01080/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I - No âmbito da aplicação do D. Lei 197/99 de 8/6/99, o Júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, microcritérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base estabelecido no programa de concurso e que o faça até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas (cfr. o artigo 94º do citado Diploma Legal ). II - Quanto á publicitação da acta relativa à definição dos critérios a que se alude em I), rege o disposto nos artigos 94, n.º 2 e 99; n.º 2, alínea f) do D. Lei 197/99.

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO A Câmara Municipal de Oeiras e “A..., S.A.”, com sede na Rua ..., Matosinhos, recorrem da sentença do TAC de Lisboa, de 27-2-03, que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por “B..., S.A.”, com sede na Rua ..., Ourém, anulou a deliberação, de 17-9-02, da CM de Oeiras que adjudicou à dita “A...” a “aquisição na modalidade de aluguer operacional de viaturas de uma viatura ligeira de mercadorias (tipo van), quatro viaturas ligeiras de passageiros de cinco lugares a diesel, uma viatura ligeira de passageiros e retoma de outra, uma viatura ligeira de mercadorias a diesel e duas viaturas ligeiras de passageiros a diesel”. Nas suas alegações a Recorrente CM de Oeiras formula as seguintes conclusões: Da matéria de facto carreada para o processo, e tal como o próprio Tribunal “a quo” admite na matéria de facto dada como assente (II. 3º), a fls. 3 da decisão), dúvidas não podem existir que entre os factores de ponderação de adjudicação constantes dos vários documentos que regularam o presente concurso, consta expressamente o valor global e mensal da proposta. Todavia, e diversamente do que deu como provado, vem o Meritíssimo Juiz pronunciar-se no sentido de que o “valor mensal” não era aspecto que a proposta devesse conter, fundando tal entendimento no teor do ponto 9.2, al. b) do Programa de Concurso onde se lê: (...)”; Ora, tal entendimento não pode merecer a concordância da ora Recorrente porquanto em nenhures do Programa do Concurso resulta que a listagem dos elementos solicitados no ponto 9 é taxativa; Antes pelo contrário, já que da referida listagem elencada no ponto 9 do Programa de Concurso também não consta a exigência de os concorrentes indicarem as “características técnicas” ou “ a listagem dos serviço associados ao aluguer” e no entanto estes elementos surgem como factores de ponderação, ao lado do factor “valor da proposta, mensal e global”, e cuja apresentação por parte dos concorrentes era indiscutivelmente obrigatória!; Isto é, a obrigatoriedade da apresentação dos referidos elementos não decorre do ponto 9 do Programa de Concurso, já que não enuncia todos os elementos exigíveis à proposta, mas do referido programa de concurso, lido e interpretado no seu todo; Por outro lado, no citado ponto 15. do Programa de Concurso também não surge entre as causas de exclusão do concurso a falta de apresentação por parte dos concorrentes “das características técnicas” ou “da listagem dos serviço associados ao aluguer” e o mesmo significa, mais uma vez, que tais elementos não se configurem como elementos essenciais à proposta. Pelo que, não poderia o Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo”, da leitura que fez dos aludidos pontos 9. e 15., ter concluído pela inexigência da indicação do “valor mensal”, quando tal elemento constava entre os factores de ponderação do critério de adjudicação e, como tal, constituía elemento necessário à avaliação da proposta; Acresce que, nos vários elementos concursais patentes ao público – Anúncio, Caderno de Encargos e Programa de Concurso – constava explicitamente entre os factores de ponderação do critério de adjudicação, o valor mensal da proposta, acrescentando o ponto 6.2 do Programa de Concurso que “Os concorrentes deverão fundamentar a sua proposta em função dos critérios de adjudicação”; Ora, não se entende que, para além da referência expressa ao critério “valor mensal”, acrescido do dever de fundamentação imposto, se retire outra