1239/05-2 - Tribunal da Relação de Évora

I. O despacho que desatende a arguição de uma nulidade exorbita claramente o conceito de despacho proferido no uso legal de um poder discricionário. II. Confiando o nº 4 do art.º 181º da Organização Tutelar de Menores ao prudente arbítrio do juiz a realização de quaisquer diligências (salvo o inquérito sumário cuja realização é obrigatória., não dependendo, pois do prudente arbítrio do julgador), há que considerar proferido no uso legal de um poder discricionário e, portanto irrecorrível, o despacho que decida a realização de tais diligências ao abrigo do disposto naquele normativo III. Estando, porém, em causa a verificação dos pressupostos de aplicação daquela norma legal, ao abrigo da qual o juiz usou do poder conferido por essa mesma norma, o despacho será recorrível nessa parte.

I. Nos autos de incidente de incumprimento do decidido relativamente à situação dos menores A e B, que correm termos no Tribunal Judicial da Comarca de …, por apenso aos autos de regulação do exercício do poder paternal nº …, o Mº Juiz julgou improcedente a nulidade processual decorrente da “citação” da requerida C, “para apresentação de alegações”, arguida pelo requerente D, designou, ao abrigo do disposto no artº 181º, nº 4 da Organização Tutelar de menores (O.T.M.), data e local para audição dos referidos menores e, finalmente, ordenou a extracção e junção aos autos de certidão de documentos constantes do processo de regulação do exercício do poder paternal com o nº …, também pendentes naquele tribunal. Inconformado, interpôs recurso de agravo o requerente D e, seguidamente, alegando que “este recurso não tem efeito suspensivo”, arguiu a nulidade do mesmo despacho, “na parte em que determinou a audição dos menores.” Sobre os requerimentos de interposição de recurso e arguição da referida nulidade recaíram, respectivamente, os seguintes despachos: “Em requerimento apresentado hoje pelo requerente D, foi interposto recurso do despacho que determinou a audição dos menores A e B, bem como determinou a junção de certidão de documentos extraída dos autos de Regulação do Exercício do Poder Paternal n°. …, que corre termos neste Tribunal. Conhecendo: O requerente configurou o presente incidente como sendo de incumprimento, nos termos art. 181.° da OTM. Dispõe o n°. 4 do referido preceito legal que na falta de acordo, ou não tendo havido lugar à conferência, o Juiz procede às diligências necessárias e manda realizar inquérito sumário, após o que decidirá. Resulta deste normativo que o Tribunal não está limitado, sequer, às providências requeridas, devendo aplicar outras, de acordo com o interesse do menor. Foi com base neste princípio que determinei a audição dos referidos menores, bem como a junção aos autos das certidões de nascimento e dos inquéritos sociais que se encontram juntos ao processo …, inquéritos estes, que, na sua actualidade, poderão ser aproveitados como elemento de prova para a decisão a proferir no presente incidente, tendo em conta o disposto no art. 147.º-B n°. 3 da OTM. Assim sendo, entendo que aquelas diligências foram ordenadas pelo tribunal ao abrigo do uso legal de um poder discricionário pelo que ao abrigo do disposto no art°. 679°, e 1409º, n°. 2 ambos do C.P.C. , não admito o presente recurso, tendo em conta a natureza da decisão recorrida. […] Em requerimento também apresentado hoje e junto ao processo, o requerente arguiu a nulidade do despacho de fls. 143, que determina audição dos menores A e B, ao abrigo do disposto nos art°.s 201° e 205° do C.P.C. e ainda por violação art°. 20 n°. 4 da Constituição Portuguesa. Conhecendo: Dou aqui por reproduzido o que atrás ficou exposto relativamente à tramitação do presente incidente, pelo que julgo não assistir razão ao requerente. Com efeito, este suscitou o incidente de incumprimento neste Tribunal, não o tendo feito no Tribunal que proferiu a decisão que alega estar a ser incumprida. Assim sendo, e aplicando a lei portuguesa, sobre este incidente processual rege o art.º 181º da OTM, que como referi dispõe que, no caso de não haver acordo ou não tendo havido lugar à conferência, o Juiz ordena as diligências necessárias. Por outro lado, e conforme dispõe o regulamento comunitário, n°. 220112003, do Conselho de 27/11, aplicável aos autos, pois que já entrou em vigor, tratando-se de decidir a questão do regresso da criança, dispõe o art°. 11, n°. 2 deste regulamento, que deve ser assegurado o direito de audição da criança antes de decidir o regresso ou recusar o regresso da criança, excepto se tal for considerado inadequado em função da sua idade ou grau de maturidade. No caso concreto, as crianças a ser ouvidas têm idades compreendidas entre os 9 e os 14 anos. Assim sendo, não existe qualquer nulidade processual no sentido de que não foi praticado qualquer acto que a lei não admita. Nestes termos julgo improcedente a nulidade processual invocada. Custas do incidente a que o requerente deu causa, com taxa de justiça que fixo em 1 UC (art°. 