em crise no depoimento prestado pela testemunha C em audiência de discussão e julgamento. 4ª- Tal como o arguido, ora recorrente, alegou durante a fase da audiência de julgamento, tal depoimento não poderia ser validamente utilizado como meio de prova, já que a identificação da referida testemunha foi obtida exclusivamente mediante uma gravação vídeo efectuada pela assistente que é manifestamente ilegal, por não respeitar as normas legais sobre a recolha de imagens vídeo em espaços fechados. 5ª- Assumindo tais imagens a natureza de método proibido de prova, considera o ora recorrente que tal nulidade inquina inevitavelmente o depoimento prestado pela identificada testemunha, já que a sua identificação fez-se exclusivamente através do citado videograma; 6ª- Não pode o arguido aceitar, como se decidiu na sentença recorrida, que estando aqui em causa uma gravação em que a pessoa filmada não põe em causa a obtenção das imagens, nem expressa nem tacitamente, seja de considerar que a mesma deu o consentimento a posteriori para utilização das mesmas imagens. 7ª- Acresce que a haver consentimento da citada testemunha, ele teria que ser expresso, o que manifestamente não sucedeu no caso dos presentes autos. 8ª- Andou mal o tribunal “ a quo”, pois deveria ter considerado que o depoimento da testemunha C não poderia ser valorado por a mesma testemunha ter sido identificada através de um videograma obtido de forma ilegal. 9ª- Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal “ a quo” o artigo 126º, nº1 do CPPenal; 10ª- Considera o arguido que o tribunal “ a quo” incorreu em erro notório no julgamento da matéria de facto, ao dar como provado que com a sua alegada conduta, o arguido terá provocado danos na porta da habitação da ofendida, que ficou amolgada; 11ª- O arguido, ora recorrente, não pode concordar nem tão pouco aceitar o julgamento da matéria de facto efectuado pelo Tribunal “ a quo”, no âmbito dos presentes autos, no que diz respeito ao dano, na porta da habitação da ofendida e que foi dado como provado em consequência da sua alegada conduta; 12ª- Incorreu assim o Tribunal “a quo” numa nulidade insanável, que acarreta a nulidade parcial da douta sentença condenatória e que deve ser conhecida em sede de recurso – art. 379º, nº 2 do CPP. 13ª- Desde logo, as declarações prestadas pela assistente A em sede de audiência de discussão e julgamento impunham decisão diversa. 14ª- Declarou a mesma que ouviu um estrondo na sua porta e que a mesma terá ficado danificada e, quando questionada sobre o grau dos danos provocados na porta, declarou a mesma assistente que “(…) não sei como está a porta (…) Pedi um orçamento para substituição e não para reparação(…)” (Declarações da Assistente, 10`51´´); 15ª- Da mesma forma, a testemunha de acusação C descreveu igualmente no seu depoimento que a porta estaria danificada. Instado a descrever quais os danos sofridos pela porta, referiu a mesma testemunha que “(…) não sei como está a porta por dentro (…) Não está como estava. Não chamamos ninguém para ver a porta (…)” (Depoimento da citada testemunha, 11`48”); 16ª- De acordo com os depoimentos referidos e com as passagens que se deixaram transcritas, deveria o Tribunal “ a quo” ter dado como provado que a porta da habitação da assistente ficou com danos indeterminados, não tendo sido possível descortinar, da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, quais as verdadeiras consequências da alegada conduta do arguido; 17ª- Considera assim o arguido que o Tribunal recorrido efectuou um julgamento incorrecto da matéria de facto no âmbito dos presentes autos, impondo-se assim uma reapreciação da prova gravada; 18ª- Entende o recorrente que a sentença condenatória proferida pelo tribunal “ a quo” encontra-se afectada, de forma irremediável, por erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº 2 al. c) do CPP), que deverá dar lugar ao reenvio do processo para novo julgamento – art. 426º, nº 1 do CPP.; 19ª- Entende assim e por consequência o ora recorrente, que tal erro impõe uma reapreciação, sem sede de recurso, da prova gravada; 20ª- Acresce que ainda que assim se não considerasse, a conduta do arguido não preenche os elementos típicos do crime de dano, tal qual está previsto e definido no artigo 212º, nº 1 do C.Penal. 21ª- Da matéria de facto dada como provada em sede de audiência de discussão e julgamento, resulta que o arguido terá provocado estragos na porta da ofendida, que terá ficado amolgada (vide facto 5 da matéria dada como provada); 22ª- Resulta igualmente que a alegada conduta do mesmo arguido não terá inutilizado a fechadura da porta da queixosa e que a mesma tenha deixado de funcionar (vide facto 3) da matéria de facto dada como não provada). Acresce que a própria sentença recorrida, na parte respeitante à motivação, diz expressamente que a assistente não logrou provar que a porta não tem arranjo e o valor do mesmo; 23ª- O Professor Doutor Manuel da Costa Andrade escreveu na anotação ao artigo 212º do C. Penal que “(…) se não constitui dano a frustração da função que não atinja a integridade física, também a inversa é verdadeira: não realiza o crime de Dano a lesão da integridade física que não atinge a função cometida à coisa pelo proprietário (…) (“Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial”, Coimbra, 1999, Vol. II, pág. 217); 24ª- Mais adiante, ainda em comentário ao mesmo preceito legal, continua o mesmo Ilustre Professor “(…) também não preenchem a factualidade típica do Dano as acções que, atingindo a integridade física da coisa, não põem em causa a sua função, isto é, não afastam nem reduzem a utilizabilidade que lhe foi destinada (…)” (ob. Cit., vol. II, pág. 218); 25ª- Ainda na mesma obra e tentando delimitar as condutas que no âmbito do crime de dano devem merecer tutela penal, cita o mesmo Professor um aresto do Tribunal da Relação de Lisboa (acórdão de 3-3-1998 in Colectânea de Jurisprudência 1998 – II, pag 141), onde se pode ler que não pertencem à área da tutela do dano as acções que “não impliquem destruição, inutilização ou desfiguração minimamente significativa”; 26ª- Citando ainda o mesmo acórdão, continua Costa Andrade: “(…) num caso em que alguém se limite a produzir meia dúzia de mossas na porta de entrada da residência da vizinha (…) é de repudiar que tais estragos possam considerar-se resultados tipicamente relevantes de um crime de dano (…)” (ob.cit, págs. 219 e 220). 27ª- Da matéria de facto dada com o provada não resulta que a alegada conduta praticada pelo arguido tenha inutilizado a porta da ofendida ou sequer que a mesma tivesse que ser substituída, por encontrar-se inutilizada, em consequência da conduta do arguido; 28ª- A sentença recorrida refere, aliás, relativamente a um orçamento apresentado pela assistente que, não é possível estabelecer um nexo de causalidade entre o acto praticado pelo arguido e o dano sofrido pela porta; 29ª- No caso dos presentes autos, é manifesto que a conduta imputada ao arguido – ainda que se considere que a porta da assistente ficou amolgada – não é suficientemente grave para preencher os elementos típicos do crime de dano; 30ª- Na verdade, não será uma mera amolgadela, cujo valor de reparação, nos termos da própria sentença recorrida, não foi possível apurar, que será suficiente para falarmos no preenchimento dos elementos típicos do crime de dano; 31ª- Deverá entender-se, outrossim, que a conduta do arguido não preencheu os elementos do tipo do art. 212º do C.Penal, já que, além de não ter inutilizado a porta do apartamento da assistente, não foi suficiente para que a mesma deixasse de continuar a desempenhar a sua função; 32ª- É, aliás, que a própria sentença recorrida diz expressamente que não foi possível estabelecer um nexo causal entre o alegado acto praticado pelo arguido e os danos provocados na porta; 33ª- Andou mal o Tribunal “ a quo”, pois considerou que a alegada conduta do arguido preencheu os elementos típicos do crime de dano. Deveria, ao invés, o Tribunal da 1ª Instância ter considerado que o acto alegadamente praticado pelo arguido não preenchia os elementos típicos do crime de dano, atentos os fundamentos e a doutrina supra invocados; 34ª- Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal “ a quo” o art. 212º, nº 1 do C.Penal. Nestes termos e nos melhores de Direito, que V. Exas, doutamente suprirão, deve a sentença recorrida ser revogada por uma outra que absolva o arguido do crime pelo qual foi condenado”. O Ministério Público respondeu ao recurso dizendo: “1ª- O depoimento da testemunha C foi validamente utilizado pelo Tribunal “ a quo”, e não enferma de qualquer nulidade. 2ª- As imagens captadas pela câmara de um particular não assumem a natureza de método proibido de prova. 3ª- As regras de proibição de prova, servindo a tutela dos direitos fundamentais, dirigem-se em primeira mão às instâncias de controlo (órgãos de polícia criminal e autoridade judiciária) e não a particulares. 4ª- O art. 79º, nº 2 do Código Civil, não proíbe a recolha de imagem, mas sim a sua difusão, sendo que este preceito afasta a ilicitude do art. 199º, nº 2 do CPP. 5ª- À luz do art. 126º, nº 3 do CPP, não existe in casu qualquer intromissão na vida privada atento as circunstâncias em que as mesmas foram recolhidas. 6ª- O arguido não foi directamente identificado através das imagens recolhidas. 7ª- O efeito-à-distância não atinge as declarações livres e auto-responsáveis da testemunha, sujeita ao contraditório. 8ª- A decisão recorrida não enferma do vício alinhado no art. 410º, nº 2, al.c), do CPP. 9ª- Assim, a decisão recorrida, também, não está ferida de erro de julgamento da matéria de facto, art. 412º, nº 3 do CPP. 10ª- Segundo o princípio da livre apreciação da prova, esta é apreciada de acordo com as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente – art. 127 do CPP. 11ª- Este princípio do processo penal é apoiado por outros dois, de grande importância: o da oralidade e o da imediação, os quais permitem avaliar, o mais concretamente possível, a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais. 12ª- Os factos provados em julgamento e praticados pelo arguido preenchem todos os elementos (objectivos e subjectivos) do tipo legal de crime pelo qual o arguido foi julgado e condenado. 13ª- O Tribunal a quo fez uma correcta interpretação e aplicação da lei, nomeadamente dos arts. 212º, nº 1 do C.Penal, 126º, 127º, 410º, nº 2 al. c) e 412º nº 3 do CPPenal. 14ª- Não se mostram, pois, violados, por qualquer forma, os arts. 212º, nº 1 do C.Penal, 126º, 127º, 410º, nº 2, al. c) e 412º nº3, do CPPenal. Nestes termos, deverá ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida”. A assistente respondeu ao recurso dizendo: “1. O recorrente alega em síntese que o tribunal “ a quo” valorou o depoimento da testemunha C identificado através dum viodeograma obtido de forma ilegal, violando assim o art. 126º, nº 1 do CPP. 2. O Tribunal “ a quo” incorreu em erro notório na apreciação da prova nos termos do art. 410º, nº 2 al. c) do CPP, devendo haver lugar ao reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art. 426º, nº 1 do CPP. 3. A porta da assistente apenas ficou amolgada e em sentença não foi possível apurar o valor da reparação, o que não é suficientemente grave para preencher os elementos típicos do crime de dano, devendo ter sido entendido que a conduta do arguido não preencheu os elementos tipos do crime, violando assim o Tribunal “a quo” o art. 212º do C.Penal. 4. Não assiste razão alguma ao recorrente para por em causa o bom fundamento e a irrepreensível correcção da sentença recorrida. 5. As imagens gravadas não constituem prova nos presentes autos e o que a assistente recolheu e visionou foram as imagens da testemunha C e é esta que posteriormente identifica o recorrente/arguido, pois, não foi identificado no videograma devido ao capuz. 6. A testemunha C não se opôs a que tivesse sido filmado e por esse meio identificado e posteriormente ouvido, consentindo “ a posteriori” na gravação das imagens. 7. Foi o depoimento desta testemunha que o d. tribunal valorou e apreciou livremente nos termos do art. 127º do CPP. 8. Poderá considerar-se lícita a recolha de imagens mediante gravação vídeo, apesar de efectuada sem consentimento do visado e de se presumir contra a sua vontade (do titular do direito à imagem), por, no seu entender, se justificar face a “razões de justiça e em face da necessidade de carrear provas para o processo penal” – cfr. arts. 31º nº 1 do C.Penal, e 79º nº 2 do Código Civil. (cfr. Ac. STJ de 20/06/01 – SASTJ, nº 52, 46). 9. É admissível a recolha de imagens desde que seja para identificar os danos na sua propriedade e para proteger os seus bens. Cfr Acórdão da Relação de Lisboa com o Proc. nº 10210/2008-9 de 29-05-2009 in www.dgsi.pt. 10. É, pois, relevante o circunstancialismo em que a assistente se encontrava aquando da colocação da câmara, quer por haver sofrido ameaças e danos por parte do arguido, actos cuja prática levou a que o mesmo fosse condenado já em 2007, quer por posteriormente, em 22 de Julho de 2008 a porta da sua habitação ter sido danificada através de objecto desferido contra a mesma na sequência de uma queixa que esta havia efectuado à PSP por causa do barulho proveniente do Bar do Recorrente, a qual teve de ser substituída: 11. O acto da assistente configura um meio necessário e apto a repelir a agressão ilícita da sua propriedade, pelo menos dissuasor, o que exclui a ilicitude. 