382/15.0T9MTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- É obrigatória a notificação do arguido já constituído no processo e do seu defensor para comparecerem à tomada de declarações para memória futura (artº 271º CPP).

II- A presença do defensor nesse acto é obrigatória e a do arguido facultativo.

III- Quer a falta de notificação quer a falta do defensor no acto constitui nulidade insanável do artº 119º al.c) CPP, tornando nula a decisão nos termos do artº 122º1 CPP.

IV- Antes da constituição de arguido, podem ser tomadas declarações para memória futura, nos casos em que o mesmo ainda não esta identificado ou em casos excepcionais, mas sendo sempre obrigatória a nomeação de defensor e a sua presença no acto podendo ali exercer os direitos que a lei reconhece ao arguido.

Processo nº 382/15.0T9MTS

Comarca do Porto, Tribunal de Matosinhos

Instância Local, Secção Criminal, J1

Acórdão, deliberado em Conferência

1. Relatório

1.1. Decisão recorrida

Por sentença proferida em 21JUN2016 foi o arguido B… condenado por dois crimes de violência doméstica, previstos no artigo 152º nº 1 als. b) e d) e nºs 2, 4 e 5, em duas penas de 2 anos e 2 meses de prisão e em cúmulo, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova. Foi também condenado a pagar à vítima menor e à assistente, respectivamente, as indemnizações de €2.000,00 e €1.000,00, acrescidas de juros de mora.

1.2. Recurso

O arguido interpôs recurso da sentença, invocando em primeiro lugar a nulidade das declarações para memória futura do menor, por nem ele nem o seu defensor terem sido convocados para o acto, o que determina a nulidade da sentença. Alegou também violação do princípio do contraditório face à natureza genérica da factualidade provada, erro notório na apreciação da prova e erro na interpretação e aplicação do direito, quer quanto à subsunção dos factos no crime de violência doméstica quer quanto à quantificação do valor dos danos indemnizáveis.

1.3. Respostas

O Ministério Público respondeu ao recurso, manifestando-se no sentido da sua improcedência. No que respeita à nulidade das declarações para memória futura, considerou que a mesma não ocorreu, visto que nesse momento não havia arguido constituído nem defensor nomeado que pudessem ser convocados para o acto, além de que tais declarações estão transcritas no processo e o arguido não ficou impedido de se defender. Quanto aos outros fundamentos do recurso, alegou que os factos provados resultaram da livre avaliação das provas devidamente motivada na sentença e que face à matéria de facto provada, a condenação do arguido deve manter-se. Referiu-se ainda à correcção da graduação das penas, muito embora tal matéria não tivesse sido impugnada no recurso.

A assistente respondeu ao recurso, pugnando também pela confirmação da sentença. Defendeu que o tribunal julgou correctamente a matéria de facto, aplicou bem o direito e arbitrou indemnizações correctas. Nada alegou em relação à nulidade invocada no recurso.

1.4. Parecer do Ministério Público na Relação

Nesta Relação o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, aderindo à argumentação apresentada na resposta do Ministério Público no tribunal recorrido. No que diz respeito à questão da nulidade, acrescentou que a falta do defensor não acarreta a nulidade das declarações para memória futura, visto tal prova ter sido indicada na acusação e poder ter sido contraditada pelo arguido em julgamento.

2. Questões a decidir

A primeira questão que temos de analisar é da nulidade das declarações para memória futura e das possíveis implicações desse vício no processado subsequente. Se proceder esse fundamento de recurso fica obviamente prejudicada a necessidade de verificar se houve erro no julgamento da matéria de facto e erro na interpretação e aplicação do direito.

3. Fundamentação

Para analisarmos a arguida nulidade da diligência de produção antecipada de prova, importa considerar as seguintes vicissitudes processuais relevantes:

- Em 14JAN2015, o INMLCF-IP denunciou ao Ministério Público de Matosinhos factos indiciadores de agressões físicas ao menor C…, perpetradas pelo seu padrasto, na sequência de atendimento hospitalar e sujeição a exame pericial. Esta denúncia deu origem ao inquérito 382/15.0T9MTS (a que corresponde o presente processo) por despacho do Ministério Público de 16JAN2015.

- Em 16JAN2015, a assistente D… denunciou o arguido por agressões físicas e morais na sua pessoa e na do seu filho menor C…. O Ministério Público de Matosinhos abriu outro inquérito em 19JAN2015, com o número 29/15.4GBMTS.