16°, n°. 1 e 446°, n°. 1 C.P.C. ). ” De novo inconformado, reclamou o Requerente D, nos termos do artº 688º do CPC . Mantido o despacho reclamado e observado o disposto no n.º 4 do cit. art.º 688º, responderam a requerida C, pugnando pela improcedência, in totum , da reclamação, e o MP junto do tribunal a quo , defendendo que o recurso deve ser admitido, na parte em que o despacho recorrido julgou improcedente a nulidade arguida pelo reclamante, e não admitido, “no que concerne às diligências ordenadas”. Cumpre decidir. II.1. Para não admitir o recurso louvou-se o Mº Juiz, em substância, no entendimento de que o despacho recorrido foi proferido no uso de um poder discricionário conferido pelos artºs 181°, nº 4, da OTM e 1409°, n° 2, do CPC. Contra este entendimento insurge-se, porém, o reclamante, louvando o seu inconformismo, em síntese, na seguinte fundamentação: “ […] Tendo o recurso de agravo como objecto, dentre outras matérias, o decreto de improcedência de nulidade invocada pelo requerente , não parece que tal matéria possa ser incluída em qualquer "poder discricionário" do MM. Juízo a quo . […] Mas ainda que assim não fosse, como decorre do quanto vinha sendo alegado nos autos pelo requerente, os presentes autos referem-se à execução de uma douta decisão proferida ao abrigo do Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio. […] E os invocados artigos 679° , 1409° , do CPC , 181°, nº 4 e 147°-B da OTM, não podem sobrepor-se ao disposto pelos artigos 64.º, n° 3 e 47°, do Regulamento (CE) 2201/2003, de 27 de Novembro e 19°, 21°,24°, n° 3, do Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio . […] Assim, em verdade, o requerente põe justamente em causa a existência de um "poder discricionário" sobre tal matéria, em razão do que dispõe o direito comunitário. […] Desta forma, o agravo não poderia deixar de ser admitido, salvo sempre o devido respeito, uma vez que compete ao Venerando Tribunal da Relação de Évora reconhecer ou não, a aplicação das disposições invocadas pelo MM. Juízo, face ao disposto pelos artigos artigos 64°, n° 3 e 47°, do Regulamento (CE) 2201/2003, de 27 de Novembro e 19°, 21°, 24°, n° 3, do Regulamento (CE) 1347/2000, de 29 de Maio . […] Outrossim, ainda que assim não fosse, salvo sempre o devido respeito, cumpre ressaltar que o invocado "poder discricionário", invocado pelo MM. Juízo a quo , não pode ser exercido em modo incompatível com o disposto pelos artigo 4° , n° 2,da Lei n° 3/99 , de 13 de Janeiro e 4°, n° 1, da Lei n° 21/85 , de 30 de Julho, que impõe o dever de acatamento das decisões proferidas em via de recurso por tribunais superiores. […] Mas ainda que assim não fosse, tal "poder discricionário" respeitaria tão somente à determinação da realização da diligência de audição dos menores. […] Mas não significa que tal diligência possa ser realizada com violação do disposto pelo artigo 20°, n° 4, da Constituição da República , sem a prévia fixação do seu objecto e comunicação do mesmo à parte que dela deve participar. […] O princípio do contraditório e a garantia do processo equitativo também se aplica aos processos regulados na OTM (como atesta o seu artigo 147°-E e o artigo 20°, nº 4, da Constituição da República), salvo sempre o devido respeito, posto que não são incompatíveis com qualquer "poder discricionário" do MM. Juízo a quo . […] Assim, não pode o MM. Juízo determinar a realização de diligência sem dar conhecimento prévio do seu objecto à parte que dela deve participar, bem como se foram ou não apresentadas alegações pela parte contrária. […]” II.2. Vejamos qual das posições deve prevalecer. Liminarmente não será despiciendo sublinhar que a única questão que reclama solução consiste em saber se o despacho recorrido admite (como defende o reclamante) ou não (como entendeu a Mª Juiz) recurso. Questões como a de saber qual a consequência do uso simultâneo do recurso e da arguição da nulidade do despacho recorrido extravasam o âmbito da reclamação. Recortado o thema decidendum , debrucemo-nos sobre a questão que reclama solução. É inquestionável que os despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário não admitem recurso. Di-lo, apertis verbis , o art.