12. Nos termos do art. 31º do C. Penal, quando a ilicitude (captação não consentida de imagens) for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade, o facto deixa de ser criminalmente punível. 13. Não houve qualquer violação pelo Tribunal “ a quo” do art. 126º, nº 1 do CPP. 14. Quanto ao erro notório na apreciação da prova: a convicção do recorrente apenas diverge no seu entendimento daquele tido pelo julgador mas a este não se pode sobrepor. 15. Os vícios do art. 410º, 2 do CPP não podem ser confundidos com as divergências existentes entre a prova produzida em audiência, a convicção pessoal do recorrente e a convicção que o Tribunal forme sobre os factos no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127º do CPP. 16. O Tribunal deu como provado que “O arguido provocou estragos na porta da habitação da Ofendida, que ficou amolgada.” Convicção esta que resulta claramente do depoimento da ofendida e da testemunha C. 17. A assistente nos excertos das declarações transcritas pelo recorrente, apesar de ter dito não saber como estava a porta por dentro sabia que a mesma tinha sofrido estragos e estava amolgada. Minuto 5`40” do seu depoimento “ aporta está irrecuperável porque a parte da frente da porta está amachucada.” (…) tem de ser substituída (…) porque para já o meu marido é que a tentou arranjar para nós conseguirmos ficar dentro de casa fechados, levamos a noite inteira e o outro dia a arranjar. A Porta fechava-se bem e agora custa a fechar…”. 18. A testemunha C no seu depoimento ao minuto 17`50” disse expressamente que “…..a porta está amolgada…” 19. Jurisprudência relevante a respeito do princípio da livre apreciação da prova: Ac. Da RP. De 25/2/09 – Rec. Nº 7392/08-4 e Acórdão do Tribunal Constitucional e 19-11-96, in BMJ, 461, 93. Há um equívoco frequente nos recursos que alegam vícios do nº 2 do art. 410º do CPP entre a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e o exercício do que corresponde ao princípio da livre apreciação da prova. Não se trata de impugnar a convicção adquirida pelo Tribunal. 20. Equívoco em que o recorrente incorre. 21. A d. sentença recorrida não enferma de erros notórios na apreciação da prova, pois, a matéria de facto provada e não provada é clara e precisa e encontra-se em consonância com a pormenorizada e lógica motivação, não se podendo retirar do texto daquela conclusão contrária à exposta pelo Tribunal “ a quo”. 22. Não violou o Tribunal “a quo” o art. 410º, nº 2 al. c) do CPP e por conseguinte não há lugar à reapreciação da prova gravada. 23. Quanto à falta de preenchimento dos elementos típicos do crime de Dano: Ao contrário do alegado pelo recorrente, o dano provocado constitui matéria provada “O arguido provocou estragos na porta da habitação da ofendida, que ficou amolgada. 24. O nexo de causalidade pressupõe que entre os fenómenos se estabeleça um nexo causal entre relação de causa e efeito e a referência feita à falta de nexo causal é-o tão só e apenas relativa à quantificação dos danos causados pela conduta do Recorrente/arguido e não à falta de nexo entre essa conduta e a provocação de danos. A quantificação foi remetida para liquidação em execução de sentença. 25. Não obstante, a inexistência de dano é irrelevante. Cfr. Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, artigos 202º a 307º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, 1999, pág. 207, «embora o prejuízo patrimonial configure uma consequência ou efeito normal do Dano, tal não é inevitável nem necessário. Pode consumar-se o crime de Dano sem que tenha como reflexo um prejuízo patrimonial. “Isto é, a existência de prejuízo patrimonial não releva, minimamente, para a afirmação de que foi cometido um crime de dano (art. 212º, nº 1 do C.Penal). (…) “Ademais, o valor desse prejuízo não tem relevo para fazer intervir o princípio do limiar da dignidade penal, pois, para isso, releva o valor (algum) da coisa e o relevo da conduta lesiva”. 26. No caso sub júdice releva quer o valor da porta quer a conduta lesiva do recorrente/arguido. 27. Andou bem o Tribunal “ a quo” quando considerou preenchidos os elementos típicos do crime de dano não tendo este violado o art. 212º, nº 1 do C.Penal, devendo ser mantida a d. decisão proferida pelo Tribunal “ a quo”. Termos em que julgando improcedente o recurso interposto pelo D e confirmando-se a douta sentença recorrida farão V. Exas a acostumada Justiça”. Nesta Relação, a Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu o seu douto parecer -se no sentido de ser negado provimento ao recurso. Observado o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.Penal, o arguido não respondeu. Procedeu-se a exame preliminar. II- Fundamentação Questão previa: No decurso da audiência de julgamento foi posta em causa a admissibilidade da prova resultante do depoimento da testemunha C questão que importa agora apreciar antes de mais. Vem o arguido alegar que, de acordo com as declarações da assistente e da testemunha C, esta testemunha foi identificada a partir de uma gravação vídeo efectuada pela assistente, no pátio interior do prédio que dá acesso à porta de entrada da sua fracção autónoma. Que a gravação, de acordo com as declarações da assistente é ilegal pois não respeita as regras legais que presidem à recolha de imagens vídeo em espaços fechados. Que as imagens obtidas violam o direito à imagem e à privacidade de qualquer pessoa que seja filmada no local. Que as gravações vídeo foram a única forma de identificar a testemunha pelo que sendo a recolha de imagens no caso, um método proibido de prova o depoimento da testemunha está inquinado pela nulidade daquela não podendo ser utilizado. O MP pronunciou-se no sentido de a prova testemunhal resultante do depoimento da testemunha C ser legalmente admissível e considera que a recolha de imagens efectuada pela assistente é, de acordo com a jurisprudência maioritária válida donde não ter lugar e aplicação a teoria de árvore envenenada como pretende o arguido. Por sua vez a assistente alega que as imagens obtidas não constituem prova nos autos. Que o depoimento da testemunha tenha sido o único meio de identificação do arguido. Que a prova produzida não está ferida de nulidade. Apreciando temos: - Segundo as declarações da assistente, esta instalou o sistema de vídeo vigilância na porta de entra da sua residência sem dar cumprimento aos formalismos legais e por uma questão de segurança visando identificar o autor dos danos de que vinha a ser vítima. Segundo referiu a porta já havia sido anteriormente danificada. Também resulta das declarações da assistente que não havia nenhum aviso de existência de Câmara de vigilância e que a mesma passa despercebida. Resulta ainda das declarações da assistente e bem assim dos autos de inquérito, que a testemunha C foi identificada através dos videogramas obtidos pela câmara colocada pela assistente a qual cobria o espaço em frente à sua porta e abrangia a entrada do elevador. Resulta ainda das declarações da assistente que a testemunha C vinha acompanhada de um indivíduo com a cara e cabeça tapados por uma passa montanhas. Importa antes de mais apreciar se a gravação feita pela assistente é ou não ilícita e se a prova produzida pela testemunha é ou não admissível. Vejamos: É consabido que as proibições de prova assumem um papel de tutela dos direitos fundamentais (vd. a este propósito a posição do Professor Manuel Andrade in “Proibições de Prova em Processo Penal”). A Constituição vigente considera relevantes estes direitos quer nas relações entre particulares e o Estado quer nas relações entre particulares (artº 18º nº1) Acontece que nem todas as normas constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias são por si só exequíveis, foi necessário recorrer a soluções legislativas ordinárias para a concretização de tais direitos mormente em sede de vinculação dos particulares àqueles direitos. Temos assim que as regras de proibição de prova constitucionalmente definidas ou concretizadas pelo legislador ordinário quer na Lei Adjectiva quer na Substantiva, Penal, tutelando os direitos fundamentais dirigem-se à partida aos investigadores, ministério público e juiz. Estamos neste momento a pensar nas normas contidas no artº 34º nº4 da CRP, 187 e 188º do CPP e 6º da Lei 5/2002 de 11/1. Assim, ao prescrever a proibição de prova obtida mediante intromissão na vida privada sem o consentimento do respectivo titular, o artº 126º nº3 do CPP indica o dever dos investigadores e autoridades judiciárias respeitarem as normas que excepcionalmente autorizam restrições aos direitos fundamentais tendo em vista a perseguição criminal. No que concerne aos particulares, os seus deveres de respeito pelos direitos pessoais consagrados constitucionalmente encontram-se concretizados na legislação ordinária, não decorrendo de nenhuma norma processual penal. Assim, e no que respeita às provas obtidas pelos particulares, e no âmbito da referida intromissão na vida privada, há que atender à tipificação dos ilícitos penais previstos no Código Penal, ilícitos estes que tutelam aquele direito fundamental. No caso em apreço as imagens (videogramas) foram obtidas pela assistente através de câmara de vigilância particular em desrespeito pela legislação de protecção de dados mais precisamente a Lei 67/98 aplicável à videovigilância nos termos do seu artº 4º nº4, sendo certo que desta legislação não decorre a licitude ou licitude penal na recolha ou utilização de imagens. È no âmbito do Código Penal – artº 199º - que se encontra tipificado o crime de gravações ou fotografias ilícitas. Nos termos do nº2 deste artigo é punido “quem, contra a vontade, fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos”. Temos como assente face às declarações da assistente que só a testemunha era identificável e esta, como resulta do processo, nunca se insurgiu contra o facto de ter sido filmada pelo sistema de videovigilância e por esse meio identificada e posteriormente ouvida. Já o arguido, não identificado no videograma devido ao seu capuz, dizem-nos as regras da experiência que não desconhecia a existência da câmara atento a sua preocupação em usar o passa montanhas. Afigura-se-nos, salvo melhor opinião, que no caso em apreço a testemunha visionada, ao não pôr em causa a gravação da sua imagem deu, embora a posteriori, o seu consentimento. Por pertinente dir-se-á no entanto, que tem sido entendimento da jurisprudência não constituir crime a obtenção de imagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa para tal procedimento ( in casu: estado de necessidade e legítima defesa), designadamente quando enquadradas em lugares públicos. Por outro lado, atento o princípio de que o ordenamento jurídico deve ser encarado no seu conjunto há que atender ao disposto no artº 79º nº2 do Código Civil. Neste normativo está prevista a desnecessidade de consentimento da pessoa retractada quando assim justifiquem exigências de polícia ou de justiça. Ora dispõe o artº 31º nº1 do CP que o facto não é criminalmente punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade. Esta norma do Código Civil afasta assim a ilicitude dos artºs 199º e do CP e 167º do CPP e não ofende a Constituição. Dir-se-á finalmente que os videogramas em causa não constituem qualquer crime de devassa da vida privada pois que não foram obtidos no contexto das esferas privadas e intimas dos visados. Em face do exposto é de concluir que o uso por parte da assistente das imagens captadas, porque limitada à identificação dos autores do dano provocado na sua porta e porque enquadradas temporalmente quanto ao momento da sua prática configura um meio necessário e apto ao exercício do seu direito de defesa, donde, excluído de ilicitude. Consequentemente, é de atender nos presentes autos ao depoimento da testemunha C, identificada através dos videogramas improcedendo assim o requerido pelo arguido. PROVOU-SE: - No dia 27 de Março de 2009, cerca das 02h00, o arguido, acompanhado de C, entrou no elevador do prédio do Edifício Belo Horizonte, (…), tendo imobilizado o elevador em frente ao apartamento da queixosa A. - Nessa altura o arguido tapou o rosto com um passa montanhas, ficando apenas com a zona dos olhos visível, e disse a C para segurar na porta do elevador e não a deixar fechar ao que este anuiu por desconhecer o que o arguido pretendia fazer. - O arguido saiu então do elevador levando consigo um objecto semelhante a uma botija de gás e com ele desferiu pancadas na porta da assistente. - Seguidamente proferiu as seguintes expressões: “ esta velha tá-me a dar cabo da vida”. - O arguido provocou estragos na porta da habitação da ofendida, que ficou amolgada. - O arguido praticou os factos após queixas da ofendida relacionadas com o barulho da música proveniente do bar que explora no referido prédio. - A porta da habitação da queixosa já anteriormente havia sido danificada no dia 22 de Julho de 2008, na sequência de uma queixa que a mesma havia efectuado à PSP por causa do barulho proveniente do bar do arguido. - O arguido agiu de forma deliberada livre e consciente e com o propósito de causar danos na porta da queixosa o que logrou conseguir. - O arguido sabia ser a sua conduta punível. - O arguido regista antecedentes criminais, já foi julgado e condenado em 22-06-2007 por crime de coacção grave na forma tentada. - O arguido tem um rendimento mensal de 700€ e como habilitações a 4ª classe. Não se provou: - Que o arguido tenha colocado luvas nas mãos; - Que o arguido se tenha dirigido depois de sair do elevador, a uma pequena arrecadação e pegado no objecto semelhante a uma botija de gás; - Que o arguido tenha inutilizado a fechadura da porta da queixosa; e que a mesma tenha deixado de funcionar; - Que o arguido tenha praticado os factos devido a queixas da queixosa relacionadas com o barulho de música proveniente do bar. - Que a queixosa e assistente tenha tido um prejuízo de 1.460€. -Que a atitude do arguido tenha causado vexame à assistente; que esta tenha sentido mau estar perante a vizinhança na sequência do sucedido e tenha sido abordada por uma grande parte da vizinhança, mais de uma dezena de vezes, que queriam saber as razões e motivações do arguido e ter tido de defender o seu nome perante todos. - Que esta situação tenha sido humilhante e vexatória e lhe tenha causado uma situação nervosa crónica afectando o seu bem-estar físico e psíquico e posto em causa o bom nome, honra e bem estar da assistente. Motivação O tribunal formou a sua convicção para dar como provada e não provada a matéria acima descrita, após a análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, segundo o princípio da sua livre apreciação e as regras da experiência. O arguido prestou declarações onde referiu a sua situação pessoal e negou a prática dos factos que lhe vêm imputados. A assistente nas suas declarações referiu ter sentido um estrondo, ter visionado o filme da câmara de vídeo que haviam instalado na porta por já anteriormente a porta ter sido danificada, e viram dois indivíduos um deles com cara tapada. Que a porta foi danificada e tem de ser substituída; não sabe se tem arranjo. Que tem medo do arguido que a insulta e já ameaçou de morte. A testemunha C referiu no seu depoimento que o arguido o chamou para ir com ele. Que o arguido levava uma botija não sabe se de gás ou de cerveja. Subiram no elevador; pararam o arguido colocou um gorro negro. Pediu-lhe para agarrar a porta, saiu e bateu com a botija na porta do apartamento. Na altura não sabia de quem era o apartamento. Que o arguido referiu: esta velha dá-me cabo da vida” Que já passava da meia noite. Esta testemunha manteve o seu depoimento na acareação que teve lugar com o arguido. A testemunha C, marido da assistente referiu que normalmente sempre que há queixas contra o arguido surgem problemas. Que deram pancadas na porta do apartamento, seriam cerca das 2 horas da madrugada. Que na filmagem identificaram a anterior testemunha (C). Que a porta ficou danificada, não sabe como está por dentro; julga que não deve ter arranjo. I, filho da assistente referiu no seu depoimento como testemunha que a mãe tem sido objecto de ameaças por parte do arguido o qual já foi inclusive condenado e que a situação se vai agravando. Foram ainda ouvidas como testemunhas os agentes da PSP (…), que tiveram contacto com os factos através do inquérito e que referiram ter a assistente um fotograma que permitiu a identificação da testemunha Ce do seu depoimento chegaram ao arguido. A convicção do tribunal para dar como provada a matéria supra resultou do depoimento da testemunha C, depoimento isento e seguro, no qual identificou o arguido como sendo a pessoa que acompanhou e praticou o facto danoso. Foi evidente no seu depoimento que desaprovou a conduta do arguido, tendo mesmo referido ter ficado surpreendido com o acto e se insurgido contra o mesmo. A matéria dada como não provada resulta da falta de prova em audiência. De salientar a matéria respeitante ao pedido de indemnização cível sendo de referir a este propósito que não logrou a assistente provar que a porta danificada não tem arranjo nem o valor do mesmo. A assistente juntou inicialmente como seu pedido de indemnização uma factura recibo datada de 29-07-2008 no valor de 1.350€ respeitante ao preço e colocação de uma porta de segurança. Torna-se evidente que pela data se trata do preço da porta que veio a ser mais tarde, mais precisamente em Março de 2009 danificada pelo arguido. Este documento não permite concluir, como é evidente, que a porta danificada o foi de forma irreparável e que a mesma tem de ser substituída, logo não prova o valor do dano sofrido. A assistente veio durante a audiência de julgamento juntar orçamento de reparação da porta, agora datado de 31 de Março de 2010, ou seja, elaborado um ano após os factos constantes da acusação. Na mesma refere dois valores, um de reparação no valor de 800€ mais IVA e outro respeitante ao valor de uma porta nova referindo o valor de 1.250€ mais IVA. Este orçamento parece admitir a reparação da porta mas, atento a sua data e sem mais qualquer outro elemento probatório não permite estabelecer o nexo de causalidade entre o acto praticado pelo arguido e o dano sofrido na porta, tanto mais que o mesmo foi elaborado como refere o documento que o remete, com base numa fotografia que se desconhece, não tendo consequentemente o autor do orçamento analisado, in loco, a porta danificada. Já no que concerne aos danos de natureza não patrimonial, nada se provou sendo certo que se não vislumbra como o dano na porta pode atingir a imagem da assistente, nem como o facto de ser questionada pela vizinhança, facto que se não provou, poderia causar-lhe vexame e ofensa ao seu bom nome. O seu estado crónico de nervosismo também não se provou. Finalmente atendeu-se ao CRC do arguido no que concerne aos seus antecedentes criminais, para além da documentação junta pela assistente e já referida. III- Apreciação do Recurso O objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação, artºs 403º, nº 1 e 412ºnº 1 do CPP. As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito, por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458, 98). Perante as conclusões do recurso a questão a decidir são as seguintes: 1ª- Da violação das normas legais relativas à proibições de prova; 2ª- Do erro notório na apreciação da prova; 3ª- Da impugnação da matéria de facto; 4ª- Se estão preenchidos os elementos constitutivos do crime de dano previsto no art. 212º nº 1 do Cód. Penal. 1ª- Da violação das normas legais relativas à proibição de prova. O recorrente alega que o tribunal violou as normas legais relativas à proibição de prova, art. 126º nº 1 do C.PPenal, ao fundamentar essencialmente a decisão no depoimento da testemunha Carlos Alberto Gaspar. Mais refere que, tal depoimento não podia ser validamente utilizado como meio de prova, uma vez que a identificação da testemunha foi obtida exclusivamente através da gravação vídeo, que é manifestamente ilegal, por não respeitar as normas legais sobre a recolha de imagens em espaços fechados. Entende ainda que, a recolha de imagens é uma prova proibida, que é nula, que acarreta a nulidade do depoimento da testemunha Carlos Gaspar. Vejamos. As provas têm como função a demonstração da realidade dos factos, art. 341º do Código Civil. Os meios de prova são, por um lado, os elementos de que o julgador se pode servir para formar a sua convicção acerca de um facto; são os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher provas. Constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou medida de segurança aplicáveis (art. 126º nº 1 do CPPenal). Por outro lado, estabelece o nº 8 do art. 32º da Constituição: “ são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”. Daqui se infere que a nossa lei constitucional, como forma de garantir a defesa dos direitos, liberdades e garantias que consagra, impõe limites à validade dos meios de prova. Em obediência a tal orientação constitucional, estabelece o art. 125º do CPPenal que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei. Por sua vez, o nº 1 do art. 126º do CPPenal estabelece que “são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas. Nulas serão, ao abrigo do nº 3 do mesmo preceito, também as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular. O art. 26º nº 1 da Constituição consagra o direito à imagem e à reserva da intimidade da vida privada. No direito à imagem está implícito, designadamente, o direito de cada um a não ser fotografado ou filmado sem o seu consentimento. A lei fundamental no art. 18º nº 2 admite a restrição dos “direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Pese embora os princípios gerais acima referidos, a própria Constituição admite excepções. Uma dessas excepções está prevista no art. 167º do CPPenal que dispõe: “1- As reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo electrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal. 2- Não se consideram, nomeadamente ilícitas para os efeitos previstos no número anterior as reproduções mecânicas que obedecerem ao disposto no título III deste Livro” Significa isto que o regime da legalidade da prova, ao estabelecer proibições de produção ou valoração da mesma comprime o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127º do CPPenal. Acresce que, no caso de estarmos perante uma prova proibida, tal consubstancia uma nulidade que deve ser oficiosamente conhecida e declarada em qualquer fase do processo, tratando-se pois de uma nulidade insanável. No caso concreto, as imagens recolhidas pela assistente só não poderão ser valoradas como meio de prova se a sua obtenção constituir um ilícito criminal, por isso, importa apurar se a conduta da assistente integra um ilícito desta natureza. A assistente instalou o sistema de vídeovigilância na porta de entrada da sua residência por uma questão de segurança, uma vez que visava identificar o autor dos danos de que vinha a ser vítima. A porta já havia sido danificada, no dia 22 de Julho de 2008, na sequência de uma queixa que a mesma havia efectuado à PSP, por causa do barulho proveniente do bar do arguido. No dia 27 de Março de 2009, o arguido praticou os factos constantes da matéria provada. Através do sistema da gravação vídeo foi identificada a testemunha C, que por sua vez identificou o arguido. As imagens foram obtidas pela assistente através de câmara de vigilância particular, em desrespeito pela legislação de protecção de dados designadamente a Lei nº 67/98, aplicável à videovigilância nos termos do art. 4 nº 4 do C.Penal mas, desta legislação não decorre a licitude ou ilicitude penal da recolha ou utilização de imagens. Há que averiguar se a recolha de imagens em questão preenche a previsão do art. 199º do C.Penal, relativo a gravações, fotografias e imagens ilícitas que tutela o direito à imagem. Nos termos do art. 199º nº 2 do C.Penal incorre neste crime quem “contra vontade fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos”. Tem sido entendimento da Jurisprudência que não constitui crime a obtenção de imagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa para tal procedimento (como por ex. estado de necessidade, legítima defesa) ou quando enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos, ou hajam ocorrido publicamente. O próprio art. 79º nº 2 do Cód. Civil prevê a desnecessidade de consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem exigências de polícia ou de justiça, o que, naturalmente também deverá ser extensível ao direito penal, face à sua natureza fragmentária e ao seu princípio de intervenção mínima. Consagrando o princípio de que o ordenamento jurídico deve ser encarado no seu conjunto, dispõe o art. 31º nº 1, do Cód. Penal, que o facto não é criminalmente punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica na sua totalidade. Quer isto dizer que as normas de um ramo de direito que estabelecem a licitude de uma conduta têm reflexo no direito criminal, a ponto de, por exemplo, nunca poder haver responsabilidade penal por factos que sejam considerados lícitos do ponto de vista civil. A justa causa apenas pode ser afastada pela inviolabilidade dos direitos humanos, designadamente, a inadmissibilidade de atentados intoleráveis à liberdade, dignidade e integridade moral das pessoas, como seja o direito ao respeito pela sua vida privada. Por maioria de razão se deverá estender ao direito penal o preceituado neste último segmento normativo, face à natureza fragmentária daquele ou ao seu correspondente princípio da intervenção mínima, resultante do art. 18º da CRP. Ora, o art. 79º nº 2 do Cód. Civil não só afasta a ilicitude dos arts. 199º do C.Penal e 167º do C.P.Penal, como também não é inconstitucional, uma vez que, embora comprima o direito à reserva da vida privada, não o faz de uma forma de todo intolerável, como parece evidente à luz do mais elementar bom senso. Por outro lado, a obtenção das imagens por parte da assistente, não constitui qualquer crime contra a devassa da vida privada, uma vez que com este ilícito pretende-se tutelar apenas o núcleo duro da vida privada e mais sensível de cada pessoa, como seja a intimidade, a sexualidade, a saúde, a vida particular e familiar mais restrita, que se pretende reservada e fora do conhecimento das pessoas o que não é o caso. No caso concreto, a porta da entrada da habitação da assistente já havia sido danificada, no dia 22 de Julho de 2008, na sequência de uma queixa que a mesma havia efectuado à PSP, por causa do barulho proveniente do bar do arguido e suspeitava que tal viesse a acontecer de novo. A assistente por causa de tal facto e tendo em vista a identificação do autor dos danos colocou uma câmara de vídeo, no pátio interior do prédio que dá acesso à porta de entrada da sua fracção autónoma. No dia 27 de Março de 2009, cerca das 2h 00, foi captada a imagem da testemunha Carlos Vitorino e do arguido que tapou o rosto com um passa montanhas, ficando apenas com a zona dos olhos visível e que com um objecto semelhante a uma botija de gás desferiu várias pancadas na porta da assistente. O arguido foi identificado pela testemunha C. Do exposto, infere-se que a obtenção das imagens da testemunha e do arguido através do videograma, instalado pela assistente tendo em vista a identificação dos autores do dano provocado na porta de entrada da sua habitação, não constitui um método proibido de prova, dado que existe uma causa de justificação para a sua obtenção, isto é, visava documentar uma infracção criminal e não diz respeito ao “núcleo duro da vida privada” da pessoa visionada. A conduta da assistente constitui um meio necessário e apto ao exercício do seu direito de defesa pelo que está excluída a ilicitude da mesma. Assim, nada impede que seja valorado o depoimento da testemunha Carlos Vitorino, identificado através de um videograma, uma vez que não foi violado o disposto no art. 126º do C.PPenal. 