interpretação que não o da sua exigibilidade; E foi este o entendimento que todos os demais concorrentes retiraram do programa de concurso, pois, conforme já referido e tal como consta do Relatório do Júri junto aos autos, todos os concorrentes apresentaram, paralelamente à proposta de preço global, uma proposta de preço mensal, excepto, claro está, a ora Recorrida; Além do mais, e salvo o devido respeito, que é muito, entende a ora Recorrente que atento o princípio do dispositivo, não podia o Meritíssimo Juiz ter-se pronunciado sobre a suposta inexigibilidade do critério “valor mensal” quando tal questão não lhe foi colocada pelas partes. Na realidade, o que foi questionado pelo ora Recorrida, em sede de audiência dos interessados e, posteriormente, em sede de recurso contencioso de anulação, foi a introdução de “um novo subcritério” e não a existência do factor de ponderação “valor global e mensal”; E foi sobre essa mesma questão – a eventual introdução de um subcritério – que a ora recorrente se pronunciou em sede de resposta ao recurso contencioso; Resulta da matéria dada como assente (II. 11.), fls. 7 da sentença) e da introdução da matéria feita pelo Meritíssimo Juiz que a questão a tratar seria a “(...)” (1º parágrafo de fls. 11 da sentença); Ora, para além da questão da falta de previsão da ponderação, de que adiante se falará, a questão controvertida nos presentes autos e que mereceu a defesa das partes foi a introdução (ou não) de um subcritério pelo Júri do concurso e não a existência do factor de ponderação “valor global e mensal” que, aliás, nunca foi questionado pela ora Recorrida particular”; Pelo que, tendo o Meritíssimo Juiz pronunciado-se sobre questão que não lhe foi colocada e que, como tal, não podia tomar conhecimento, violou o princípio do dispositivo consagrado no art. 264º do Código do Processo Civil, aplicável ex vi art. 1º da LPTA, constituindo causa de nulidade da sentença, nos termos do disposto na al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC , e que desde já se pede; Em face do exposto e uma vez que dúvidas não podem existir que o “valor mensal, global da proposta” constituía um dos factores de ponderação no critério de adjudicação, vejamos pois os fundamentos da sua aplicabilidade por pare do Júri do Concurso”; Conforme supra referido, e de acordo com a matéria dada como provada, o Júri do Concurso reuniu no dia 2 de Maio de 2002, dia em que o anúncio do Concurso foi publicado na III Série do Diário da República, tendo sido elaborada Acta de Ponderação de Critérios, ao abrigo do disposto no art. 94º do Decreto-Lei nº 197/99 , de 8 de Junho; E sobre a referida Acta, feita em momento anterior à abertura das propostas e em conformidade com o disposto no art. 94º do citado diploma legal, pronunciou-se o Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo” – fls. 11 da sentença – que: “(...)”; Em sede da referida reunião o Júri do Concurso definiu os elementos a apreciar em cada um dos factores de ponderação do critério de adjudicação, e respectiva valorização, entre os quais, no factor “Valor Mensal e Global da Proposta”, decidiu atribuir pontos consoante os valores a propor por cada um dos concorrentes ou a omissão de um desses elementos; A este propósito entendeu esse Venerando Tribunal, em Acórdão de 11-01-2000 (R. 44705), que: “I- Respeitados os parâmetros fixados na abertura do concurso de obras públicas, os sub-parâmetros ou sub-factores não precisam de ser inscritos no programa do concurso, gozando a Administração de poderes discricionários na sua fixação, nos limites da teologia do contrato em causa, podendo quantificar os mesmos em termos percentuais.” – in Ac. Dout. do STA, 466, 1223; Bem como a Procuradoria-Geral da República, no Parecer nº 43/2002, de 14-10-2002, publicado no Diário da República de 30-10-2002, que: “(...) No regime do Decreto-Lei nº 197/99 , o júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, microcritérios e grelhas de pontuação numérica, desde que respeite o critério base fixado no programa de concurso e que faça