- Tendo-se constatado mais tarde que existia duplicação de inquéritos relativamente aos mesmos factos, por despacho do Ministério Público, de 5ABR2015, o inquérito 29/15.4GBMTS foi incorporado no 382/15.0T9MTS.

- No âmbito do inquérito 29/15.4GBMTS, antes da incorporação, o suspeito indicado na denúncia – que é o arguido ora recorrente – tinha sido constituído e interrogado como arguido e prestado TIR em 23MAR2015.

- Entretanto, no âmbito do inquérito 382/15.0T9MTS, onde o mesmo suspeito não tinha ainda sido constituído como arguido, o Ministério Público solicitou ao tribunal de Vila Real que fossem tomadas declarações para memória futura ao menor C….

- Quando o juiz de instrução do tribunal de Vila Real recebeu esse pedido, solicitou ao Ministério Público de Matosinhos que informasse se havia arguido constituído e defensor nomeado. Em resposta foi-lhe enviada cópia integral do inquérito 382/15.0T9MTS e do processo da CPCJ, por ofício de 24MAR2015. Nessa sequência, por despacho judicial de 7ABR2015, o juiz de instrução deferiu o pedido de tomada de declarações para memória futura e convocou para a diligência o Ministério Público, o menor depoente e o técnico da segurança social.

- As declarações para memória futura foram tomadas no tribunal de Vila Real, em 14ABR2015, na presença das pessoas convocadas. Na data em que se realizou essa diligência já tinha sido incorporado o processo 29/15.4GBMTS, onde havia arguido constituído desde 23MAR2015, mas tal facto não foi comunicado ao juiz de instrução.

Desta breve resenha de ocorrências processuais, podemos já retirar algumas conclusões relevantes para a análise do problema. A tomada de declarações para memória futura foi requerida pelo Ministério Público e ordenada pelo juiz de instrução num momento em que – nesse processo – o suspeito estava perfeitamente identificado mas não tinha ainda sido constituído arguido. Por falha de comunicação nos serviços do Ministério Público, não se atentou que no outro inquérito aberto para investigar os mesmos factos já o mesmo suspeito tinha sido constituído arguido e interrogado como tal. Assim, quando o juiz de instrução solicitou informação sobre a constituição de arguido e nomeação de defensor, certamente para os convocar para a diligência, foram-lhe remetidas cópias do processado das quais resultava que tais diligências não tinham sido feitas, não obstante o suspeito estar identificado nesse processo e já ser arguido no outro. A diligência foi agendada e realizada sem que o juiz de instrução tivesse providenciado pela prévia constituição de arguido ou pela nomeação de defensor para estar presente no acto. E mais, como entretanto o outro inquérito em que o suspeito já estava constituído arguido foi incorporado naquele em que se desenrolava a tomada de declarações para memória futura, quando esta diligência se realizou no tribunal de Vila Real, verdadeiramente já havia arguido constituído mas o Ministério Público de Matosinhos não comunicou essa alteração ao juiz de instrução.

Afirma agora o arguido que os artigos 327º nº 2 e 255º nº 1 do Código de Processo Penal (ao qual se referem doravante todos os preceitos indicados) impedem que a prova recolhida nas declarações para memória futura, sem sujeição ao contraditório da defesa, pudesse ser usada para formar a convicção do tribunal sobre os factos incriminatórios, dado que nem ele nem o defensor foram convocados para o acto, como deviam ter sido, em obediência ao prescrito no artigo 271º nº 3. E constando na sentença que o tribunal teve tal prova como relevante para a condenação, ocorreu a nulidade insanável prevista no artigo 119º al. c): falta do arguido e do seu defensor em acto em que a respectiva comparência é obrigatória, o que torna nula a decisão, em face da projecção à distância dos efeitos da nulidade previstos no artigo 122º nº 1.

Do nosso ponto de vista o arguido tem razão.

O artigo 271º nº 3 dispõe que ao arguido e ao defensor são comunicados o dia, hora e local da prestação do depoimento antecipado, para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do defensor. Nos termos do seu nº 3, a seguir à inquirição feita pelo juiz, o defensor pode formular directamente perguntas adicionais ao depoente. Diante destas normas, está fora de qualquer dúvida que a notificação do arguido já constituído e do seu defensor para poderem comparecer na diligência é obrigatória. Depois, a presença do defensor na diligência é obrigatória, mas já não o é a do arguido, que pode faltar ou até ser afastado do acto pelas razões previstas no artigo 352º.

