IIIFUNDAMENTOS DE DIREITO
1. Sendo o objeto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela apelante e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – arts. 635º e 639º do novo C.P.C. [ [6] ] – salientando-se, no entanto, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito – art.º 5º, nº3 do mesmo diploma.
No caso, ponderando as conclusões de recurso, impõe-se apreciar:
Da apelação da autora: os pressupostos da responsabilidade civil por ato médico (a ilicitude e a culpa);
- -Da ampliação do recurso requerida pela ré:
- -Da impugnação do julgamento de facto;
- -Da prescrição do direito da autora;
- -Da limitação da responsabilidade da ré seguradora: o âmbito temporal fixado no contrato de seguro.
2. Depreende-se das alegações de recurso apresentadas pela autora, num esforço iunterpretativo por parte desta Relação, uma vez que se trata de texto que não prima nem pelo rigor do discurso, nem pelo rigor do raciocínio, que a apelante questiona a apreciação jurídica vertida na sentença recorrida, considerando que a factualidade assente permite conluir que ocorreu “um erro médico gravíssimo, incompatível com as legis artes” e que “é evidente a culpa por violação culposa do contrato” (1ª e 5ª conlusões).
No mais, as alegações reconduzem-se ao enunciar de um conjunto de factos e circunstãncias absolutamente irrelevantes, desde logo porque a apelante não impugnou o julgamento de facto feito pela primeira instância. Assim, todas as afirmações alusivas aos “processos disciplinares e queixas na Ordem dos Médicos” – referindo-se ao médico José ... –, considerações a propósito do leitmotiv da contratação do médico – mormente que a autora tenha sido iludida pela publicidade feita pelo mesmo – e, por fim, quanto à imputada garantia do sucesso da intervenção, prestada pelo médico -, não podem ser ponderadas porquanto não constam da factualidade dada por assente, nem podem valorativamente retirar-se da mesma.
Feita esta delimitação, quedamo-nos pela análise da apreciação jurídica feita pelo Meritíssimo Juiz, que, acentue-se, é breve e sucinta. Efetivamente, pese embora essa motivação conste de fls. 151 a 265, o certo é que a pronúncia sobre o caso concreto se reconduz às seguintes linhas:
“No caso dos autos.
O 1º Réu R. fez a Autora uma abdominoplastia com lipoaspiração e um reforço da parede abdominal: o excesso de pele e gordura seriam removidos, a parede abdominal reforçada com o afastamento dos músculos abdominais corrrigido.
Logo após a operação a A. sentiu dores no umbigo, perdeu força, ficou impossibilitada de se movimentar com agilidade, como levantar pesos, dobrar-se ou subir escadas, o que, antes da cirurgia fazia normalmente e esteve um mês retida no leito.
A A. efectuou 9 sessões de drenagem linfática.
A A. manifesta esquecimentos e não carrega objectos pesados nem pode subir escadas de forma ágil, o que facilmente fazia antes da intervenção.
Das operações resultaram LESÕES no corpo da A.: papos, umbigo descentralizado e desformado, dores em todo o corpo, danos psicológicos, cicatrizes diversas com tamanhos de 1, 5cm, 4 cm, 5, cm, 65 cm e dores constantes, em suma, um abdómen totalmente deformado e inestético.
A A. ficou com INCAPACIDADE TEMPORARIA GERAL TOTAL em 19 dias.
E ficou com INCAPACIDADE TEMPORARIA profissional por 144 dias; padece ainda de depressão, ansiedade, insónias, de vergonha e repulsa pelo corpo.
Ora, em acção fundada em responsabilidade civil por incumprimento de contrato de prestação de serviços no âmbito da actividade médica, recai sobre o credor o ónus de provar que o médico errou, por acção ou omissão, na sua actuação, recaindo sobre o devedor o ónus de provar que tal erro não é imputável ao médico a título de culpa. Acórdão de Relação de lisboa de 03.12.2015 in www.dgsi.pt.
Ora, do Relatório Pericial resulta que “as sequelas sofridas pós operatório dificilmente serão corrigidas, porquanto estão dentro dos padrões de Abdominoplastia efectuadas em doentes obesos”.
Assim, as sequelas verificadas, são um risco resultante do acto médico realizado, sendo que, por isso, alegou a autora que o consentimento foi obtido com base em falta de informação, que, aliás, não provou, dada a total ausência de prova por sua parte.