até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas – art. 94º. A definição desses subcritérios, subfactores, microcritérios ou grelhas deve ser publicitada nas condições e termos previstos no art. 94º, n º 2 e art. 99º, nº 2, alínea f) .” .... Assim, o resultado do concurso constante do Relatório Final do Júri não resultou, afinal, da introdução de um subcritério ou microcritério em momento posterior à abertura das propostas, como pretendeu fazer crer a ora Recorrente, mas antes o resultado da metodologia adoptada na avaliação das propostas atentos os critérios de valoração previamente definidos. Pelo que, não tendo a ora recorrido cuidado em obter informação sobre a quantificação conferida pelo Júri do Concurso a cada um dos (sub)factores de ponderação, tal como lhe era permitido, não pode vir agora invocar o seu desconhecimento. E sendo este um elemento integrante do critério de adjudicação, e até por força do princípio da igualdade, deveria a ora Recorrida particular saber que, se não apresentasse na sua proposta o valor mensal, não poderia ser valorado da mesma forma que os restantes com correntes. E tanto assim é que a ora Recorrida não foi por tal excluída, mas antes a sua proposta mereceu diferente ponderação, pois não cabia ao Júri calcular o preço mensal quando se exigia esse mesmo quantitativo em separado; Face ao exposto, entende a ora Recorrente que, mais uma vez, e sempre com o devido respeito, fez o Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo” uma incorrecta aplicação do direito à matéria dos autos, entrando, aliás, em contradição, senão vejamos: AA. A fls. 13 da douta sentença objecto do presente recurso conclui o Meritíssimo Juiz da seguinte forma: “Pelo exposto se conclui que, ao não ser exigido no programa de concurso a indicação do valor mensal, cuja referência apenas é dada como critério de adjudicação, e ao atribuir apenas um ponto à Recorrente, a Autoridade recorrida aplicou um critério não publicitado no programa de concurso,...”. BB. Ora, não se compreende que tendo o Tribunal como certo que a indicação do valor mensal é dado como critério de adjudicação, venha a decidir que a Autoridade recorrida aplicou um critério não publicitado no programa de concurso! CC. Afinal, se o valor mensal constitui critério de adjudicação, só poderá ser por ter sido publicitado no programa de concurso. DD. E constituindo critério de adjudicação tinha o Júri do Concurso não uma mera faculdade mas um dever legal de o apreciar e ponderar, à semelhança dos demais critérios de adjudicação, e sempre em condições de igualdade entre todos os concorrentes admitidos; EE. Verifica-se, assim, que o que não foi efectivamente publicitado no Programa de Concurso foi a quantificação dos elementos considerados na apreciação de cada um dos factores integrantes do critério de adjudicação, que, como vimos não tinha que o ser, já que poderia ter sido feito até ao termo do segundo terço do prazo ficado para a entrega das propostas; FF. Em suma, constando o Valor Global e Mensal da Proposta entre os factores de ponderação do critério de adjudicação, encontrava-se a Autoridade Recorrente vinculada à respectiva apreciação e valoração; GG. Pelo que não padece a deliberação da Autoridade Recorridas, de 17 de Setembro de 2002, do vício de violação de lei ou de qualquer outro vício invalidante. Nestes termos...deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida...” – cfr. fls. 158-163. 1.1.2 Por sua vez, a também Recorrente “A...” apresenta as seguintes conclusões "1. A douta sentença recorrenda anulou o acto recorrendo por considerar que «ao não ser exigido no programa de concurso a indicação do valor mensal, cuja referência apenas é dada como critério de adjudicação, e ao atribuir apenas um ponto à Recorrente, a Autoridade recorrida aplicou um critério não publicitado no programa de concurso, em violação ao disposto nos arts. 55º, nº 2 e 106º, nº 2, ambos do Dec-Lei nº 197/99 , de 8 de Junho, donde decorre a anulação do acto». 