Objecta, no entanto, o Ministério Público que neste caso não se aplicam aquelas regras porque não havia ainda arguido constituído nem defensor nomeado. Já vimos que não é bem assim, pois no momento em que foram tomadas as declarações para memória futura, já o processo onde tinha havido constituição de arguido estava incorporado. Mas vamos deixar isso de lado por momentos e testar a tese do Ministério Público.

Há quem considere que a lei apenas admite a tomada de declarações para memória futura nos casos em que haja arguido constituído e defensor nomeado. Argumenta-se que só é possível exercer o contraditório que a diligência pressupõe nas situações em que existe já uma pluralidade de sujeitos processuais com posições antagónicas em relação ao objecto da prova. Quer dizer, tratando-se de depoimento para prova de factos incriminadores, sem arguido que deles se possa defender nem defensor que o possa representar, não pode haver lugar à essa forma de produção antecipada de prova. Nesse sentido podem consultar-se os acórdãos do TRP, de 18ABR2001 e do TRE de 29MAR2005 (Colectânea de Jurisprudência, ano XXVI, tomo 2, pag. 229 e ano XXX, tomo 2, pag. 269, respectivamente) e os autores Damião da Cunha (“O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento – artºs 356.º e 357.º do CPP – algumas reflexões à luz de uma recente evolução jurisprudencial”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 7, 1997, pag. 405), Mouraz Lopes (“O interrogatório da vítima nos crimes sexuais: as declarações para memória futura”, Sub Júdice, nº 26, 2003, pag. 16) e Joaquim Malafaia (“O acusatório e o contraditório nas declarações prestadas nos actos de instrução e nas declarações para memória futura”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 14, 2004, págs. 532-533).

Temos de reconhecer que o artigo 271º nºs 3 e 5 fornece bons argumentos literais para a defesa dessa interpretação da lei. No entanto, ela deixa sem resposta adequada as situações em que se verificam as razões de urgência ou vulnerabilidade das testemunhas que justificam a possibilidade legal de antecipar o seu depoimento, mas em que o suspeito do crime não está ainda identificado ou já está identificado mas não é possível localizá-lo em tempo útil. Nestes casos, uma obediência estrita ao princípio do contraditório pleno desde o momento da produção da prova levaria a que se prescindisse de um meio de prova necessário, em claro prejuízo dos valores da realização da justiça e da verdade material. Ou então a que se diferisse a sua produção para momento posterior, neste caso com sacrifício das razões de urgência ou vulnerabilidade que a lei também protege.

Por isso a jurisprudência maioritária tem considerado que a protecção dos interesses na realização da justiça e da descoberta da verdade material levam a que se deva aceitar a possibilidade de se realizar a diligência de declarações para memória futura nos casos em que o inquérito corra contra pessoa não determinada ou contra pessoa determinada mas não localizável. Decidiu-se neste sentido nos seguintes acórdãos: STJ, de 25MAR2009 (processo nº 09P0486) e 16JUN2004 (processo nº 049721); TRP, de 1FEV2006 (processo nº 0515949), 12OUT2005 (processo nº 0544648) e 13JUL2005 (processo nº 0540595); TRC, de 29OUT2010 (processo nº 380/08.0TACTB-C.C1); TRL, de 7FEV2012 (processo nº 3610/10.4TAALM.L1.5) e 22MAR2011 (processo nº 432/06.0JDLSB.L1.5) e TRE, de 7JUL2011 (processo nº 100/11.1YREVR), todos acessíveis na base de dados documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt.

Dos estudos de António Gama (“Reforma do Código Processo Penal: Prova Testemunhal, Declarações para memória futura e reconhecimento”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 19, 2009) e de Cruz Bucho (“Declarações para Memória Futura - elementos de estudo”, 2012[1]) retiram-se os principais argumentos a favor desta solução interpretativa: (i) o artigo 271º não enumera como pressuposto da diligência que já tenha havido constituição de arguido ou que o inquérito corra contra pessoa determinada, pelo que a obrigatoriedade da convocatória e presença referidas no seu nº 3 só existe nessas situações; (ii) as declarações para memória futura não são exactamente uma antecipação parcial da audiência de julgamento, apesar do que consta na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 109/X, que esteve na base da norma, dado que a prova aí recolhida pode nem vir a ser utilizada no julgamento, por exemplo por se ter tornado necessária, e que há outros desvios importantes em relação às regras da audiência; (iii) se o inquérito não corre contra pessoa determinada, não tem sentido falar em contraditório, porque por definição não há ainda um interesse cujo confronto possa ser assegurado e (iv) há outros casos em que a lei admite a produção de prova ainda subordinada ao princípio contraditório e ao respeito pelos direitos de defesa, em que a presença do arguido é dispensada, até contra a sua vontade.