Como se escreve no Acórdão citado, “De todo o modo, sendo certo que recai sobre o devedor o ónus de provar a prestação da informação relevante para a obtenção do consentimento, cabe ao lesado alegar e demonstrar que o risco de cuja verificação resultaram os danos era um dos riscos razoáveis, previsíveis e significativos, que lhe deviam ter sido transmitidos, sendo certo que não se exige uma referência aos riscos de verificação excepcional ou muito rara.
Assim, o médico não deixou de actuar de acordo com o cuidado, a perícia e os conhecimentos compatíveis com os padrões por que se regem os médicos sensatos, razoáveis e competentes do seu tempo, pois as sequelas sofridas pela Autora eram normais e resultantes do tipo de intervenção a que foi sujeita” [ [7] ].
Vejamos.
Não se discute que, perspetivando a resolução do litígio no âmbito da responsabilidade contratual – como adiante melhor se verá, a autora posiciona-se nesses termos, o que decorre da petição inicial (cfr. os arts. 37º a 38º), sendo que, na resposta, sustenta a possibilidade de coexistência dos dois tipos de responsabilidade, contratual e extra contratual (arts. 9º e 10º) –, incumbe ao demandante, lesado, o ónus de prova da ilicitude da conduta, ou seja, que o médico não cumpriu o contrato ou cumpriu defeituosamente (art. 342º, nº1 do Cód. Civil) e incumbe ao demandado o ónus de provar que agiu sem cupla, ilidindo a presunção que decorre do art. 799º, nº1 do Cód. Civil, presunção que não vale para a responsabilidade extra contratual (arts. 483º e 487º, nº1 do Cód. Civil).
A primeira constatação a fazer é que o Meritíssimo Juiz se socorre de um elemento, fundamental porquanto suporta o juízo absolutório formulado, que não consta dos factos provados. Efetivamente, referindo que “as sequelas verificadas, são um risco resultante do acto médico realizado”, suporta essa conlusão numa menção que consta do relatório pericial, indicando que deste “resulta” que “as sequelas sofridas pós operatório dificilmente serão corrigidas, porquanto estão dentro dos padrões de Abdominoplastia efectuadas em doentes obesos”.
Ora, saber se as sequelas sofridas pela autora, no período pós-operatório, podem ser corrigidas e se essas sequelas estão dentro dos padrões de abdominoplastia efectuadas em doentes obesos consubstancia matéria de facto e não matéria de direito, reconduzindo-se a premissas do raciocínio silogístico enunciado pelo tribunal recorrido e com referência à conclusão aí expressa.
No entanto, lendo a factualidade dada por assente, conclui-se que tais factos não constam do julgamento feito nessa sede, o que torna inadmissível o aludido juízo de mérito.
Mas vamos mais longe.
O Meritíssimo Juiz alude ao elemento probatório em que fundou o seu julgamento de facto e constante de fls. 15 a 23. Trata-se de documento enviado a este processo e que constitui cópia de um relatório efetuado pelo Instituto de Medicina Legal, datado de 14-06-2008 – com indicação de que o exame à autora foi realizado em 21-02-2008 –, no âmbito do processo de natureza criminal instaurado na sequência de queixa da autora, valendo esse elemento, no que aos presentes autos concerne, como suporte probatório documental e não pericial.
A referência factual enunciada pelo Meritíssimo Juiz não consta das conclusões a que chegou a perita médica que elaborou esse relatório e vertidas a 21-23. Essa referência consta desse relatório mas apenas sob a epígrafe “C. Exames complementares de Diagnóstico”, nos seguintes termos:
“C. Exames complementares de Diagnóstico
Efectuaram-se os seguintes exames complementares de diagnóstico:
Perícia de Cirurgia Plástica Reconstrutiva Estética e Cirurgia Maxilo-Facial, Prof. Doutor José Amarante, 24-03-2008, solicitada à Faculdade de Medicina da Universidade do Porto, de cujo relatório se extrai: “No dia 24-03-08 apresentava sequelas de Abdominoplastia referido dismorfias no contorno abdominal e cicatrizes inestéticas a nível umbilical e na região inferior do abdómen. Trata-de de uma doente obesa (pesando aproximadamente 76 Kg e de altura 1,56 m) cujas sequelas dificilmente serão corrigíveis porquanto estão dentro dos padrões de Abdominoplastia efectuadas em doentes obesos. Eventualmente a doente poderá melhorar com um programa de emagrecimento e revisão de cicatriz umbilical” [ [8] ].