2 – Daqui parece decorrer que o vício do acto resultaria da classificação atribuída pelo júri à proposta apresentada pela B... (mais concretamente, à classificação que lhe foi atribuída em sede do critério «Preço global e mensal da Proposta». 3 – Semelhante conclusão seria manifestamente inválida e inaceitável. É que, como resulta dos factos dados como provados pela douta sentença recorrenda , o Júri limitou-se a atribuir a pontuação que ele próprio tinha estipulado para estes casos no momento em que procedeu (de acordo com o art. 94º do Dec-Lei nº 197/99) à elaboração dos critérios que deveriam, reger a apreciação das propostas que viessem a ser apresentadas. 4 – Por esse motivo, ao Júri não restava qualquer solução sob pena de violação de todos os princípios jurídicos que regem os procedimentos concursais. 5 – Sendo assim, resta analisar se o Júri poderia, ou não, ter definido os elementos a ter em conta para a apreciação das propostas do modo que fez. Ou, mais concretamente, se poderia ter considerado que a não apresentação do valor da renda mensal poderia ser penalizado pelo Júri. 6 – A douta sentença recorrenda entende que não. Apesar de confirmar que o próprio regulamento do Concurso referia expressamente que um dos critérios de Adjudicação era o «valor da proposta, global e mensal», ali se sustenta que ao penalizar a proposta por esta não indicar o valor mensal, o Júri estaria a introduzir um critério que não se encontrava previsto no Regulamento do Concurso. 7 – E isto porque não constava do Ponto 9. do Regulamento (que referia os elementos que deveriam integrar a proposta) que a mesma tivesse de incluir o valor da renda mensal. 8 – Ora, semelhante raciocínio não pode ser acolhido. Com efeito, uma coisa são os elementos que têm de, obrigatoriamente, acompanhar a proposta (cuja falta determina a exclusão das propostas que não os contenham). 9 – Realidade diferente são os diversos elementos que as propostas podem ou não conter e que serão valorados em sede de avaliação das propostas. Entre eles o Júri incluiu a indicação da renda mensal, dando assim o relevo que entendeu pertinente ao ponto 6.1 C) do regulamento do Concurso (tendo definido, dentro do prazo em que lhe compete proceder à definição e ponderação dos critérios de apreciação das propostas, que a não indicação desse valor seria alvo de penalização, tal como seriam penalizadas as propostas que ultrapassem um determinado valor). 10 – Ao considerar que o Júri não tinha a possibilidade de fixar como elemento de avaliação das propostas a indicação do valor da renda mensal, a douta sentença recorrenda interpretou indevidamente a lei. Termos em que se requer a revogação da sentença recorrenda, e, consequentemente, o indeferimento do recurso contencioso de anulação apresentado pela B... .” – cfr. fls. 186v./188. 1.2 A agora Recorrida, tendo contra-alegado, enuncia as seguintes conclusões: A sentença ora em crise não viola o princípio do dispositivo, pois foi alegado, em sede da petição inicial, que não poderia classificar-se um sob factor que, em nenhures do procedimento concursal foi exigido aos concorrentes – caso do sub factor “proposta com valores mensais”; O júri deliberou em 02 de Maio de 2002 sobre a ponderação de critério e sobre o estabelecimento de novos subcritérios, deliberação que a aqui recorrente só veio a ter conhecimento em sede de contestação do recurso contencioso interposto da adjudicação do fornecimento ora em demanda; O número 1 do artigo 94º do Decreto-Lei 197/99 de 08 de Junho permite à entidade adjudicante “definir ponderações”; A entidade adjudicante, nessa reunião, para além de ter definido a escala a aplicar, definiu um novo subcritério dentro do factor preço – “não apresentação de renda mensal”; Nessa deliberação a entidade adjudicante não definiu apenas ponderações, mas foi mais além definindo novos critérios; A definição de novos subcritérios tem que fazer parte das peças concursais, tem que ser publicitada e devidamente dada a conhecer aos concorrentes, ao abrigo do número 2 do artigo 55º; O número 2 do artigo 94º apenas refere a obrigação da entrega da acta de tais reuniões e não a publicidade