Aderimos claramente a esta solução interpretativa de admitir a possibilidade de tomada de declarações para memória futura sem que tenha havido constituição de arguido, nas situações em que o inquérito corra contra pessoa não determinada – em que o suspeito, portanto, não está ainda identificado – ou em que se conheça a identidade do suspeito mas não tenha sido possível constitui-lo arguido, por desconhecimento ou dificuldade de localização para notificação em tempo útil.

Para além disso, ainda podemos conceber a realização daquela diligência antes da constituição de arguido, em situações em que o inquérito já determinou a sua identidade e o mesmo é localizável, mas em que o Ministério Público, por razões de discricionariedade táctica na investigação, opta por retardar o interrogatório e constituição de arguido. Estas serão, porém, situações muito excepcionais, a ver casuisticamente, nas que se possa aceitar como proporcional e razoável sacrificar o respeito pelo princípio do contraditório pleno aos interesses da realização da justiça e descoberta da verdade material.

De todo o modo, sempre que seja admissível tomar declarações para memória futura sobre factos relevantes para a incriminação antes da constituição de arguido, consideramos ser absolutamente necessária a nomeação de defensor e a sua notificação e comparência no acto. O artigo 271º nºs 3 e 5 pode ser lido no sentido de que a convocatória e presença do arguido dependem de a pessoa suspeita já ter sido investida nessa qualidade, mas já não pode ser entendido no sentido de se dispensar em alguma circunstância a presença de defensor, que esse preceito e o artigo 64º nº 1 al. f) determinam como obrigatória.

É certo que a lei processual penal não prevê directamente a nomeação de defensor a suspeito não identificado ou já identificado mas ainda não constituído arguido. Contudo, há na prática judiciária exemplos de outras situações em que são nomeados advogados para assegurar os direitos de defesa de pessoas suspeitas que não são ainda arguidas ou que podem nem vir a sê-lo. Isso ocorre nomeadamente quando os órgãos de polícia criminal, por delegação do Ministério Público, realizam diligências de reconhecimento de suspeitos na presença de advogados de escala de prevenção nomeados pela Ordem dos Advogados ao abrigo do artigo 40º da Lei nº 34/2004.

Por isso, para quem entenda, como nós, que o artigo 271º admite a tomada de declarações para memória futura antes da constituição como arguido, terá de aceitar, em consequência, a obrigatoriedade de nomeação de defensor para estar presente no acto e exercer os direitos que a lei reconhece à pessoa que pode vir a assumir a qualidade de arguido. Solução contrária levaria a uma compressão desproporcionada do direito ao defensor e ao exame contraditório das provas, inerentes ao princípio da defesa efectiva num processo equitativo, que estão consagrados nos artigos 20º nºs 1 e 2 e 32º nºs 1, 3 e 5 da Constituição, no artigo 6º nº 3 al. c) da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e nos artigos 47º e 48º nº 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

O direito a um processo penal equitativo apenas consente essa limitação ao direito ao exame contraditório das provas em situações de manifesta impossibilidade ou de protecção de outros interesses fundamentais. Por isso, a ausência injustificada do defensor do suspeito numa diligência de inquérito em que é interrogada uma testemunha sobre factos relevantes para a futura acusação, não se pode considerar sanada com a leitura em audiência desse depoimento nem com a possibilidade de apresentação de prova contrária. Não havendo razões ponderosas para limitar o contraditório no exame de prova testemunhal, ao defensor tem de ser facultada a possibilidade de assistir pessoalmente à inquirição (o princípio da imediação não está estabelecido apenas em benefício da apreciação da prova pelo julgador), de formular as questões que considere relevantes e de objectar à formulação daquelas que tenha por inadmissíveis. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem considerado que a violação injustificada do direito do defensor contra-interrogar uma testemunha da acusação viola o disposto no artigo 6º nºs 1 e nº 3 al. d) da Convenção (ver por exemplo, a decisão do caso Taal c. Estónia, de 22NOV2005, processo 13249/02 e a jurisprudência citada no estudo acima referido do autor Cruz Bucho, a partir da página 149).

É evidente que a ausência de arguido constituído dificultará o exercício da defesa. Mas isso não é diferente do que acontece naquelas situações em que o defensor é nomeado para representar um arguido ausente que não conhece e que nunca prestou declarações no processo, ou um arguido não presente no momento da produção da prova (nas situações dos artigos 325º nº 5, 332º nºs 5 e 6 e 334º nº 4).