Afigura-se-nos, pois, que se trata de elemento que não pode ser juridicamente valorado nos moldes indicados pelo tribunal de primeira instância.
Assim sendo, o que resulta dos factos provados – nºs 1 e 6 –, é que a autora contratou com o médico, segurado da ré e inicialmente também demandado, que já faleceu, uma prestação de serviços de medicina estética, serviços que foram prestados, mas defeituosamente.
Trata-se de conclusão que se nos apresenta com evidência uma vez que se provou – sem impugnação da ré, saliente-se –, que das operações realizadas à autora resultaram no corpo da autora “papos, umbigo descentralizado e desformado, dores em todo o corpo” e “cicatrizes diversas com tamanhos de 1, 5 cm, 4 cm, 5 cm, 6, 5 cm”, “em suma um abdómen totalmente deformado e inestético”.
Ponderando a natureza da intervenção em causa, no domínio da medicina voluntária e não da medicina curativa, o que se impõe acentuar é que a autora quis e aceitou submeter-se à intervenção em causa, suportando os inerentes custos financeiros, por razões puramente estéticas, com vista a melhorar/valorizar o seu aspeto exterior, mas esse resultado não foi alcançado.
Aliás, depois da realização da prestação pelo médico o que resulta dos factos provados é que a autora ficou em pior situação. Efetivamente, é legítimo inferir-se da factualidade dada por assente sob o número 1 que a autora tinha “excesso de pele e gordura” – o documento supra referido alude várias vezes à obesidade da autora –, mas depois da intervenção do médico e na sequência da mesma a autora passou a apresentar cicatrizes e deformidades do abdómen, que não tinha.
A propósito deste tipo de intervenções – nomeadamente nos casos de cirurgia estética de embelezamento –, têm a doutrina e a jurisprudência questionado sobre a natureza da obrigação que impende sobre o médico, distinguindo entre obrigação de meios versus obrigação de resultado.
Nas obrigações de meio o devedor obriga-se a “desenvolver uma actividade ou conduta diligente em direcção ao resultado final (realização do interesse primário do credor), mas sem assegurar que este se produza. Embora tido em vista pelas partes ao contratarem, o resultado final não está, nestas hipóteses, in obligationme, configurando antes um elemento exógeno ou, nas palavras de Giovanni D`Amico, “extrínseco” (…) à relação obrigacional”. Nas obrigações de resultado o devedor “fica adstrito à produção de um certo efeito útil, que actua satisfatoriamente o interesse creditório final ou primário (…), isto é, o interesse que em último termo o credor se propõe alcançar” [ [9] ].
Admite-se a álea inerente a todo o ato médico, consideração com base na qual, tradicionalmente, no domíninio da responsabilidade civil médica, se vem entendendo que as obrigações em causa constituem obrigações de meios, comprometendo-se o médico com o tratamento do doente mas não com a sua cura; no entanto, tendemos a considerar, como alguns autores recentemente vêm assinalando, que se impõe uma avaliação casuística, não se justificando que, a priori, abstraindo-nos das particularidades da hipótese em análise, se conclua em qualquer dos sentidos. Como se concluiu no acórdão do STJ de 04-03-2008 “ [a] execução de um contrato de prestação de serviços médicos pode implicar para o médico uma obrigação de meios ou uma obrigação de resultado, importando ponderar a natureza e objectivo do acto médico para não o catalogar aprioristicamente naquela dicotómica perspectiva”; “[d]eve atentar-se, casuisticamente, ao objecto da prestação solicitada ao médico ou ao laboratório, para saber se, neste ou naqueloutro caso, estamos perante uma obrigação de meios – a demandar apenas uma actuação prudente e diligente segundo as regras da arte – ou perante uma obrigação de resultado com o que implica de afirmação de uma resposta peremptória, indúbia” [[10] ] [ [11] ] [ [12] ] [ [13] ] [[14] ].
No caso, o processo fornece parcos elementos de facto [ [15] ], desconhecendo-se pormenores alusivos aos contatos entre a autora e o médico, prévios ou contemporâneos da celebração desse contrato, nada se apurando, igualmente, quanto ao conjunto de factos invocados pela autora e que esta não provou, nomeadamente que o médico tenha garantido à autora a excelência do resultado – cfr. o art. 6º da petição inicial.
O que não obsta a que se entenda, ponderando o tipo de intervenção em causa, executada pelo médico e as lesões decorrentes dessa intervenção – que podem qualificar-se de graves – que está suficientemente demonstrada a ilicitude da conduta, nos termos assinalados.