º 679º do CPC . É muito melindroso e largamente debatido, sobretudo em Direito Administrativo, o conceito de poder discricionário . O que caracteriza o poder discricionário, escrevia o Prof. Alberto dos Reis RLJ , , 79º, p.107e Código de Processo Civil Anotado , vol. V, pgs, 253-254. , é a ausência de limites. “Poder discricionário quer dizer poder absolutamente livre , subtraído a quaisquer limitações objectivas ou subjectivas […]. A lei que confere poder discricionário é uma norma em branco : a vontade do juiz é que preenche a norma, é que, em cada caso concreto, lhe molda o conteúdo.” Segundo o Prof. Castro Mendes Direito Processual Civil , III vol, p. 46., existe poder vinculado “quando tal poder é, segundo a lei, de exercício obrigatório em face de certo condicionalismo.” Observa, porém, o Prof. Castro Mendes que “o conceito de poder vinculativo não se deve confundir com a necessária atribuição ao juiz do poder de julgamento do seu condicionalismo. Assim, pode o juiz ter de ponderar se deve considerar, por exemplo, a incompetência absoluta do tribunal, manifesta ou não; pode a questão ser duvidosa, não deixa o seu poder de ser vinculado. Se entende que a incompetência absoluta do seu tribunal é manifesta, indefere; se entende que não é, manda citar.” Existe poder discricionário “na medida em que a lei confere ao juiz uma ou mais alternativas de opção, entre as quais o juiz deve escolher em seu prudente arbítrio e em atenção a certo fim geral no nosso caso, os fins do processo civil, justa resolução do litígio que lhe é proposto.” O CPC, acolheu este conceito no art.º 156º , nº 4, 2º segmento, na redacção introduzida pelo DL nº 329º-A/95, de 12DEZ, que reza assim: “Consideram-se proferidos no uso legal de um poder discricionário os despachos que decidam matérias confiadas ao prudente arbítrio do julgador.” Assim, se a lei atribui ao juiz o poder de decidir sem sujeição a limites ou condicionalismos, confiando a decisão da matéria exclusivamente ao seu prudente arbítrio, estaremos perante um poder discricionário; se, ao invés, pese embora confira ao juiz a iniciativa na apreciação e decisão de certos actos, estabelece determinados limites ou condicionalismos a essa iniciativa, impondo-lhe um dever de actuação, então, já não pode considerar-se discricionário o poder conferido. Tendo presentes os contornos do conceito de despacho proferido no uso legal de um poder discricionário o segmento do despacho recorrido que desatendeu a arguição da nulidade exorbita claramente aquele conceito. É manifesto que a lei não confere ao juiz o poder de optar, em seu prudente arbítrio, entre declarar ou não a nulidade: verificando-se que o acto está inquinado do vício de nulidade, o juiz tem, obrigatoriamente, de a declarar; se, ao invés, o acto não for nulo, terá, necessariamente, de julgar improcedente a arguida nulidade Daí que o despacho recorrido, na parte em que julgou improcedente a arguida nulidade, admita recurso. II.3. O mesmo não poderá dizer-se do segmento do despacho recorrido em que, ao abrigo do disposto no artº 181º, nº 4 da O.T.M., se designou data e local para audição dos referidos menores e ordenou a extracção e junção aos autos da referida certidão. Estatui o nº 4 do cit. art.º 181º, que, “não tendo sido convocada a conferência ou quando nesta os pais não chegarem a acordo, o juiz mandará proceder a inquérito sumário e a quaisquer outras diligências que entenda necessárias e, por fim, decidirá. Determinando a lei que o juiz mande proceder a “quaisquer outras diligências que entenda necessárias ”, tais diligências dependem do prudente arbítrio do juiz. Por outras palavras: confiando o nº 4 do cit. art.º 181º ao prudente arbítrio do juiz a realização de quaisquer diligências (salvo o inquérito sumário cuja realização é obrigatória., não dependendo, pois do prudente arbítrio do julgador), há que considerar proferido no uso legal de um poder discricionário o despacho que decida a realização de tais diligências ao abrigo do disposto naquele normativo. Acontece, porém, que o reclamante questiona a aplicação do disposto no nº 4 daquele artº 181º, pelos fundamentos aduzidos na reclamação, supra-expostos, questão esta que se situa a montante daqueloutra de saber se o despacho recorrido, no segmento em causa, foi proferido no uso legal de um poder discricionário. A questão da aplicação do disposto no nº 4 daquele artº 181º inscreve-se no âmbito da procedência (que não da admissibilidade) do recurso. Na verdade, o poder que tal dispositivo legal confere ao juiz está dependente da aplicação desse mesmo dispositivo, questão a decidir em sede de recurso; o mesmo é dizer que, estando em causa, no recurso não admitido, a verificação dos pressupostos de aplicação de uma norma legal, ao abrigo da qual o juiz usou de um poder conferido por essa mesma norma, o despacho será recorrível nessa parte. O que é irrecorrível é o " uso legal de um poder discricionário" e não o eventual uso ilegal do mesmo poder discricionário. E não se olvide que – não vinculando o tribunal superior a decisão que admita ( artº 687º , n.º 4) ou mande admitir ( artº 689º , n.º 2, aquele e este do CPC ) o recurso – na dúvida, deve seguir-se, em sede de admissibilidade de recursos, a orientação mais favorável ao recorrente, para dar ensejo a que a questão seja apreciada e decidida no tribunal superior. III. Face ao exposto, na procedência da reclamação, revoga-se o despacho reclamado, que será substituído por outro que admita o recurso. Sem custas. Évora, 16 de Maio de 2005. (Elaborado e integralmente revisto pelo signatário). (Manuel Cipriano Nabais)