2ª- Do erro notório na apreciação da prova; O recorrente alega que a sentença recorrida padece do vício do erro notório na apreciação da prova, ao dar como provado que com sua conduta provocou danos na porta da habitação da ofendida, que ficou amolgada. Existe erro notório na apreciação da prova, no dizer de Simas Santos e Leal Henrique em “Recursos em Processo Penal”, Editora Rei dos Livros, 7ª Edição, 2008, pág 77, quando ocorre “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou (…) Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta da decisão recorrida, por si só ou conjugada como senso comum, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em critérios ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis”. Como resulta da letra do art. 410 nº 2 do CPPenal este vício, bem como os demais aí previstos têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência. Sendo assim, para a demonstração de tais vícios, não é possível o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão, designadamente declarações prestadas ou documentos juntos durante o inquérito, a instrução, ou até mesmo no julgamento (Ac. STJ de 19-12-90, BMJ 402, pág. 232, de 22-9-93, C.J. ano I, tomo III, pág. 210). O erro notório constitui, assim, um vício de raciocínio na apreciação da prova, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, em que as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu uma ilação contrária, logicamente impossível, tendo em conta a matéria de facto provada (Ac.STJ de 17 de Dezembro de 1977, B.M.J 407). Ora da leitura da decisão recorrida, e tendo em conta a matéria de facto dada como provada não se vislumbra que a prova revele claramente um sentido e que na sentença se tenha decidido de forma contrária, ou melhor que se tenha dado como provado que “ o arguido provocou estragos na porta da habitação da ofendida que ficou amolgada” e que a prova nos levaria a concluir de modo diferente. Inexiste, poiso vício e a nulidade invocadas pelo recorrente. 3ª – Da impugnação da matéria de facto O recorrente alega que não se provou que terá provocado danos na porta da assistente. Em processo penal, no que respeita à apreciação da prova vigora o princípio da livre apreciação da prova, segundo o qual, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Juiz, artº 127º do CPPenal. A livre apreciação da prova não se trata de uma operação puramente subjectiva, por meio da qual se chega a uma conclusão unicamente com base em impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas de uma valoração racional e crítica a efectuar, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, de forma a permitir objectivar a apreciação de modo que, a convicção pessoal há-de ser objectivável e motivável, capaz de se impor aos outros. Com este princípio estão intimamente relacionados, os da oralidade e da imediação. O primeiro exige que a produção da prova e a discussão, na audiência de julgamento se realizem oralmente, de modo que todas as provas (excepto, naturalmente, aquelas cuja natureza não o permite) terão de ser apreendidas pelo julgador por forma auditiva. O segundo, o da imediação, diz respeito à proximidade que o julgador tem com os intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova, através de uma percepção directa e formal. Estes princípios da oralidade e da imediação são muitos importantes para a apreciação da prova uma vez que, oferecem maiores possibilidades de certeza e da exacta compreensão dos elementos levados ao conhecimento do tribunal. Como salienta, o Professor Figueiredo Dias, in "Direito Processual Penal", Vol. I, pág. 233 e 234, " só os princípios da oralidade e imediação (---) permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles, por outro lado, permitem avaliar o mais concretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais". Os meios de que o tribunal da primeira instância dispõe para a apreciação da prova são diferentes dos que o tribunal de recurso possui, uma vez que a este estão vedados os princípios da oralidade e da imediação e é através destes que, o Juiz percepciona, as reacções, os titubeios, as hesitações, os tempos de resposta, a linguagem a voz, que hão-de constituir o acervo conviccional da fé e credibilidade que as testemunhas hão-de merecer. Neste sentido, se pronunciou o Ac.Rel. Porto de 5-6-02, in Procº nº 210320, in www.dgsi.pt, onde se escreve: ".... não podemos deixar de estar vinculados àquela situação de privilégio de que desfrutam os julgadores na primeira instância (....) o recurso não traduz uma repetição do julgamento, com análise de prova, mas sim um remédio para as situações que patenteiam erro de julgamento. Com efeito, o tribunal de recurso sofre um certo handicap relativamente ao tribunal perante o qual se produziu directamente a prova, onde têm pleno cabimento os princípios da imediação e da oralidade, complementados pelos do contraditório, livre apreciação da prova e in dubio pro reo. A prova escrita não consente a percepção do que aconteceu e não é escrito...os olhares, os esgares, as hesitações, o recato feito de personagem com papel bem desempenhado". Da aceitação destes princípios resulta que o tribunal de recurso não pode sindicar certos meios de prova, na medida em que foi relevante o funcionamento do princípio da imediação, no entanto, pode controlar a convicção do julgador da primeira instância quando ela se mostre contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos. Feitas estas considerações vejamos os factos: O tribunal considerou como provado que “o arguido provocou estragos na porta da habitação da ofendida”. O recorrente entende que o tribunal devia ter dado como provado que a “porta ficou com danos indeterminados, não tendo sido possível descortinar, da prova produzida em audiência, quais as verdadeiras consequências da alegada conduta do arguido”. Fundamenta o alegado nas declarações da assistente que disse que ouviu um estrondo na sua porta e que a mesma terá ficado danificada e quando questionada sobre os danos na porta declarou “(…) não sei como está a porta. (…) Pedi um orçamento para substituição e não para reparação (…) e da testemunha C que descreveu igualmente no seu depoimento que a porta estaria danificada e quando instado a descrever os danos disse: “(…) não sei como está a porta por dentro (…) Não está como estava. Não chamámos ninguém para ver a porta (…). A assistente apesar de ter dito não saber como estava a porta por dentro, isto não significa que não soubesse que a mesma tinha estragos e se estava ou não amolgada como se retira do seguinte excerto das suas declarações: “ a porta está irrecuperável porque a parte da frente da porta está amachucada” (…) tem de ser substituída (…) porque para já o meu marido é que a tentou arranjar para nós conseguirmos ficar dentro de casa fechados, levá-mos a noite inteira e no outro dia a arranjar. A porta fechava-se bem e agora custa a fechar…” A testemunha C no seu depoimento disse ao minuto 17´59 “…a porta está amolgada”. Destas declarações resulta de forma inequívoca que as consequências da conduta do arguido se traduziram no facto de ter provocado estragos na porta da habitação da ofendida, que ficou a amolgada, no entanto, não se apurou que o montante dos danos foi de € 1460,00 por isso, não nos merece reparo o ter considerado como provado o primeiro facto e o segundo como não provado. 3ª- Se estão preenchidos os elementos constitutivos do crime de dano. O recorrente alega que a matéria de facto provada não preenche os elementos do tipo do art. 212º do C.Penal já que a sua conduta, além de não ter inutilizado a porta do apartamento da assistente, não foi suficiente para que a mesma deixasse de continuar a desempenhar a sua função, e que própria sentença diz expressamente que não foi possível estabelecer um nexo causalidade entre o alegado acto praticado pelo arguido e os danos provocados na porta. Dispõe o art. 212º , nº 1 do Código Penal: “1- Quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”. Desta norma resulta que as modalidades de acção ou execução do crime de dano se traduzem em destruir, danificar, desfigurar, tornar não utilizável coisa alheia. A destruição é a forma mais intensa e drástica de cometimento da infracção. Determina a perda total da utilidade da coisa e implica, normalmente, o sacrifício da sua substância. Neste sentido “destruir” consiste em deitar abaixo, demolir, derrubar, arrasar, dar cabo de, fazer desaparecer, inutilizar, ou seja, traduz o caso que determina a imprestabilidade da coisa. A danificação abrange os atentados á substância ou à integridade física da coisa que não atinjam o limiar da destruição, podendo concretizar-se pela produção de uma lesão nova ou pelo agravamento de uma lesão preexistente. Configura, deste modo, um acto que causa uma “destruição parcial” da coisa. Constituem exemplos da danificação: o riscar ou partir as gavetas de um móvel; semear ervas daninhas ou espalhar produtos químicos contra indicados em terreno de cultivo; riscar ou amolgar um automóvel ou arrancar-lhe o emblema (vide, Manuel da Costa Andrade, em Comentário Conimbricense do Código Penal”, Vol. II, pág. 222). O “desfigurar” compreende os atentados à integridade física que alteram a imagem exterior da coisa, alterando-lhe os traços, como por exemplo pintar uma estátua. Por fim, o”inutilizar” abrange as acções que reduzem a utilidade da coisa segundo a sua função. Pode corresponder a uma lesão da substância ou da integridade física – como rasgar um vestido, partir o vidro de uma janela, cortar o fio de um telefone - casos em que se confundirá com a acção de danificar, ou em retirar uma parte ou peça da coisa ou inversamente ,acrescentar uma coisa ou substância perturbadora. Em síntese, a destruição, a danificação, o desfigurar ou a inutilização, total ou parcial abrangem todos os atentados à substância ou integridade física da coisa. Da matéria provada, dúvidas não existem que o arguido ao desferir pancadas contra a porta da habitação da ofendida com um objecto semelhante a uma botija de gás, no dia 27 de Março de 2009, pelas 2h00, provocou estragos naquela, que ficou amolgada, o que basta para integrar a modalidade típica “danificar”, não sendo necessário, como é óbvio que a porta deixasse de desempenhar a sua função como pretende o recorrente, para que existisse aquela modalidade típica. Alega ainda o recorrente que se diz expressamente na sentença, que não foi possível estabelecer um nexo causalidade entre o alegado acto praticado pelo arguido e os danos provocados na porta. Consta da fundamentação de facto o seguinte: « A assistente veio durante a audiência de julgamento juntar orçamento de reparação da porta, agora datado de 31 de Março de 2010, ou seja, elaborado, um ano após os factos constantes da acusação. Na mesma refere dois valores, um de reparação no valor de 800 € mais IVA e outro respeitante ao valor de uma porta nova referindo o valor de 1.250 € mais IVA. Este orçamento parece admitir a reparação da porta mas, atento a sua data e sem mais qualquer outro elemento probatório não permite estabelecer o nexo de causalidade entre o acto praticado pelo arguido e o dano sofrido pela porta, tanto mais que o mesmo foi elaborado como refere o documento que o remete, com base numa fotografia que se desconhece, não tendo consequentemente o autor do orçamento analisado, in loco a porta danificada». Destes dizeres não se pode concluir, como pretende o recorrente, que não há nexo de causalidade entre a conduta do arguido e os estragos na porta, mas sim, que não foi possível estabelecer tal nexo entre a conduta do arguido e o montante dos danos apresentado, através do orçamento datado de 31-3-2010, uma vez que este foi elaborado um ano após os factos terem ocorrido e ainda porque o autor do mesmo não analisou a porta “in loco”. O arguido agiu de forma deliberada livre e consciente com o propósito de causar danos na porta da assistente, o que conseguiu, bem sabendo que a sua conduta era punível. Estão, assim preenchidos todos os elementos constitutivos do crime de dano p. e p. no art. 212º nº 1 do C.Penal. IV- Decisão Termos em que acordam os Juízes desta Secção Criminal em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. Custas pelo arguido com taxa de justiça que fixamos em 4Ucs. Notifique. Évora, 28 de Junho de 2011 (José Maria Martins Simão – Maria Onélia Madaleno)