3. Alude ainda o Meritíssimo Juiz que “as sequelas verificadas, são um risco resultante do acto médico realizado, sendo que, por isso, alegou a autora que o consentimento foi obtido com base em falta de informação, que, aliás, não provou, dada a total ausência de prova por sua parte”.
Assentamos, como na decisão recorrida, que o ónus de alegação e prova de que foi prestada ao lesado a informação suficiente e que este prestou o seu consentimento à intervenção, recai sobre o médico, sendo esse o entendimento que, maioritariamente, a doutrina e jurisprudência vêm seguindo [ [16] ].
No caso, porém, e ao contrário do que parece depreender-se da fundamentação expressa na sentença recorrida, não se vislumbra que a autora tenha enveredado por essa linha de ataque. Assim, lendo a petição inicial, conclui-se que nunca a autora fundou o direito de indemnização na omissão de prestação da informação necessária por parte do médico, matéria que nem sequer é abordada pela autora [ [17] ] [ [18] ]. O que resulta da petição inicial é que a autora considera que, em face das lesões decorrentes da intervenção do médico, que colocou em perigo a vida da autora (art. 50º), tem direito a ser indemnizada pelos prejuízos sofridos, acrescentando que o médico lhe garantiu o êxito da intervenção, o que não aconteceu (arts. 34º e 49º da petição inicial).
Por outro lado, a ser verdade, como o Meritíssimo Juiz refere – sem respaldo na factualidade assente, como se indicou – que as sequelas verificadas são um risco resultante do concreto acto médico realizad, um risco razoável, previsível e significativo, então impunha-se que tivesse sido dado nota à paciente, ora autora, desse risco, previamente à intervenção – sob pena do consentimento se mostrar viciado –, sendo que o ónus de alegação e prova dessa factualidade impendia sobre o médico – pela afirmativa – e não sobre o lesado, pela negativa. O que com particular acuidade se coloca no caso em apreço, ponderando o tipo de cirurgia em causa [ [19] ].
A verdade é que, no caso dos autos, não nos parece que se coloque qualquer questão a esse nível, atenta a escassez de factos relevantes a esse respeito [ [20] ].
Sendo certo que nenhum elemento de facto permite ao Meritíssimo Juiz concluir, como fez, que “[a]ssim, o médico não deixou de actuar de acordo com o cuidado, a perícia e os conhecimentos compatíveis com os padrões por que se regem os médicos sensatos, razoáveis e competentes do seu tempo, pois as sequelas sofridas pela Autora eram normais e resultantes do tipo de intervenção a que foi sujeita”.
Ao contrário, afigura-se-nos que, estando em causa a realização de uma cirurgia estética – insisite-se, situamo-nos fora do âmbito da cirurgia curativa ou assistencial –, a ocorrênvia das gaves lesões descritas na factualidade assente, demonstrada que está a existência de nexo de causalidade (adequada) entre a realização dessa intervenção e os referidos danos, não se tendo provado a ausência de culpa do médico, permite concluir pela verificação dos pressupostos da responsabilidade civil e, consequentemente, tem a autora o direito de ser indemnizada.
Em suma, como refere Pedro Romano Martinez “tendo o lesado provado que sofreu um dano e que este resultou de acto médico (p. ex., intervenção cirúrgica), incumbe ao devedor (médico) o ónus de provar que actuou sem culpa e que o dano ocorreu em razão da existência de uma causa estranha. O médico sobre o qual impendem deveres específicos presume-se, assim, culpado de desrespeito das legis artis, ou seja, perante a má prática médica, presume-se que cumpriu defeituosamente a prestação [ [21] ].
Impõe-se, pois, alterar o juízo valorativo feito pelo tribunal de primeira instância.
4. Assim sendo, cumpre conhecer da ampliação do recurso requerida, a título subsidiário, pela ré seguradora, nos termos do art. 636º do C.P.C., antes ainda da apreciação do valor da indemnização a fixar à autora e a cargo da ré, uma vez que esta apreciação pode vir a relevar-se desnecessária e ficar prejudicada, se se conluir pela procedência de alguma das exceções suscitadas pela ré.
A primeira questão colocada pela ré prende-se com o julgamento da matéria de facto.
Pretende que:
- -Se altere a redação do número 9 dos factos assentes de forma a eliminar-se o seguinte segmento de texto: “pelo que é responsável pelos danos ocorridos” (10ª conlusão); invoca que o tribunal não podia dar como assente “de forma automática”, essa matéria.