prévia que a entidade adjudicante deve fazer às alterações vitais no processo concursal, como foi esta de introduzir um novo elemento avaliador. Tal deliberação estranhamente nunca foi mencionada pela entidade adjudicante, nem no acto público de abertura, nem no relatório nem no ofício de adjudicação definitiva; Deveria ter sido comunicado aos interessados a definição de novas ponderações, procedimento que não é dispensado, de modo algum pelo número 2 do artigo 94, com reiteradamente se faz crer nas alegações de ambas as recorrentes. Acresce ainda que, O novo critério fixado em Maio de 2002 (não apresentação de renda mensal) não era solicitado em nenhures do programa do concurso, pelo que, Não deveria a entidade adjudicante fixar um subcritério que avalie o que não é solicitado nas peças concursais. Termos em que...negarão provimento aos recursos, confirmando a decisão recorrida...” – cfr. fls. 202-203. No seu Parecer de fls. 221, o Magistrado do M. Público, aderindo ao teor das alegações apresentadas pela “A...”, pronuncia-se pelo provimento do recurso jurisdicional. Colhidos os vistos, cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO 2 - A MATÉRIA DE FACTO A matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença do TAC, que aqui consideramos reproduzida, como estabelece o nº 6, do artigo 713º do CPC . O DIREITO Em causa está a sentença do TAC de Lisboa, de 27-2-03, que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto pela agora Recorrida “B...”, anulou a deliberação, de 17-9-02, da CM de Oeiras, já atrás referenciada. Nas conclusões K a P da sua alegação a Recorrente CM de Oeiras vem arguir a nulidade da sentença do TAC, por enfermar do vício de excesso de pronúncia, na medida em que esta, ao tomar posição sobre a “suposta inexigibilidade do critério “valor mensal”, acabou por conhecer de questão que não foi colocada pelas partes, designadamente, pela Recorrente contenciosa, assim, violando o disposto nos artigos 264º e 668º , nº 1, alínea d), todos do CPC . Trata-se, aqui, de questão a apreciar prioritariamente. Porém, contra o que defende a Recorrente, no caso em apreço, a sentença não está inquinada do aludido vício de excesso de pronúncia, não tendo sido inobservado o princípio do dispositivo. Com efeito, a questão sobre que se debruçou o Meritíssimo Juiz “a quo” foi, efectivamente, levantada pela Recorrente contenciosa, a ela se reportando, em especial, os artigos 32º a 63º e 69º a 77º da petição inicial. Improcedem, assim, as conclusões K a P da alegação da Recorrente CM de Oeiras, não tendo sido violados os artigos 264º e 668º , nº 1, alínea d), do CPC . 3.3 Propriamente quanto o entendimento acolhido na sentença do TAC em sede do vício que levou à anulação contenciosa da já referida deliberação da CM de Oeiras, de 17-9-02, existe, no essencial, coincidência nas posições sustentadas pelas Recorrentes, entendendo as mesmas, em resumo, que se não verifica o vício tido por verificado na sentença, digo, tido por existente na sentença. De facto, na sua óptica, o Júri não inobservou as regras enunciadas na sentença, uma vez que a sua actuação se inseriu no âmbito do nº 1, do artigo 94º do DL 197/99 de 8-6, não se tratando da adopção de um critério de adjudicação anteriormente não explicitado, não estando o Júri impedido de apreciar e ponderar a proposta apresentada pela agora Recorrida e de onde não constava a valor mensal da sua proposta, sendo que, por outro lado, a dita Recorrida sempre poderia ter usado da faculdade prevista no nº 2, do artigo 94º do referido Diploma Legal. Ora, efectivamente, procedem as censuras formuladas pelas Recorrentes, incorrendo a sentença do TAC no invocado erro de julgamento, como se irá ver de seguida. Em primeiro lugar, como bem se assinala nas alegações das Recorrentes, a questão não se reconduz a uma qualquer criação pelo Júri de critérios de adjudicação não explicitados nos moldes previstos no DL 197/99 , em especial no nº 2, do seu artigo 55º. A actuação do Júri enquadrou-se, pelo contrário, no âmbito do nº 1, do artigo 94º do aludido