Sumário

I- A obtenção das imagens da testemunha e do arguido através do videograma, instalado pela assistente tendo em vista a identificação dos autores do dano provocado na porta de entrada da sua habitação, não constitui um método proibido de prova, dado que existe uma causa de justificação para a sua obtenção, isto é, visava documentar uma infracção criminal e não diz respeito ao «núcleo duro da vida privada» da pessoa visionada.

II- A conduta da assistente constitui um meio necessário e apto ao exercício do seu direito de defesa pelo que está excluída a ilicitude da mesma.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

Por decisão de 27 de Maio de 2010, proferida no processo comum singular com o número acima indicado do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Portimão, o arguido D, id. a fls. 241, foi condenado pela prática de um crime de dano p. e p. no art. 212º, nº 1 do C. Penal na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à razão diária de 6 €.

Inconformado o arguido recorreu, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões:

“1ª O Tribunal “ a quo” condenou o arguido D, como melhor consta da referida sentença, na pena de 180 dias de multa, à razão diária de € 6,00 (seis euros), o que perfaz um total de 1.080,00 (mil e oitenta euros), pela prática de um crime de dano, p. e p. pelo art. 212º do C. Penal;

2ª Não se conforma, no entanto, o mesmo arguido com o teor de tal sentença, já que entende que a mesma enferma de vícios;

3ª Na verdade e conforme resulta expressamente da sentença recorrida, o Tribunal “ a quo” fundamentou essencialmente a decisão que ora se põe em crise no depoimento prestado pela testemunha C em audiência de discussão e julgamento.

4ª Tal como o arguido, ora recorrente, alegou durante a fase da audiência de julgamento, tal depoimento não poderia ser validamente utilizado como meio de prova, já que a identificação da referida testemunha foi obtida exclusivamente mediante uma gravação vídeo efectuada pela assistente que é manifestamente ilegal, por não respeitar as normas legais sobre a recolha de imagens vídeo em espaços fechados.

5ª Assumindo tais imagens a natureza de método proibido de prova, considera o ora recorrente que tal nulidade inquina inevitavelmente o depoimento prestado pela identificada testemunha, já que a sua identificação fez-se exclusivamente através do citado videograma;

6ª Não pode o arguido aceitar, como se decidiu na sentença recorrida, que estando aqui em causa uma gravação em que a pessoa filmada não põe em causa a obtenção das imagens, nem expressa nem tacitamente, seja de considerar que a mesma deu o consentimento a posteriori para utilização das mesmas imagens.

7ª Acresce que a haver consentimento da citada testemunha, ele teria que ser expresso, o que manifestamente não sucedeu no caso dos presentes autos.

8ª Andou mal o tribunal “ a quo”, pois deveria ter considerado que o depoimento da testemunha C não poderia ser valorado por a mesma testemunha ter sido identificada através de um videograma obtido de forma ilegal.

9ª Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal “ a quo” o artigo 126º, nº1 do CPPenal;

10ª Considera o arguido que o tribunal “ a quo” incorreu em erro notório no julgamento da matéria de facto, ao dar como provado que com a sua alegada conduta, o arguido terá provocado danos na porta da habitação da ofendida, que ficou amolgada;

11ª O arguido, ora recorrente, não pode concordar nem tão pouco aceitar o julgamento da matéria de facto efectuado pelo Tribunal “ a quo”, no âmbito dos presentes autos, no que diz respeito ao dano, na porta da habitação da ofendida e que foi dado como provado em consequência da sua alegada conduta;

12ª Incorreu assim o Tribunal “a quo” numa nulidade insanável, que acarreta a nulidade parcial da douta sentença condenatória e que deve ser conhecida em sede de recurso – art. 379º, nº 2 do CPP.

13ª Desde logo, as declarações prestadas pela assistente A em sede de audiência de discussão e julgamento impunham decisão diversa.

14ª Declarou a mesma que ouviu um estrondo na sua porta e que a mesma terá ficado danificada e, quando questionada sobre o grau dos danos provocados na porta, declarou a mesma assistente que “(…) não sei como está a porta (…) Pedi um orçamento para substituição e não para reparação(…)” (Declarações da Assistente, 10`51´´);

15ª Da mesma forma, a testemunha de acusação C descreveu igualmente no seu depoimento que a porta estaria danificada. Instado a descrever quais os danos sofridos pela porta, referiu a mesma testemunha que “(…) não sei como está a porta por dentro (…) Não está como estava. Não chamamos ninguém para ver a porta (…)” (Depoimento da citada testemunha, 11`48”);

16ª De acordo com os depoimentos referidos e com as passagens que se deixaram transcritas, deveria o Tribunal “ a quo” ter dado como provado que a porta da habitação da assistente ficou com danos indeterminados, não tendo sido possível descortinar, da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, quais as verdadeiras consequências da alegada conduta do arguido;

17ª Considera assim o arguido que o Tribunal recorrido efectuou um julgamento incorrecto da matéria de facto no âmbito dos presentes autos, impondo-se assim uma reapreciação da prova gravada;

18ª Entende o recorrente que a sentença condenatória proferida pelo tribunal “ a quo” encontra-se afectada, de forma irremediável, por erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº 2 al. c) do CPP), que deverá dar lugar ao reenvio do processo para novo julgamento – art. 426º, nº 1 do CPP.;

19ª Entende assim e por consequência o ora recorrente, que tal erro impõe uma reapreciação, sem sede de recurso, da prova gravada;

20ª Acresce que ainda que assim se não considerasse, a conduta do arguido não preenche os elementos típicos do crime de dano, tal qual está previsto e definido no artigo 212º, nº 1 do C.Penal.

21ª Da matéria de facto dada como provada em sede de audiência de discussão e julgamento, resulta que o arguido terá provocado estragos na porta da ofendida, que terá ficado amolgada (vide facto 5 da matéria dada como provada);

22ª Resulta igualmente que a alegada conduta do mesmo arguido não terá inutilizado a fechadura da porta da queixosa e que a mesma tenha deixado de funcionar (vide facto 3) da matéria de facto dada como não provada). Acresce que a própria sentença recorrida, na parte respeitante à motivação, diz expressamente que a assistente não logrou provar que a porta não tem arranjo e o valor do mesmo;

23ª O Professor Doutor Manuel da Costa Andrade escreveu na anotação ao artigo 212º do C. Penal que “(…) se não constitui dano a frustração da função que não atinja a integridade física, também a inversa é verdadeira: não realiza o crime de Dano a lesão da integridade física que não atinge a função cometida à coisa pelo proprietário (…) (“Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial”, Coimbra, 1999, Vol. II, pág. 217);

24ª Mais adiante, ainda em comentário ao mesmo preceito legal, continua o mesmo Ilustre Professor “(…) também não preenchem a factualidade típica do Dano as acções que, atingindo a integridade física da coisa, não põem em causa a sua função, isto é, não afastam nem reduzem a utilizabilidade que lhe foi destinada (…)” (ob. Cit., vol. II, pág. 218);

25ª Ainda na mesma obra e tentando delimitar as condutas que no âmbito do crime de dano devem merecer tutela penal, cita o mesmo Professor um aresto do Tribunal da Relação de Lisboa (acórdão de 3-3-1998 in Colectânea de Jurisprudência 1998 – II, pag 141), onde se pode ler que não pertencem à área da tutela do dano as acções que “não impliquem destruição, inutilização ou desfiguração minimamente significativa”;

26ª Citando ainda o mesmo acórdão, continua Costa Andrade: “(…) num caso em que alguém se limite a produzir meia dúzia de mossas na porta de entrada da residência da vizinha (…) é de repudiar que tais estragos possam considerar-se resultados tipicamente relevantes de um crime de dano (…)” (ob.cit, págs. 219 e 220).

27ª Da matéria de facto dada com o provada não resulta que a alegada conduta praticada pelo arguido tenha inutilizado a porta da ofendida ou sequer que a mesma tivesse que ser substituída, por encontrar-se inutilizada, em consequência da conduta do arguido;

28ª A sentença recorrida refere, aliás, relativamente a um orçamento apresentado pela assistente que, não é possível estabelecer um nexo de causalidade entre o acto praticado pelo arguido e o dano sofrido pela porta;

29ª No caso dos presentes autos, é manifesto que a conduta imputada ao arguido – ainda que se considere que a porta da assistente ficou amolgada – não é suficientemente grave para preencher os elementos típicos do crime de dano;

30ª Na verdade, não será uma mera amolgadela, cujo valor de reparação, nos termos da própria sentença recorrida, não foi possível apurar, que será suficiente para falarmos no preenchimento dos elementos típicos do crime de dano;

31ª Deverá entender-se, outrossim, que a conduta do arguido não preencheu os elementos do tipo do art. 212º do C.Penal, já que, além de não ter inutilizado a porta do apartamento da assistente, não foi suficiente para que a mesma deixasse de continuar a desempenhar a sua função;

32ª É, aliás, que a própria sentença recorrida diz expressamente que não foi possível estabelecer um nexo causal entre o alegado acto praticado pelo arguido e os danos provocados na porta;

33ª Andou mal o Tribunal “ a quo”, pois considerou que a alegada conduta do arguido preencheu os elementos típicos do crime de dano. Deveria, ao invés, o Tribunal da 1ª Instância ter considerado que o acto alegadamente praticado pelo arguido não preenchia os elementos típicos do crime de dano, atentos os fundamentos e a doutrina supra invocados;

34ª Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal “ a quo” o art. 212º, nº 1 do C.Penal.

Nestes termos e nos melhores de Direito, que V. Exas, doutamente suprirão, deve a sentença recorrida ser revogada por uma outra que absolva o arguido do crime pelo qual foi condenado”.

O Ministério Público respondeu ao recurso dizendo:

“1ª O depoimento da testemunha C foi validamente utilizado pelo Tribunal “ a quo”, e não enferma de qualquer nulidade.

2ª As imagens captadas pela câmara de um particular não assumem a natureza de método proibido de prova.

3ª As regras de proibição de prova, servindo a tutela dos direitos fundamentais, dirigem-se em primeira mão às instâncias de controlo (órgãos de polícia criminal e autoridade judiciária) e não a particulares.

4ª O art. 79º, nº 2 do Código Civil, não proíbe a recolha de imagem, mas sim a sua difusão, sendo que este preceito afasta a ilicitude do art. 199º, nº 2 do CPP.

5ª À luz do art. 126º, nº 3 do CPP, não existe in casu qualquer intromissão na vida privada atento as circunstâncias em que as mesmas foram recolhidas.

6ª O arguido não foi directamente identificado através das imagens recolhidas.

7ª O efeito-à-distância não atinge as declarações livres e auto-responsáveis da testemunha, sujeita ao contraditório.

8ª A decisão recorrida não enferma do vício alinhado no art. 410º, nº 2, al.c), do CPP.

9ª Assim, a decisão recorrida, também, não está ferida de erro de julgamento da matéria de facto, art. 412º, nº 3 do CPP.

10ª Segundo o princípio da livre apreciação da prova, esta é apreciada de acordo com as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente – art. 127 do CPP.

11ª Este princípio do processo penal é apoiado por outros dois, de grande importância: o da oralidade e o da imediação, os quais permitem avaliar, o mais concretamente possível, a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais.

12ª Os factos provados em julgamento e praticados pelo arguido preenchem todos os elementos (objectivos e subjectivos) do tipo legal de crime pelo qual o arguido foi julgado e condenado.

13ª O Tribunal a quo fez uma correcta interpretação e aplicação da lei, nomeadamente dos arts. 212º, nº 1 do C.Penal, 126º, 127º, 410º, nº 2 al. c) e 412º nº 3 do CPPenal.

14ª Não se mostram, pois, violados, por qualquer forma, os arts. 212º, nº 1 do C.Penal, 126º, 127º, 410º, nº 2, al. c) e 412º nº3, do CPPenal.

Nestes termos, deverá ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida”.

A assistente respondeu ao recurso dizendo:

“1. O recorrente alega em síntese que o tribunal “ a quo” valorou o depoimento da testemunha C identificado através dum viodeograma obtido de forma ilegal, violando assim o art. 126º, nº 1 do CPP.

2. O Tribunal “ a quo” incorreu em erro notório na apreciação da prova nos termos do art. 410º, nº 2 al. c) do CPP, devendo haver lugar ao reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art. 426º, nº 1 do CPP.

3. A porta da assistente apenas ficou amolgada e em sentença não foi possível apurar o valor da reparação, o que não é suficientemente grave para preencher os elementos típicos do crime de dano, devendo ter sido entendido que a conduta do arguido não preencheu os elementos tipos do crime, violando assim o Tribunal “a quo” o art. 212º do C.Penal.

4. Não assiste razão alguma ao recorrente para por em causa o bom fundamento e a irrepreensível correcção da sentença recorrida.

5. As imagens gravadas não constituem prova nos presentes autos e o que a assistente recolheu e visionou foram as imagens da testemunha C e é esta que posteriormente identifica o recorrente/arguido, pois, não foi identificado no videograma devido ao capuz.

6. A testemunha C não se opôs a que tivesse sido filmado e por esse meio identificado e posteriormente ouvido, consentindo “ a posteriori” na gravação das imagens.

7. Foi o depoimento desta testemunha que o d. tribunal valorou e apreciou livremente nos termos do art. 127º do CPP.

8. Poderá considerar-se lícita a recolha de imagens mediante gravação vídeo, apesar de efectuada sem consentimento do visado e de se presumir contra a sua vontade (do titular do direito à imagem), por, no seu entender, se justificar face a “razões de justiça e em face da necessidade de carrear provas para o processo penal” – cfr. arts. 31º nº 1 do C.Penal, e 79º nº 2 do Código Civil. (cfr. Ac. STJ de 20/06/01 – SASTJ, nº 52, 46).