- -Se adite à factualidade dada por assente a matéria relacionada como a cessação do contrato de seguro, invocando para tanto não só a prova documental junta aos autos, como ainda o depoimento da única testemunha inquirida, Ana Isabel Pereira Ferreirta da Silva (25ª conclusão);
Cumpridos que se mostram, pela ré, os ónus a que alude o art. 640º do C.P.C., cumpre apreciar.
Configurando a presente lide uma ação tendente a apreciar se a autora tem direito a ser indemnizada pela ré seguradora, pelos prejuízos causados na sequência de intervenção cirúrgica realizada pelo médico, segurado da ré, é inadmissível que o Meritíssima Juiz dê como assente que a ré “é responsável pelos danos ocorridos”, nos termos enunciados sob o número 9 dos factos dados por provados.
Como se sabe, é proibida a formulação, em sede de julgamento de facto, de juízos conclusivos e com conteúdo estritamente técnico-jurídico, como é o caso; a matéria em causa, assim integrada na factualidade dada por assente, resolveria imediatamente a questão de direito colocada no processo, parecendo-nos que a inserção do aludido segmento de texto ficará a dever-se a lapso manifesto [ [22] ], tanto assim que a ré até foi absolvida do pedido…
Como se referiu no acórdão do STJ de 14-05-2014, “[é] abundante a jurisprudência desta Secção do Supremo Tribunal na afirmação de que o preceituado no n.º 4 do art. 646.º do CPC, no sentido de se terem por «não escritas» as respostas do tribunal sobre questões de direito, estende o seu campo de aplicação às asserções de natureza conclusiva porquanto as mesmas se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objecto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum, devendo, por isso, as afirmações de natureza conclusiva ser excluídas do acervo factual a considerar e, quando isso não suceda, deve tal pronúncia ter-se por não escrita, cabendo ao Tribunal da Relação, no sobredito julgamento de facto, cuidar, oficiosamente, da observância do estipulado no referido n.º 4 do artigo 646.º.
Consolidado também está que o thema decidendum corresponde ao conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objecto do recurso, isto é, a componente jurídica que suporta a decisão, pelo que, sempre que um ponto da matéria de facto (quesito) integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas que definem o objecto do recurso ou da acção, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, o mesmo deve ser eliminado, em nome dos princípios que inspiram a norma do referido n.º 4 do art. 646.º do CPC.
Impõe-se, deste modo, uma apreciação da matéria de facto fixada sob esta perspectiva, não se podendo incluir na mesma a valoração jurídica de factos, mas apenas as circunstâncias de vida subjacentes a essas valorações que as possam vir a sustentar, na apreciação jurídica que sobre as mesmas venha a ser realizada, integrando, já estas, matéria de direito” [ [23] ].
A apontada jurisprudência vale no domínio da nova lei processual civil, pese embora não se encontre dispositivo coincidente com o anterior art. 646º, nº 4 – tendo até em conta o disposto no art. 607º, nº3 do novo diploma –, pelo que deve considerar-se juridicamente irrelevante a matéria que o tribunal considerar como provada, em violação do apontado comando.
No caso, impõe-se, pois, alterar a redação da matéria em causa, em ordem a sanar o vício aludido. Assim, o número 9 dos factos dados como assentes passa a ter a seguinte redação:
9- O réu acordou com a ré A.M.A. um seguro de responsabilidade civil profissional, por indemnizações a terceiros por danos, conforme apólice 525 001 944 com início em 30-11-2004 com a duração de 1 ano e seguintes.
Quanto à pretendida ampliação da matéria de facto, afigura-se-nos que a ré também tem razão.
Assim, a ré alegou na contestação, com referência à exceção aí invocada, que o contrato de seguro celebrado teve o seu termo em 29-11-2007, por rescisão por iniciativa da ré, e que esta comunicou aos demais réus demandados, por cartas expedidas registadas e com A/R, que estes receberam (arts. 3º e e 10º), sendo que juntou os documentos que constam de fls. 56 a 58 dos autos.
Ora, não só a autora não impugnou tal factualidade no articulado de resposta, como não impugnou os aludidos documentos, aceitando, pois, essa matéria.