Diploma. Sucede, precisamente, que neste especifico contexto, o Júri do concurso pode definir subcritérios, subfactores, microcritérios e grelhas de pontuação numérica, desde que, como sucedeu no caso em análise, respeite o critério base estabelecido no programa de concurso e que o faça até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a entrega das propostas. Cfr., entre outros, os Acs. deste STA, de 11-1-00 – Rec. 44705, de 24-5-01 – Rec. 47565, de 16-1-02 – Rec. 48358 e de 3-4-02 – Rec. 48441. No mesmo sentido, vidé, também, os Pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, nº 1/94, de 24-6- (DR, II Série,, de 14-9-94, nº 8/96 e 43/2002, in DR, II Série, de 30-10-02, bem como M. Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos...”, a pág. 494 e 544/6. É, ainda, de assinalar que as restrições que a este nível vigoram no regime das empreitadas de obras públicas não são transponíveis para o regime do DL 197/99 . Na situação em discussão, os critérios de adjudicação foram atempadamente definidos, constando do ponto 6 nº 1 do Programa do Concurso, sendo que, por outro lado, como já atrás se assinalou, foi observado o prazo previsto no nº 1, do citado artigo 94º, em sede da definição da ponderação a aplicar aos diferentes elementos que interfiram na aplicação dos mencionados critérios de adjudicação. Temos, assim, que o Júri, ao atribuir à agora Recorrida “B...” um ponto relativamente ao item “Valor da Proposta”, por esta não ter indicado na sua proposta o preço da renda mensal (não sendo aqui descabido salientar que, em face de tal actuação da Concorrente, não era ao Júri que incumbia calcular o preço mensal que deveria constar da proposta), não adoptou um critério de adjudicação que se situasse fora dos parâmetros definidos no programa do concurso, tudo se consubstanciando na mera aplicação dos critérios valorativos anteriormente explicitados e no quadro da margem de autodeterminação que a lei lhe confere e aprovados na reunião do Júri, de 2-5-02 (cfr. O doc. de fls. 96-102), tratando-se de um vector idóneo e adequado de valorização dos critérios de adjudicação abstractamente definidos no programa de concurso. Ver, nesta linha, em especial, os Acs. deste STA, de 2-8-00 – Rec. 46110 e de 11-2-99 – Rec. 44508, assim como a já citada obra de Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira, a págs. 546. Em suma, diversamente do que foi decidido na sentença, o Júri não estava impedido de se pronunciar quanto ao aludido item, sendo, por isso, o valor mensal um dos factores a ponderar, não se traduzindo a actuação do Júri na aplicação de um critério de adjudicação não publicitado no programa do concurso, deste modo se não verificando a violação dos preceitos indicados na sentença recorrida ( artigos 55º , nº 2 e 106º , nº 2, do DL 197/99 ), não ocorrendo a fonte de invalidade em que se arrimou tal decisão. Por outro lado, ligando a Recorrente contenciosa a invocada violação dos princípios da transparência e da imparcialidade, à alegada, mas não comprovada, adopção pelo Júri de critérios de adjudicação legalmente inadmissíveis, quando o que é certo é que a Administração indicou os critérios genéricos de avaliação a adoptar, segundo a ordem decrescente da sua importância, ao que acresce não ter a dita Recorrente logrado demonstrar a violação do princípio da igualdade, nos moldes em que a sua alegação se situa, ao falar, designadamente, da criação de formas de favorecimento de concorrentes, temos, assim, que, tais princípios se não podem ter como desrespeitados com a deliberação contenciosamente impugnada, não procedendo, por isso, qualquer dos vícios arguidos pela “B...” DECISÃO Nestes termos, acordam em conceder provimento aos recursos jurisdicionais, revogando a sentença recorrida e negando provimento ao recurso contencioso. Custas pela Recorrente contenciosa “B...”, fixando-se as devidas neste STA em 400€ (taxa de justiça) e 200€ (procuradoria) e no TAC em 300€ (taxa de justiça) e 150€ (procuradoria). Lisboa, 10 de Julho de 2003 Santos Botelho – Relator – Adérito Santos – Azevedo Moreira