9. É admissível a recolha de imagens desde que seja para identificar os danos na sua propriedade e para proteger os seus bens. Cfr Acórdão da Relação de Lisboa com o Proc. nº 10210/2008-9 de 29-05-2009 in www.dgsi.pt.

10. É, pois, relevante o circunstancialismo em que a assistente se encontrava aquando da colocação da câmara, quer por haver sofrido ameaças e danos por parte do arguido, actos cuja prática levou a que o mesmo fosse condenado já em 2007, quer por posteriormente, em 22 de Julho de 2008 a porta da sua habitação ter sido danificada através de objecto desferido contra a mesma na sequência de uma queixa que esta havia efectuado à PSP por causa do barulho proveniente do Bar do Recorrente, a qual teve de ser substituída:

11. O acto da assistente configura um meio necessário e apto a repelir a agressão ilícita da sua propriedade, pelo menos dissuasor, o que exclui a ilicitude.

12. Nos termos do art. 31º do C. Penal, quando a ilicitude (captação não consentida de imagens) for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade, o facto deixa de ser criminalmente punível.

13. Não houve qualquer violação pelo Tribunal “ a quo” do art. 126º, nº 1 do CPP.

14. Quanto ao erro notório na apreciação da prova: a convicção do recorrente apenas diverge no seu entendimento daquele tido pelo julgador mas a este não se pode sobrepor.

15. Os vícios do art. 410º, 2 do CPP não podem ser confundidos com as divergências existentes entre a prova produzida em audiência, a convicção pessoal do recorrente e a convicção que o Tribunal forme sobre os factos no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova previsto no art. 127º do CPP.

16. O Tribunal deu como provado que “O arguido provocou estragos na porta da habitação da Ofendida, que ficou amolgada.” Convicção esta que resulta claramente do depoimento da ofendida e da testemunha C.

17. A assistente nos excertos das declarações transcritas pelo recorrente, apesar de ter dito não saber como estava a porta por dentro sabia que a mesma tinha sofrido estragos e estava amolgada. Minuto 5`40” do seu depoimento “ aporta está irrecuperável porque a parte da frente da porta está amachucada.” (…) tem de ser substituída (…) porque para já o meu marido é que a tentou arranjar para nós conseguirmos ficar dentro de casa fechados, levamos a noite inteira e o outro dia a arranjar. A Porta fechava-se bem e agora custa a fechar…”.

18. A testemunha C no seu depoimento ao minuto 17`50” disse expressamente que “…..a porta está amolgada…”

19. Jurisprudência relevante a respeito do princípio da livre apreciação da prova: Ac. Da RP. De 25/2/09 – Rec. Nº 7392/08-4 e Acórdão do Tribunal Constitucional e 19-11-96, in BMJ, 461, 93. Há um equívoco frequente nos recursos que alegam vícios do nº 2 do art. 410º do CPP entre a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto e o exercício do que corresponde ao princípio da livre apreciação da prova. Não se trata de impugnar a convicção adquirida pelo Tribunal.

20. Equívoco em que o recorrente incorre.

21. A d. sentença recorrida não enferma de erros notórios na apreciação da prova, pois, a matéria de facto provada e não provada é clara e precisa e encontra-se em consonância com a pormenorizada e lógica motivação, não se podendo retirar do texto daquela conclusão contrária à exposta pelo Tribunal “ a quo”.

22. Não violou o Tribunal “a quo” o art. 410º, nº 2 al. c) do CPP e por conseguinte não há lugar à reapreciação da prova gravada.

23. Quanto à falta de preenchimento dos elementos típicos do crime de Dano: Ao contrário do alegado pelo recorrente, o dano provocado constitui matéria provada “O arguido provocou estragos na porta da habitação da ofendida, que ficou amolgada.

24. O nexo de causalidade pressupõe que entre os fenómenos se estabeleça um nexo causal entre relação de causa e efeito e a referência feita à falta de nexo causal é-o tão só e apenas relativa à quantificação dos danos causados pela conduta do Recorrente/arguido e não à falta de nexo entre essa conduta e a provocação de danos. A quantificação foi remetida para liquidação em execução de sentença.

25. Não obstante, a inexistência de dano é irrelevante. Cfr. Manuel da Costa Andrade, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, artigos 202º a 307º, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, 1999, pág. 207, «embora o prejuízo patrimonial configure uma consequência ou efeito normal do Dano, tal não é inevitável nem necessário. Pode consumar-se o crime de Dano sem que tenha como reflexo um prejuízo patrimonial. “Isto é, a existência de prejuízo patrimonial não releva, minimamente, para a afirmação de que foi cometido um crime de dano (art. 212º, nº 1 do C.Penal). (…) “Ademais, o valor desse prejuízo não tem relevo para fazer intervir o princípio do limiar da dignidade penal, pois, para isso, releva o valor (algum) da coisa e o relevo da conduta lesiva”.

26. No caso sub júdice releva quer o valor da porta quer a conduta lesiva do recorrente/arguido.

27. Andou bem o Tribunal “ a quo” quando considerou preenchidos os elementos típicos do crime de dano não tendo este violado o art. 212º, nº 1 do C.Penal, devendo ser mantida a d. decisão proferida pelo Tribunal “ a quo”.

Termos em que julgando improcedente o recurso interposto pelo D e confirmando-se a douta sentença recorrida farão V. Exas a acostumada Justiça”.

Nesta Relação, a Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu o seu douto parecer -se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Observado o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.Penal, o arguido não respondeu.

Procedeu-se a exame preliminar.

II- Fundamentação

Questão previa:

No decurso da audiência de julgamento foi posta em causa a admissibilidade da prova resultante do depoimento da testemunha C questão que importa agora apreciar antes de mais.

Vem o arguido alegar que, de acordo com as declarações da assistente e da testemunha C, esta testemunha foi identificada a partir de uma gravação vídeo efectuada pela assistente, no pátio interior do prédio que dá acesso à porta de entrada da sua fracção autónoma. Que a gravação, de acordo com as declarações da assistente é ilegal pois não respeita as regras legais que presidem à recolha de imagens vídeo em espaços fechados.

Que as imagens obtidas violam o direito à imagem e à privacidade de qualquer pessoa que seja filmada no local.

Que as gravações vídeo foram a única forma de identificar a testemunha pelo que sendo a recolha de imagens no caso, um método proibido de prova o depoimento da testemunha está inquinado pela nulidade daquela não podendo ser utilizado.

O MP pronunciou-se no sentido de a prova testemunhal resultante do depoimento da testemunha C ser legalmente admissível e considera que a recolha de imagens efectuada pela assistente é, de acordo com a jurisprudência maioritária válida donde não ter lugar e aplicação a teoria de árvore envenenada como pretende o arguido.

Por sua vez a assistente alega que as imagens obtidas não constituem prova nos autos. Que o depoimento da testemunha tenha sido o único meio de identificação do arguido. Que a prova produzida não está ferida de nulidade.

Apreciando temos:

- Segundo as declarações da assistente, esta instalou o sistema de vídeo vigilância na porta de entra da sua residência sem dar cumprimento aos formalismos legais e por uma questão de segurança visando identificar o autor dos danos de que vinha a ser vítima. Segundo referiu a porta já havia sido anteriormente danificada. Também resulta das declarações da assistente que não havia nenhum aviso de existência de Câmara de vigilância e que a mesma passa despercebida.

Resulta ainda das declarações da assistente e bem assim dos autos de inquérito, que a testemunha C foi identificada através dos videogramas obtidos pela câmara colocada pela assistente a qual cobria o espaço em frente à sua porta e abrangia a entrada do elevador.

Resulta ainda das declarações da assistente que a testemunha C vinha acompanhada de um indivíduo com a cara e cabeça tapados por uma passa montanhas.

Importa antes de mais apreciar se a gravação feita pela assistente é ou não ilícita e se a prova produzida pela testemunha é ou não admissível.

Vejamos:

É consabido que as proibições de prova assumem um papel de tutela dos direitos fundamentais (vd. a este propósito a posição do Professor Manuel Andrade in “Proibições de Prova em Processo Penal”).

A Constituição vigente considera relevantes estes direitos quer nas relações entre particulares e o Estado quer nas relações entre particulares (artº 18º nº1)

Acontece que nem todas as normas constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias são por si só exequíveis, foi necessário recorrer a soluções legislativas ordinárias para a concretização de tais direitos mormente em sede de vinculação dos particulares àqueles direitos.

Temos assim que as regras de proibição de prova constitucionalmente definidas ou concretizadas pelo legislador ordinário quer na Lei Adjectiva quer na Substantiva, Penal, tutelando os direitos fundamentais dirigem-se à partida aos investigadores, ministério público e juiz. Estamos neste momento a pensar nas normas contidas no artº 34º nº4 da CRP, 187 e 188º do CPP e 6º da Lei 5/2002 de 11/1.

Assim, ao prescrever a proibição de prova obtida mediante intromissão na vida privada sem o consentimento do respectivo titular, o artº 126º nº3 do CPP indica o dever dos investigadores e autoridades judiciárias respeitarem as normas que excepcionalmente autorizam restrições aos direitos fundamentais tendo em vista a perseguição criminal.

No que concerne aos particulares, os seus deveres de respeito pelos direitos pessoais consagrados constitucionalmente encontram-se concretizados na legislação ordinária, não decorrendo de nenhuma norma processual penal. Assim, e no que respeita às provas obtidas pelos particulares, e no âmbito da referida intromissão na vida privada, há que atender à tipificação dos ilícitos penais previstos no Código Penal, ilícitos estes que tutelam aquele direito fundamental.

No caso em apreço as imagens (videogramas) foram obtidas pela assistente através de câmara de vigilância particular em desrespeito pela legislação de protecção de dados mais precisamente a Lei 67/98 aplicável à videovigilância nos termos do seu artº 4º nº4, sendo certo que desta legislação não decorre a licitude ou licitude penal na recolha ou utilização de imagens.

È no âmbito do Código Penal – artº 199º - que se encontra tipificado o crime de gravações ou fotografias ilícitas.

Nos termos do nº2 deste artigo é punido “quem, contra a vontade, fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos”.

Temos como assente face às declarações da assistente que só a testemunha era identificável e esta, como resulta do processo, nunca se insurgiu contra o facto de ter sido filmada pelo sistema de videovigilância e por esse meio identificada e posteriormente ouvida.

Já o arguido, não identificado no videograma devido ao seu capuz, dizem-nos as regras da experiência que não desconhecia a existência da câmara atento a sua preocupação em usar o passa montanhas.

Afigura-se-nos, salvo melhor opinião, que no caso em apreço a testemunha visionada, ao não pôr em causa a gravação da sua imagem deu, embora a posteriori, o seu consentimento.

Por pertinente dir-se-á no entanto, que tem sido entendimento da jurisprudência não constituir crime a obtenção de imagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa para tal procedimento ( in casu: estado de necessidade e legítima defesa), designadamente quando enquadradas em lugares públicos.

Por outro lado, atento o princípio de que o ordenamento jurídico deve ser encarado no seu conjunto há que atender ao disposto no artº 79º nº2 do Código Civil. Neste normativo está prevista a desnecessidade de consentimento da pessoa retractada quando assim justifiquem exigências de polícia ou de justiça. Ora dispõe o artº 31º nº1 do CP que o facto não é criminalmente punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.

Esta norma do Código Civil afasta assim a ilicitude dos artºs 199º e do CP e 167º do CPP e não ofende a Constituição.

Dir-se-á finalmente que os videogramas em causa não constituem qualquer crime de devassa da vida privada pois que não foram obtidos no contexto das esferas privadas e intimas dos visados.

Em face do exposto é de concluir que o uso por parte da assistente das imagens captadas, porque limitada à identificação dos autores do dano provocado na sua porta e porque enquadradas temporalmente quanto ao momento da sua prática configura um meio necessário e apto ao exercício do seu direito de defesa, donde, excluído de ilicitude.

Consequentemente, é de atender nos presentes autos ao depoimento da testemunha C, identificada através dos videogramas improcedendo assim o requerido pelo arguido.

PROVOU-SE:

- No dia 27 de Março de 2009, cerca das 02h00, o arguido, acompanhado de C, entrou no elevador do prédio do Edifício Belo Horizonte, (…), tendo imobilizado o elevador em frente ao apartamento da queixosa A.

- Nessa altura o arguido tapou o rosto com um passa montanhas, ficando apenas com a zona dos olhos visível, e disse a C para segurar na porta do elevador e não a deixar fechar ao que este anuiu por desconhecer o que o arguido pretendia fazer.

- O arguido saiu então do elevador levando consigo um objecto semelhante a uma botija de gás e com ele desferiu pancadas na porta da assistente.

- Seguidamente proferiu as seguintes expressões: “ esta velha tá-me a dar cabo da vida”.

- O arguido provocou estragos na porta da habitação da ofendida, que ficou amolgada.