É quanto basta para julgar procedente a impugnação, devendo aditar-se aos factos provados o seguinte:
10. A ré AMA – Sucursal de Portugal fez cessar o acordo referido sob o número 9, comunicando a cessação por cartas que dirigiu a José ... de ... de ... e à Clínica ……….. Reconstrutiva, ………, enviadas registadas e com aviso de recepção, que foram recebidas pelos destinatários, aí indicando conforme consta do documento de fls. 56 e 59, respetivamente, nomeadamente que “a apólice identificada em assunto fica nula e sem qualquer efeito a partir do seu próximo vencimento, 29 de Novembro de 2007”.
Procede, pois, a impugnação do julgamento de facto apresentada pela ré, nos termos assinalados.
5. Invoca a ré a exceção de prescrição do direito da autora, invocando que esta “optou por fundar a sua pretensão no regime jurídico da responsabilidade civil extracontratual” (19ª conlusão) pelo que, à data em que a ré foi citada (25-01-2010) já tinham decorrido o prazo de três anos a que alude o art. 498º, nº1 do Cód. Civil.
Não tem razão.
Como já se referiu, resulta da petição inicial e do articulado de resposta às exceções que a autora se posicionou no âmbito da responsabilidade contratual –cfr. a alegação vertida nos arts. 37º a 38º da petição inicial e arts. 9º e 10º da resposta –, sem prejuízo de referências pontuais ao art. 483º do mesmo diploma, o que se compreeende se ponderarmos que há aspetos de regulação comuns aos dois regimes e uma vez que nos casos de responsabilidade por ato médico o facto gerador do dano é suscetível de consubstanciar, em simultâneo, a violação de uma obrigação contratual e a violação de um direito absoluto, o direito à vida e à integridade física. Em todo o caso, sempre se dirá que, salvaguardada a limitação decorrente do princípio do dispositivo, na medida em que é ao demandante que incumbe a conformação da instância, o tribunal é livre na qualificação jurídica dos factos (art. 5º, nº3 do C.P.C.) [ [24] ].
Assim sendo, ponderando o prazo geral de prescrição (art. 309º do Cód. Civil), improcede a exceção suscitada.
6. Invoca ainda a ré exceção que foi tratada, aquando do saneamento do processo, como se de exceção dilatória se tratasse – legitimidade processual passiva –, em nosso entender de forma inadequada. Efetivamente, o circunstancialismo e a alegação da ré, nesta sede, reconduzem-se à invocação de uma exceção de direito material; estando em causa aferir da responsabilidade da ré seguradora no âmbito do contrato de seguro, a ré questiona a obrigação de indemnizar invocando que nos situamos fora do período de cobertura [ [25] ].
Apreciando, impõe-se, antes de mais, breve referência ao contrato de seguro e, em especial, à modalidade de seguro ora em causa, ponderando a factualidade dada por assente sob o número 8 e tendo por referência os documentos juntos a fls. 55-53, 55-56 e 62 a 77 dos autos, alusivos à apólice nº 525.001.944, a que a autora também se reporta no art. 35º da petição inicial [ [26] ].
O contrato de seguro que se nos apresenta configura um contrato a favor de terceiro, entendendo-se este como aquele contrato “em que uma das partes (o promitente) se compromete perante outra (o promissário) a efectuar uma atribuição patrimonial em benefício de outrem, estranho ao negócio (o terceiro)” [ [27] ]; partes no contrato são, exclusivamente, o promitente e o promissário [ [28] ], entidades que têm o poder de o conformar, regulando os termos respetivos, sem prejuízo do dever de salvagurada de regime imperativo legalmente consagrado, não sendo irrelevante, neste conpecto, distinguir entre os seguros facultativos e obrigatórios. Quanto à modalidade que ora nos interessa, estamos perante um típico seguro de responsabilidade civil, facultativo e, atento o tipo de responsabilidade em causa, profissional, regendo-se pelas cláususlas livrementes estabelecidas pelas partes, no âmbito da sua autonomia (art. 405º do Cód. Civil) e pelo regime que emerge dos arts. 137º a 145º do Dec. Lei 72/2008 de 16 de abril (LCS), que aprovou o regime jurídico do contrato de seguro (art. 1º), regulando expressamente esta modalidade nos citados preceitos, aplicáveis ao caso.