Acresce também que nos casos de tomada de declarações para memória futura anteriores à constituição de arguido, mesmo que na presença do defensor – obrigatória, como vimos –, o respectivo auto deverá a nosso ver ser lido em audiência. Nestas situações em que não foi facultada ao arguido a possibilidade de assistir à inquirição, a regra do exame contraditório das provas em audiência, estabelecida nos artigos 327º nº 2 e 355º exigirá o cumprimento do disposto no artigo 356º nº 2 al. a). A razão de ser subjacente a tal obrigatoriedade é análoga à que determina a comunicação resumida ao arguido dos depoimentos prestados na sua ausência, nas situações previstas no artigo 332º nº 7.

Regressando agora ao caso em apreciação, verificamos que a diligência de tomada de declarações para memória futura ao menor vítima do crime de violência doméstica pelo qual o arguido foi condenado, se realizou sem que este tivesse sido convocado e sem que lhe tivesse sido nomeado defensor para estar presente.

Do nosso ponto de vista não havia razão ponderosa para retardar a constituição de arguido para momento posterior à tomada de declarações para memória futura no inquérito em que essa diligência foi requerida pelo Ministério Público. Uma vez que o suspeito estava determinado, era obrigatória a sua constituição como arguido e o seu interrogatório – artigos 58º nº 1 al. a) e 272º nº 1. Para além disso, como vimos, no momento da diligência o arguido já tinha sido constituído como tal no processo entretanto incorporado. Era portanto obrigatória a sua notificação para o acto prevista no artigo 271º nº 3.

De todo o modo, independentemente da convocação do arguido, era obrigatória a nomeação de defensor e a sua presença no acto – artigos 64º nº 1 al. f) e 271º nº 3.

É certo que o juiz de instrução desconhecia que o suspeito identificado já tinha sido constituído arguido no processo incorporado, uma vez que o Ministério Público não o comunicou. Mas isso não altera os dados da questão. O que estamos aqui a avaliar é se objectivamente ocorreu o vício processual invocado no recurso e não se tal vício tem uma razão explicativa, à luz do conhecimento dos dados do processo pelo juiz de instrução.

A nosso ver, o que está em causa é a nulidade do acto processual e não uma situação de valoração de prova proibida. O vício em causa é a ausência do defensor no acto de tomada de declarações para memória futura, que não tem a ver com a admissibilidade dessa prova e com a proibição de valoração em julgamento, mas com o seu modo de aquisição e produção, com a inobservância de formalidades essenciais do procedimento probatório, que gera a invalidade do acto e dos que dele dependem.

Nos termos do artigo 119º nº 2 al. c) constitui nulidade insanável a ausência do defensor do arguido, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência. É o que se verifica no caso em apreço.

O facto de na sessão de 30MAR2016 da audiência de julgamento se ter procedido à leitura da transcrição das declarações para memória futura (fls. 362) não eliminou os efeitos da referida nulidade. Por um lado, trata-se de uma nulidade insanável, que deve ser declarada em qualquer fase do processo e que invalida o acto em que se verificou e os que dele dependem. Por outro lado, como dissemos, o direito ao exame contraditório da prova inclua neste caso a presença do defensor no acto e a sua participação efectiva na inquirição da testemunha.

Na sentença a Sra. Juiz considerou relevantes para a prova dos factos da acusação as declarações do menor, prestadas anteriormente sem a presença do arguido e do seu defensor (10º parágrafo da página 3 e 1º e 6º parágrafos da página 4). Sendo assim, a nulidade cometida teve influência no exame e decisão da causa e face à regra do artigo 122º torna inválida a sentença recorrida. O que determina que essa sentença tenha de ser refeita, desconsiderando a prova obtida na diligência nula. O que se deverá fazer precedido, se necessário para a boa decisão da causa, da reabertura da audiência de julgamento para a audição do menor.

Fica prejudicada a apreciação dos outros fundamentos do recurso.

Não são devidas custas.

4. Decisão

Pelo exposto, acordamos em conceder provimento ao recurso e em declarar nulo o acto de prestação de depoimento para memória futura da testemunha C…, o que acarreta a nulidade da sentença recorrida, que assim deverá ser refeita sem considerar a prova obtida naquela diligência, precedida da reabertura da audiência para inquirição da aludida testemunha, caso isso seja necessário para a boa decisão da causa.

Isento de custas.

Porto, 23 de Novembro de 2016

Manuel Soares

João Pedro Nunes Maldonado

[1] Acessível aqui: trg.pt