- O arguido praticou os factos após queixas da ofendida relacionadas com o barulho da música proveniente do bar que explora no referido prédio.

- A porta da habitação da queixosa já anteriormente havia sido danificada no dia 22 de Julho de 2008, na sequência de uma queixa que a mesma havia efectuado à PSP por causa do barulho proveniente do bar do arguido.

- O arguido agiu de forma deliberada livre e consciente e com o propósito de causar danos na porta da queixosa o que logrou conseguir.

- O arguido sabia ser a sua conduta punível.

- O arguido regista antecedentes criminais, já foi julgado e condenado em 22-06-2007 por crime de coacção grave na forma tentada.

- O arguido tem um rendimento mensal de 700€ e como habilitações a 4ª classe.

Não se provou:

- Que o arguido tenha colocado luvas nas mãos;

- Que o arguido se tenha dirigido depois de sair do elevador, a uma pequena arrecadação e pegado no objecto semelhante a uma botija de gás;

- Que o arguido tenha inutilizado a fechadura da porta da queixosa; e que a mesma tenha deixado de funcionar;

- Que o arguido tenha praticado os factos devido a queixas da queixosa relacionadas com o barulho de música proveniente do bar.

- Que a queixosa e assistente tenha tido um prejuízo de 1.460€.

-Que a atitude do arguido tenha causado vexame à assistente; que esta tenha sentido mau estar perante a vizinhança na sequência do sucedido e tenha sido abordada por uma grande parte da vizinhança, mais de uma dezena de vezes, que queriam saber as razões e motivações do arguido e ter tido de defender o seu nome perante todos.

- Que esta situação tenha sido humilhante e vexatória e lhe tenha causado uma situação nervosa crónica afectando o seu bem-estar físico e psíquico e posto em causa o bom nome, honra e bem estar da assistente.

Motivação

O tribunal formou a sua convicção para dar como provada e não provada a matéria acima descrita, após a análise crítica da prova produzida em audiência de julgamento, segundo o princípio da sua livre apreciação e as regras da experiência.

O arguido prestou declarações onde referiu a sua situação pessoal e negou a prática dos factos que lhe vêm imputados.

A assistente nas suas declarações referiu ter sentido um estrondo, ter visionado o filme da câmara de vídeo que haviam instalado na porta por já anteriormente a porta ter sido danificada, e viram dois indivíduos um deles com cara tapada. Que a porta foi danificada e tem de ser substituída; não sabe se tem arranjo. Que tem medo do arguido que a insulta e já ameaçou de morte.

A testemunha C referiu no seu depoimento que o arguido o chamou para ir com ele. Que o arguido levava uma botija não sabe se de gás ou de cerveja. Subiram no elevador; pararam o arguido colocou um gorro negro. Pediu-lhe para agarrar a porta, saiu e bateu com a botija na porta do apartamento. Na altura não sabia de quem era o apartamento. Que o arguido referiu: esta velha dá-me cabo da vida” Que já passava da meia noite.

Esta testemunha manteve o seu depoimento na acareação que teve lugar com o arguido.

A testemunha C, marido da assistente referiu que normalmente sempre que há queixas contra o arguido surgem problemas.

Que deram pancadas na porta do apartamento, seriam cerca das 2 horas da madrugada. Que na filmagem identificaram a anterior testemunha (C). Que a porta ficou danificada, não sabe como está por dentro; julga que não deve ter arranjo.

I, filho da assistente referiu no seu depoimento como testemunha que a mãe tem sido objecto de ameaças por parte do arguido o qual já foi inclusive condenado e que a situação se vai agravando.

Foram ainda ouvidas como testemunhas os agentes da PSP (…), que tiveram contacto com os factos através do inquérito e que referiram ter a assistente um fotograma que permitiu a identificação da testemunha Ce do seu depoimento chegaram ao arguido.

A convicção do tribunal para dar como provada a matéria supra resultou do depoimento da testemunha C, depoimento isento e seguro, no qual identificou o arguido como sendo a pessoa que acompanhou e praticou o facto danoso. Foi evidente no seu depoimento que desaprovou a conduta do arguido, tendo mesmo referido ter ficado surpreendido com o acto e se insurgido contra o mesmo.

A matéria dada como não provada resulta da falta de prova em audiência. De salientar a matéria respeitante ao pedido de indemnização cível sendo de referir a este propósito que não logrou a assistente provar que a porta danificada não tem arranjo nem o valor do mesmo. A assistente juntou inicialmente como seu pedido de indemnização uma factura recibo datada de 29-07-2008 no valor de 1.350€ respeitante ao preço e colocação de uma porta de segurança. Torna-se evidente que pela data se trata do preço da porta que veio a ser mais tarde, mais precisamente em Março de 2009 danificada pelo arguido. Este documento não permite concluir, como é evidente, que a porta danificada o foi de forma irreparável e que a mesma tem de ser substituída, logo não prova o valor do dano sofrido. A assistente veio durante a audiência de julgamento juntar orçamento de reparação da porta, agora datado de 31 de Março de 2010, ou seja, elaborado um ano após os factos constantes da acusação. Na mesma refere dois valores, um de reparação no valor de 800€ mais IVA e outro respeitante ao valor de uma porta nova referindo o valor de 1.250€ mais IVA. Este orçamento parece admitir a reparação da porta mas, atento a sua data e sem mais qualquer outro elemento probatório não permite estabelecer o nexo de causalidade entre o acto praticado pelo arguido e o dano sofrido na porta, tanto mais que o mesmo foi elaborado como refere o documento que o remete, com base numa fotografia que se desconhece, não tendo consequentemente o autor do orçamento analisado, in loco, a porta danificada.

Já no que concerne aos danos de natureza não patrimonial, nada se provou sendo certo que se não vislumbra como o dano na porta pode atingir a imagem da assistente, nem como o facto de ser questionada pela vizinhança, facto que se não provou, poderia causar-lhe vexame e ofensa ao seu bom nome. O seu estado crónico de nervosismo também não se provou.

Finalmente atendeu-se ao CRC do arguido no que concerne aos seus antecedentes criminais, para além da documentação junta pela assistente e já referida.

III- Apreciação do Recurso

O objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação, artºs 403º, nº 1 e 412ºnº 1 do CPP.

As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito, por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458, 98).

Perante as conclusões do recurso a questão a decidir são as seguintes:

1ª Da violação das normas legais relativas à proibições de prova;

2ª Do erro notório na apreciação da prova;

3ª Da impugnação da matéria de facto;

4ª Se estão preenchidos os elementos constitutivos do crime de dano previsto no art. 212º nº 1 do Cód. Penal.

1ª Da violação das normas legais relativas à proibição de prova.

O recorrente alega que o tribunal violou as normas legais relativas à proibição de prova, art. 126º nº 1 do C.PPenal, ao fundamentar essencialmente a decisão no depoimento da testemunha Carlos Alberto Gaspar.

Mais refere que, tal depoimento não podia ser validamente utilizado como meio de prova, uma vez que a identificação da testemunha foi obtida exclusivamente através da gravação vídeo, que é manifestamente ilegal, por não respeitar as normas legais sobre a recolha de imagens em espaços fechados.

Entende ainda que, a recolha de imagens é uma prova proibida, que é nula, que acarreta a nulidade do depoimento da testemunha Carlos Gaspar.

Vejamos.

As provas têm como função a demonstração da realidade dos factos, art. 341º do Código Civil.

Os meios de prova são, por um lado, os elementos de que o julgador se pode servir para formar a sua convicção acerca de um facto; são os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher provas.

Constituem objecto de prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou medida de segurança aplicáveis (art. 126º nº 1 do CPPenal).

Por outro lado, estabelece o nº 8 do art. 32º da Constituição: “ são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.

Daqui se infere que a nossa lei constitucional, como forma de garantir a defesa dos direitos, liberdades e garantias que consagra, impõe limites à validade dos meios de prova.

Em obediência a tal orientação constitucional, estabelece o art. 125º do CPPenal que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.

Por sua vez, o nº 1 do art. 126º do CPPenal estabelece que “são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.

Nulas serão, ao abrigo do nº 3 do mesmo preceito, também as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.

O art. 26º nº 1 da Constituição consagra o direito à imagem e à reserva da intimidade da vida privada.

No direito à imagem está implícito, designadamente, o direito de cada um a não ser fotografado ou filmado sem o seu consentimento.

A lei fundamental no art. 18º nº 2 admite a restrição dos “direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

Pese embora os princípios gerais acima referidos, a própria Constituição admite excepções.

Uma dessas excepções está prevista no art. 167º do CPPenal que dispõe:

“1- As reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo electrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal.

2- Não se consideram, nomeadamente ilícitas para os efeitos previstos no número anterior as reproduções mecânicas que obedecerem ao disposto no título III deste Livro”

Significa isto que o regime da legalidade da prova, ao estabelecer proibições de produção ou valoração da mesma comprime o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127º do CPPenal.

Acresce que, no caso de estarmos perante uma prova proibida, tal consubstancia uma nulidade que deve ser oficiosamente conhecida e declarada em qualquer fase do processo, tratando-se pois de uma nulidade insanável.

No caso concreto, as imagens recolhidas pela assistente só não poderão ser valoradas como meio de prova se a sua obtenção constituir um ilícito criminal, por isso, importa apurar se a conduta da assistente integra um ilícito desta natureza.

A assistente instalou o sistema de vídeovigilância na porta de entrada da sua residência por uma questão de segurança, uma vez que visava identificar o autor dos danos de que vinha a ser vítima. A porta já havia sido danificada, no dia 22 de Julho de 2008, na sequência de uma queixa que a mesma havia efectuado à PSP, por causa do barulho proveniente do bar do arguido.

No dia 27 de Março de 2009, o arguido praticou os factos constantes da matéria provada. Através do sistema da gravação vídeo foi identificada a testemunha C, que por sua vez identificou o arguido.

As imagens foram obtidas pela assistente através de câmara de vigilância particular, em desrespeito pela legislação de protecção de dados designadamente a Lei nº 67/98, aplicável à videovigilância nos termos do art. 4 nº 4 do C.Penal mas, desta legislação não decorre a licitude ou ilicitude penal da recolha ou utilização de imagens.

Há que averiguar se a recolha de imagens em questão preenche a previsão do art. 199º do C.Penal, relativo a gravações, fotografias e imagens ilícitas que tutela o direito à imagem.

Nos termos do art. 199º nº 2 do C.Penal incorre neste crime quem “contra vontade fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que licitamente obtidos”.

Tem sido entendimento da Jurisprudência que não constitui crime a obtenção de imagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa para tal procedimento (como por ex. estado de necessidade, legítima defesa) ou quando enquadradas em lugares públicos, visem a realização de interesses públicos, ou hajam ocorrido publicamente.

O próprio art. 79º nº 2 do Cód. Civil prevê a desnecessidade de consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem exigências de polícia ou de justiça, o que, naturalmente também deverá ser extensível ao direito penal, face à sua natureza fragmentária e ao seu princípio de intervenção mínima.

Consagrando o princípio de que o ordenamento jurídico deve ser encarado no seu conjunto, dispõe o art. 31º nº 1, do Cód. Penal, que o facto não é criminalmente punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica na sua totalidade. Quer isto dizer que as normas de um ramo de direito que estabelecem a licitude de uma conduta têm reflexo no direito criminal, a ponto de, por exemplo, nunca poder haver responsabilidade penal por factos que sejam considerados lícitos do ponto de vista civil.

A justa causa apenas pode ser afastada pela inviolabilidade dos direitos humanos, designadamente, a inadmissibilidade de atentados intoleráveis à liberdade, dignidade e integridade moral das pessoas, como seja o direito ao respeito pela sua vida privada.

Por maioria de razão se deverá estender ao direito penal o preceituado neste último segmento normativo, face à natureza fragmentária daquele ou ao seu correspondente princípio da intervenção mínima, resultante do art. 18º da CRP.

Ora, o art. 79º nº 2 do Cód. Civil não só afasta a ilicitude dos arts. 199º do C.Penal e 167º do C.P.Penal, como também não é inconstitucional, uma vez que, embora comprima o direito à reserva da vida privada, não o faz de uma forma de todo intolerável, como parece evidente à luz do mais elementar bom senso.

Por outro lado, a obtenção das imagens por parte da assistente, não constitui qualquer crime contra a devassa da vida privada, uma vez que com este ilícito pretende-se tutelar apenas o núcleo duro da vida privada e mais sensível de cada pessoa, como seja a intimidade, a sexualidade, a saúde, a vida particular e familiar mais restrita, que se pretende reservada e fora do conhecimento das pessoas o que não é o caso.

No caso concreto, a porta da entrada da habitação da assistente já havia sido danificada, no dia 22 de Julho de 2008, na sequência de uma queixa que a mesma havia efectuado à PSP, por causa do barulho proveniente do bar do arguido e suspeitava que tal viesse a acontecer de novo.