Assente a celebração desse contrato de seguro – em que a ré contestante assume a posição de promitente, os demais réus relativamente aos quais foi julgada extinta a instãncia a posição de promissários e a autora a posição de terceiro –, importa a consideração das “condições particulares” acordadas, mais precisamente, a cláusula 5ª, que, sob a epígrafe “[â]mbito temporal”, preceitua como segue:
“Derrogando o estabelecido no Art. 4º das Condições Gerais, exclusivamente no que se refere à Cobertura de Responsabilidade Civil Profissional, garante-se até 24 meses após a cessação do seguro, a reclamação de danos por eventos, contratualmente garantidos, ocorridos durante o período de vigência da Apólice e que fossem desconhecidos do Segurado à data da resolução do contrato. Havendo dificuldade em determinar a data do facto causador da reclamação, considerar-se-á para efeitos deste Art. a data em que o terceiro consultou o Segurado pela primeira vez” [ [29] ].
Trata-se de cláusula admissível, que baliza a responsabilidade da seguradora temporalmente e que é aliás consentânea com o regime legal vigente, como decorre do art. 139º da LCS [ [30] ].
Pela mesma, as partes (promitente e promissário) asseguram o funcionamento da garantia que o seguro proporciona, após o período de vigência do contrato, isto é, depois de cessado o contrato, verificados que se mostrem dois requisitos, a saber:
- -Que se trate de evento “contratualmente garantido”, isto é, que o sinistro tenha ocorrido no período de vigência da apólice (cfr. a clásula 1ª, alusiva ao objeto do seguro); saliente-se que, em caso de dúvida, se estipulou como data do evento “a data em que o terceiro consultou o Segurado pela primeira vez”;
- -Que o direito à indemnização com vista ao ressarcimento dos danos provenientes do sinistro seja reclamado perante a seguradora “até 24 meses após a cessação do seguro”.
Não se verificando qualquer destes requisitos soçobra a pretensão indemnizatória do terceiro, formulada contra a seguradora, uma vez que exercida fora do estrito condicionalismo defindo por aqueles que tiveram intervenção no contrato, contrato que, insiste-se, se insere no âmbito do seguro facultativo, isto é, o tomador de seguro é livre de celebrar, ou não, o contrato.
Admitindo a ordem jurídica que o terceiro possa exigir o cumprimento do convencionado a seu favor, por via da aquisição de um direito que tem por fonte um contrato no qual não teve intervenção, ainda assim não podemos alhear-nos da natureza jurídica desse contrato. Como refere Diogo Leite de Campos, “o contrato a favor de terceiro é sempre celebrado por e para o estipulante e o promitente. É neste sentido que se deve entender a expressão corrente na doutrina italiana de que no contrato a favor de terceiro nada mais há do que um desvio no sentido normal da prestação. Pretende-se afirmar que o promitente devia entrega-la materialmente ao credor; mas, em vez disso, presta-a a um terceiro, deste modo se obtendo, por meio de um simples acto material, dois efeitos jurídico-económicos: o cumprimento do promitente ao estipulante, e deste ao terceio.
Não esquecemos que há casos em que a prestação, pela natureza do contrato, só pode ser prestada a um terceiro: seguro de responsabilidade civi, por ex. Mas, mesmo neste caso, o promissário não representa o interesse do terceiro, tutela antes o seu através do contrato de seguro, que deve ser um contrato válido entre as partes.
O contrato a favor de terceiro é, portanto, um contrato “a se”, submetido ao regime do tipo realizado, ao qual se vem sobrepor, sem o desvirtuar, o regime jurídico imposto pela atribuição de um direito a um terceiro. Direito que resulta do contrato-base por força do princípio da liberdade contratual” [ [31] ].
No caso, o contrato cessou em 29 de novembro de 2007 e a reclamação foi apresentada pela autora, à ré seguradora, em 25 de janeiro de 2010; efetivamente, a carta para citação da ré foi expedida no dia 22 de janeiro de 2010 e foi recebida pela citanda, presumindo-se a receção ao terceiro dia – cfr. o art. 11º da contestação. Ora, é por via desse ato que a autora deu a conhecer à ré a vontade de exercer o direito contra a mesma – cfr. os arts. 219º, nº1 e 259º, nº2 do C.P.C –, isto é, reclamou a indemnização por virtude do sinistro, pelo que, como a ré invoca, fê-lo de forma extemporânea porquanto, a essa data já tinha decorrido o prazo de 24 meses estipulado contratualmente. Refira-se que nunca a autora alegou qualquer facto que permita conluir que deu a conhecer à ré seguradora, em momento anterior, a vontade de exercer contra a mesma o seu direito [ [32] ].
Em suma, procede a exceção (de direito material) invocada pela ré, conluindo-se pela improcedência da ação, ainda que por fundamentos diferentes dos indicados na decisão recorrida.