A assistente por causa de tal facto e tendo em vista a identificação do autor dos danos colocou uma câmara de vídeo, no pátio interior do prédio que dá acesso à porta de entrada da sua fracção autónoma.

No dia 27 de Março de 2009, cerca das 2h 00, foi captada a imagem da testemunha Carlos Vitorino e do arguido que tapou o rosto com um passa montanhas, ficando apenas com a zona dos olhos visível e que com um objecto semelhante a uma botija de gás desferiu várias pancadas na porta da assistente.

O arguido foi identificado pela testemunha C.

Do exposto, infere-se que a obtenção das imagens da testemunha e do arguido através do videograma, instalado pela assistente tendo em vista a identificação dos autores do dano provocado na porta de entrada da sua habitação, não constitui um método proibido de prova, dado que existe uma causa de justificação para a sua obtenção, isto é, visava documentar uma infracção criminal e não diz respeito ao “núcleo duro da vida privada” da pessoa visionada.

A conduta da assistente constitui um meio necessário e apto ao exercício do seu direito de defesa pelo que está excluída a ilicitude da mesma.

Assim, nada impede que seja valorado o depoimento da testemunha Carlos Vitorino, identificado através de um videograma, uma vez que não foi violado o disposto no art. 126º do C.PPenal.

2ª Do erro notório na apreciação da prova;

O recorrente alega que a sentença recorrida padece do vício do erro notório na apreciação da prova, ao dar como provado que com sua conduta provocou danos na porta da habitação da ofendida, que ficou amolgada.

Existe erro notório na apreciação da prova, no dizer de Simas Santos e Leal Henrique em “Recursos em Processo Penal”, Editora Rei dos Livros, 7ª Edição, 2008, pág 77, quando ocorre “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou (…) Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta da decisão recorrida, por si só ou conjugada como senso comum, facilmente se dá conta que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em critérios ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das legis artis”.

Como resulta da letra do art. 410 nº 2 do CPPenal este vício, bem como os demais aí previstos têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência. Sendo assim, para a demonstração de tais vícios, não é possível o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão, designadamente declarações prestadas ou documentos juntos durante o inquérito, a instrução, ou até mesmo no julgamento (Ac. STJ de 19-12-90, BMJ 402, pág. 232, de 22-9-93, C.J. ano I, tomo III, pág. 210).

O erro notório constitui, assim, um vício de raciocínio na apreciação da prova, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, em que as provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu uma ilação contrária, logicamente impossível, tendo em conta a matéria de facto provada (Ac.STJ de 17 de Dezembro de 1977, B.M.J 407).

Ora da leitura da decisão recorrida, e tendo em conta a matéria de facto dada como provada não se vislumbra que a prova revele claramente um sentido e que na sentença se tenha decidido de forma contrária, ou melhor que se tenha dado como provado que “ o arguido provocou estragos na porta da habitação da ofendida que ficou amolgada” e que a prova nos levaria a concluir de modo diferente.

Inexiste, poiso vício e a nulidade invocadas pelo recorrente.

3ª Da impugnação da matéria de facto

O recorrente alega que não se provou que terá provocado danos na porta da assistente.

Em processo penal, no que respeita à apreciação da prova vigora o princípio da livre apreciação da prova, segundo o qual, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Juiz, artº 127º do CPPenal.

A livre apreciação da prova não se trata de uma operação puramente subjectiva, por meio da qual se chega a uma conclusão unicamente com base em impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação, mas de uma valoração racional e crítica a efectuar, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, de forma a permitir objectivar a apreciação de modo que, a convicção pessoal há-de ser objectivável e motivável, capaz de se impor aos outros.

Com este princípio estão intimamente relacionados, os da oralidade e da imediação. O primeiro exige que a produção da prova e a discussão, na audiência de julgamento se realizem oralmente, de modo que todas as provas (excepto, naturalmente, aquelas cuja natureza não o permite) terão de ser apreendidas pelo julgador por forma auditiva. O segundo, o da imediação, diz respeito à proximidade que o julgador tem com os intervenientes no processo, ao contacto com todos os elementos de prova, através de uma percepção directa e formal.

Estes princípios da oralidade e da imediação são muitos importantes para a apreciação da prova uma vez que, oferecem maiores possibilidades de certeza e da exacta compreensão dos elementos levados ao conhecimento do tribunal.

Como salienta, o Professor Figueiredo Dias, in "Direito Processual Penal", Vol. I, pág. 233 e 234, " só os princípios da oralidade e imediação (

) permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles, por outro lado, permitem avaliar o mais concretamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais".

Os meios de que o tribunal da primeira instância dispõe para a apreciação da prova são diferentes dos que o tribunal de recurso possui, uma vez que a este estão vedados os princípios da oralidade e da imediação e é através destes que, o Juiz percepciona, as reacções, os titubeios, as hesitações, os tempos de resposta, a linguagem a voz, que hão-de constituir o acervo conviccional da fé e credibilidade que as testemunhas hão-de merecer.

Neste sentido, se pronunciou o Ac.Rel. Porto de 5-6-02, in Procº nº 210320, in www.dgsi.pt, onde se escreve: ".... não podemos deixar de estar vinculados àquela situação de privilégio de que desfrutam os julgadores na primeira instância (....) o recurso não traduz uma repetição do julgamento, com análise de prova, mas sim um remédio para as situações que patenteiam erro de julgamento. Com efeito, o tribunal de recurso sofre um certo handicap relativamente ao tribunal perante o qual se produziu directamente a prova, onde têm pleno cabimento os princípios da imediação e da oralidade, complementados pelos do contraditório, livre apreciação da prova e in dubio pro reo. A prova escrita não consente a percepção do que aconteceu e não é escrito...os olhares, os esgares, as hesitações, o recato feito de personagem com papel bem desempenhado".

Da aceitação destes princípios resulta que o tribunal de recurso não pode sindicar certos meios de prova, na medida em que foi relevante o funcionamento do princípio da imediação, no entanto, pode controlar a convicção do julgador da primeira instância quando ela se mostre contrária às regras da experiência, da lógica e dos conhecimentos científicos.

Feitas estas considerações vejamos os factos:

O tribunal considerou como provado que “o arguido provocou estragos na porta da habitação da ofendida”.

O recorrente entende que o tribunal devia ter dado como provado que a “porta ficou com danos indeterminados, não tendo sido possível descortinar, da prova produzida em audiência, quais as verdadeiras consequências da alegada conduta do arguido”.

Fundamenta o alegado nas declarações da assistente que disse que ouviu um estrondo na sua porta e que a mesma terá ficado danificada e quando questionada sobre os danos na porta declarou “(…) não sei como está a porta. (…) Pedi um orçamento para substituição e não para reparação (…) e da testemunha C que descreveu igualmente no seu depoimento que a porta estaria danificada e quando instado a descrever os danos disse: “(…) não sei como está a porta por dentro (…) Não está como estava. Não chamámos ninguém para ver a porta (…).

A assistente apesar de ter dito não saber como estava a porta por dentro, isto não significa que não soubesse que a mesma tinha estragos e se estava ou não amolgada como se retira do seguinte excerto das suas declarações: “ a porta está irrecuperável porque a parte da frente da porta está amachucada” (…) tem de ser substituída (…) porque para já o meu marido é que a tentou arranjar para nós conseguirmos ficar dentro de casa fechados, levá-mos a noite inteira e no outro dia a arranjar. A porta fechava-se bem e agora custa a fechar…”

A testemunha C no seu depoimento disse ao minuto 17´59 “…a porta está amolgada”.

Destas declarações resulta de forma inequívoca que as consequências da conduta do arguido se traduziram no facto de ter provocado estragos na porta da habitação da ofendida, que ficou a amolgada, no entanto, não se apurou que o montante dos danos foi de € 1460,00 por isso, não nos merece reparo o ter considerado como provado o primeiro facto e o segundo como não provado.

3ª Se estão preenchidos os elementos constitutivos do crime de dano.

O recorrente alega que a matéria de facto provada não preenche os elementos do tipo do art. 212º do C.Penal já que a sua conduta, além de não ter inutilizado a porta do apartamento da assistente, não foi suficiente para que a mesma deixasse de continuar a desempenhar a sua função, e que própria sentença diz expressamente que não foi possível estabelecer um nexo causalidade entre o alegado acto praticado pelo arguido e os danos provocados na porta.

Dispõe o art. 212º , nº 1 do Código Penal:

“1- Quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.

Desta norma resulta que as modalidades de acção ou execução do crime de dano se traduzem em destruir, danificar, desfigurar, tornar não utilizável coisa alheia.

A destruição é a forma mais intensa e drástica de cometimento da infracção. Determina a perda total da utilidade da coisa e implica, normalmente, o sacrifício da sua substância. Neste sentido “destruir” consiste em deitar abaixo, demolir, derrubar, arrasar, dar cabo de, fazer desaparecer, inutilizar, ou seja, traduz o caso que determina a imprestabilidade da coisa.

A danificação abrange os atentados á substância ou à integridade física da coisa que não atinjam o limiar da destruição, podendo concretizar-se pela produção de uma lesão nova ou pelo agravamento de uma lesão preexistente. Configura, deste modo, um acto que causa uma “destruição parcial” da coisa. Constituem exemplos da danificação: o riscar ou partir as gavetas de um móvel; semear ervas daninhas ou espalhar produtos químicos contra indicados em terreno de cultivo; riscar ou amolgar um automóvel ou arrancar-lhe o emblema (vide, Manuel da Costa Andrade, em Comentário Conimbricense do Código Penal”, Vol. II, pág. 222).

O “desfigurar” compreende os atentados à integridade física que alteram a imagem exterior da coisa, alterando-lhe os traços, como por exemplo pintar uma estátua.

Por fim, o”inutilizar” abrange as acções que reduzem a utilidade da coisa segundo a sua função. Pode corresponder a uma lesão da substância ou da integridade física – como rasgar um vestido, partir o vidro de uma janela, cortar o fio de um telefone - casos em que se confundirá com a acção de danificar, ou em retirar uma parte ou peça da coisa ou inversamente ,acrescentar uma coisa ou substância perturbadora.

Em síntese, a destruição, a danificação, o desfigurar ou a inutilização, total ou parcial abrangem todos os atentados à substância ou integridade física da coisa.

Da matéria provada, dúvidas não existem que o arguido ao desferir pancadas contra a porta da habitação da ofendida com um objecto semelhante a uma botija de gás, no dia 27 de Março de 2009, pelas 2h00, provocou estragos naquela, que ficou amolgada, o que basta para integrar a modalidade típica “danificar”, não sendo necessário, como é óbvio que a porta deixasse de desempenhar a sua função como pretende o recorrente, para que existisse aquela modalidade típica.

Alega ainda o recorrente que se diz expressamente na sentença, que não foi possível estabelecer um nexo causalidade entre o alegado acto praticado pelo arguido e os danos provocados na porta.

Consta da fundamentação de facto o seguinte: « A assistente veio durante a audiência de julgamento juntar orçamento de reparação da porta, agora datado de 31 de Março de 2010, ou seja, elaborado, um ano após os factos constantes da acusação. Na mesma refere dois valores, um de reparação no valor de 800 € mais IVA e outro respeitante ao valor de uma porta nova referindo o valor de 1.250 € mais IVA. Este orçamento parece admitir a reparação da porta mas, atento a sua data e sem mais qualquer outro elemento probatório não permite estabelecer o nexo de causalidade entre o acto praticado pelo arguido e o dano sofrido pela porta, tanto mais que o mesmo foi elaborado como refere o documento que o remete, com base numa fotografia que se desconhece, não tendo consequentemente o autor do orçamento analisado, in loco a porta danificada».

Destes dizeres não se pode concluir, como pretende o recorrente, que não há nexo de causalidade entre a conduta do arguido e os estragos na porta, mas sim, que não foi possível estabelecer tal nexo entre a conduta do arguido e o montante dos danos apresentado, através do orçamento datado de 31-3-2010, uma vez que este foi elaborado um ano após os factos terem ocorrido e ainda porque o autor do mesmo não analisou a porta “in loco”.

O arguido agiu de forma deliberada livre e consciente com o propósito de causar danos na porta da assistente, o que conseguiu, bem sabendo que a sua conduta era punível.

Estão, assim preenchidos todos os elementos constitutivos do crime de dano p. e p. no art. 212º nº 1 do C.Penal.

IV- Decisão

Termos em que acordam os Juízes desta Secção Criminal em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pelo arguido com taxa de justiça que fixamos em 4Ucs.

Notifique.

Évora, 28 de Junho de 2011

(José Maria Martins Simão – Maria Onélia Madaleno)

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Texto Integral

I- Relatório

II- Fundamentação