7. Concluindo-se pela procedência desta exceção, não se justifica que esta Relação se pronuncie sobre o montante indemnizatório que a autora pretende que seja fixado, mostrando-se prejudicada esta apreciação.
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar procedente a exceção de direito material invocada pela ré seguradora pelo que, embora por fundamentos diferentes dos enunciados na sentença recorrida, mantém-se o juízo de improcedência do pedido formulado contra a ré, improcedento a apelação da autora.
Custas pela autora/apelante.
Notifique.
Lisboa, 9 de maio de 2017
(Isabel Fonseca)
(Maria Adelaide Domingos)
(Eurico José Marques dos Reis)
[1] Os ficheiros PDF, pelas limitações de manipulação que acarretam, são imprestáveis como apoio para o texto a elaborar, como é sobejamente conhecido, motivo pelo qual nos limitamos a remeter para o suporte papel que consta do processo, procedimento que se adopta sempre que o Sr. Advogado e os Srs. Funcionários Judiciais não cuidam de remeter ficheiro adequado ao processamento de texto, como aconteceu no caso.
[2] Trata-se de factualidade que é consignada nos precisos termos que constam da petição inicial, incluindo a numeração; acrescente-se que nenhuma das partes impugnou esse julgamento.
[3] Sic.
[4] Segue-se o número 8 em que o Meritíssimo Juiz, seguramente por lapso, volta a repetir o texto que antes havia consignado sob o número 6.
[5] Sic.
[6] Aprovado pela Lei 41/2013 de 26/06, em vigor desde 1 de Setembro de 2013.
[7] No mais e em momento anterior, o Meritíssimo Juiz limita-se a tecer considerações vagas e genéricas, aplicáveis a qualquer caso em que se debata a responsabilidade civil médica, sem qualquer preocupação de contextualização, ainda que pontual, ao caso que se lhe depara.
[8] Sublinhado nosso.
[9] Ricardo Lucas ..., Obrigações de meios e obrigações de resultado, 1ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 19-20.
[10] Processo: 08A183 (Relator: FONSECA RAMOS), acessível in www.dgsi.pt, como todos os demais que aqui se referenciarem, sem qualquer outra indicação. Prosseguindo no texto, lê-se nesse aresto:
“De outro modo, a prestação devida pelo médico cirurgião que tem a seu cargo uma melindrosa intervenção cirúrgica, comportando elevado grau de risco, seja em função do estado do paciente, seja em função da gravidade da doença, seria tratada no mesmo plano que a simples realização de uma cirurgia rotineira, ou de exame laboratorial, mais a mais, se a interpretação dos resultados, no estado actual da ciência não comporta qualquer incerteza.
No caso em apreço, provou-se que o tipo de biópsia a que o Autor foi submetido e o sequente exame histológico, pode estabelecer um prognóstico em conformidade com a maior ou menor diferenciação celular, sendo este o único método que garante a certeza do diagnóstico, isto é, que garante se se trata de cancro.
No caso de intervenções cirúrgicas, em que o estado da ciência não permite, sequer, a cura mas atenuar o sofrimento do doente, é evidente que ao médico cirurgião está cometida uma obrigação de meios, mas se o acto médico não comporta, no estado actual da ciência, senão uma ínfima margem de risco, não podemos considerar que apenas está vinculado a actuar segundo as legis artes; aí, até por razões de justiça distributiva, haveremos de considerar que assumiu um compromisso que implica a obtenção de um resultado, aquele resultado que foi prometido ao paciente.
É de considerar que em especialidades como medicina interna, cirurgia geral, cardiologia, gastroenterologia, o especialista compromete-se com uma obrigação de meios – o contrato que o vincula ao paciente respeita apenas às legis artis na execução do acto médico; a um comportamento de acordo com a prudência, o cuidado, a perícia e actuação diligentes, não estando obrigado a curar o doente.
Mas especialidades há que visam não uma actuação directa sobre o corpo do doente, mas antes auxiliar na cura ou tentativa dela, como sejam os exames médicos realizados, por exemplo, nas áreas da bioquímica, radiologia e, sobretudo, nas análises clínicas.
Neste domínio é dificilmente aceitável que estejamos perante obrigações de meios, consideramos que se trata de obrigações de resultado.
Se se vier a confirmar a posteriori que o médico analista forneceu ao seu cliente um resultado cientificamente errado, então, temos de concluir que actuou culposamente, porquanto o resultado transmitido apenas se deve a erro na análise”.
