01005/18.0BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- São pressupostos do pedido de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias os seguintes: i) a necessidade de emissão em tempo útil e, por isso, com caráter de urgência de uma decisão de fundo que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia; ii) o pedido se refira à imposição de uma conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares que se mostre apta a assegurar esse direito; e iii) que não seja possível ou suficiente acautelar o direito por outro meio processual, mormente através do decretamento provisório de uma providência cautelar dependente de uma ação administrativa ou de uma qualquer outra forma de processo urgente principal.

II- Cabe aos tribunais da jurisdição administrativa, nos termos dos arts. 211.º, n.º 1, e 212.º, n.º 3, da CRP, 64.º do CPC, 29.º e 40.º, n.º 1, da LOSJ, 01.º e 04.º, n.º 1, al. a), do ETAF, 68.º, n.º 3, da Lei n.º 27/2007, 02.º da Lei n.º 53/2005, 01.º, 04.º, 06.º, 07.º, 08.º, 24.º, 59.º, 60.º e 75.º, n.º 1, todos dos Estatutos da Entidade Reguladora para a Comunicação Social [«ERC»], a competência em razão da matéria para a apreciação de litígio instaurado na sequência da deliberação da «ERC» que havia apreciado queixa, indeferindo-a, que lhe foi dirigida fundada em alegada violação de direito de resposta que assistiria a demandante [art. 37.º, n.º 4, da CRP].

III- A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias constitui um meio contencioso subsidiário de tutela destinado a ser utilizado apenas nas situações em que as outras formas de processo não se mostrem, ou não se apresentem, como meios adequados ou aptos à realização e efetiva proteção dos direitos, liberdades e garantias, assegurando uma efetiva e plena tutela jurisdicional, funcionando, assim, como uma válvula de segurança do nosso sistema de garantias contenciosas.

IV- A mesma constitui um meio contencioso idóneo e adequado às necessidades e exigências reclamadas para e na defesa in casu do direito de resposta tido por infringido [arts. 20.º, n.º 5, e 37.º, n.º 4, da CRP, e 109.º do CPTA], dado tais necessidades e exigências não se mostrarem minimamente ajustadas e compatíveis com aquilo que é o tempo de tramitação e de obtenção de uma decisão final numa ação administrativa ainda que conjugada com a obtenção, nos termos do art. 131.º do CPTA, do decretamento provisório da providência destinada a promover a realização e efetivação do direito de resposta invocado no quadro cautelar.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

RELATÓRIO

1. «A………..» [abreviadamente «A……»], devidamente identificada nos autos, instaurou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa [doravante «TAC/L»] a presente ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias nos termos dos arts. 109.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos [CPTA] [na redação que lhe foi introduzida pelo DL n.º 214-G/2015, de 02.10 - cfr. seu art. 15.º (presente que as alterações produzidas pela Lei n.º 118/2019, de 17.09, não se mostram, ainda, vigentes - cfr. seu art. 14.º) - redação essa a que se reportarão todas as demais citações de normativos deste Código sem expressa referência em contrário] contra «ENTIDADE REGULADORA PARA A COMUNICAÇÃO SOCIAL» [abreviadamente «ERC»] e os contrainteressados «B………., SA» e C……… [doravante «Contrainteressados»], nos termos e com a motivação aduzida na petição inicial de fls. 01/44 dos autos [paginação «SITAF» - tal como as ulteriores referências à mesma sem expressa menção em contrário], peticionando a declaração de nulidade da deliberação da «ERC» [«ERC/2018/75» (DR-TV), datada de 24.04.2018] e a condenação da mesma «a reconhecer o direito de resposta da Autora e a praticar todos os atos necessários e decorrentes do reconhecimento desse direito», e, a título subsidiário, «a substituição da intimação por uma providência cautelar, com decretamento provisório, que reconheça o direito de resposta da Autora e condene a ERC a praticar todos os atos necessários e decorrentes do reconhecimento desse direito».

2. O «TAC/L», por sentença de 23.10.2018 [cfr. fls. 495/538], julgou totalmente improcedentes as exceções de incompetência absoluta do tribunal [em razão da matéria] e de inadequação do meio processual que haviam sido suscitadas pelos demandados e procedente a pretensão e, em consequência, intimou a «ERC» «a reconhecer o direito de resposta da Requerente, relativamente aos episódios transmitidos no programa “Jornal das 8” da B….., nos dias 11 a 15 e 18 a 21 de ……. de ………, no âmbito da reportagem “D………”, e a emitir decisão que ordene a transmissão das respostas».

3. A «ERC», inconformada com aquela decisão, interpôs então recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul [doravante «TCA/S»], o qual, por acórdão de 21.02.2019 [cfr. fls. 624/650], negou total provimento ao recurso e manteve integralmente a sentença recorrida.

4. Invocando o disposto no art. 150.º, n.º 1, do CPTA, a «ERC», de novo inconformada com o acórdão proferido pelo «TCA/S», mas, agora, apenas no segmento em que no acórdão se confirmou o juízo de improcedência da matéria excetiva firmado na sentença, interpôs o presente recurso de revista, produzindo alegações [cfr. fls. 889/910], com o seguinte quadro conclusivo que se reproduz:

«…

O) Nos presentes autos de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias foi peticionada a declaração de nulidade de uma deliberação do Conselho Regulador da ERC e a intimação desta a reconhecer o direito de resposta da Recorrida;

P) O Acórdão recorrido não anulou ou declarou nula a deliberação em causa, limitando-se a intimar a ERC a reconhecer o direito de resposta da Recorrida e a emitir decisão que ordene a respetiva publicação;

Q) Em primeiro lugar, no âmbito de um processo de intimação, não podem ser formulados pedidos de declaração de nulidade ou anulação de atos, matéria reservada ao âmbito da ação administrativa.

R) Em segundo lugar, a decisão recorrida, ao não anular ou declarar nula a deliberação aprovada pela ERC torna-se inexequível e ilegal;

S) Tudo porque a obrigação de aprovar uma deliberação na qual se reconheça o direito de resposta da Recorrida (sem ter sido anulado ou declarado nulo o ato anterior de sentido contrário) torna a decisão recorrida inexequível e ilógica;

T) Em terceiro lugar, a decisão recorrida mais não faz, sob o ponto de vista material, do que condenar a ERC a proceder a uma anulação administrativa de uma deliberação, o que se revela violador do n.º 3 do artigo 168.º do CPA, porquanto se encontra já encerrada a fase de discussão;

U) Em quarto lugar, não é lícito a um qualquer tribunal, quando confrontado com um ato alegadamente ilegal, condenar a Administração a anulá-lo administrativamente, mas antes devendo proceder à respetiva anulação ou declaração de nulidade (o que, como vimos, não é suscetível de ser efetuado em sede de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias);

V) Assim que a decisão recorrida haja adotado um conteúdo fora do âmbito das determinações específicas que os tribunais podem dirigir à Administração Pública (no mesmo sentido o recente acórdão do STA, proferido em 26.02.2019, no âmbito do processo n.º 16/19.3BALSB);

W) Termos em que o acórdão recorrido é nulo, devendo ser revogado e substituído por outro que declare a inadequação do meio processual utilizado pela Recorrida;

X) A utilização do meio processual da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias está dependente da verificação de uma impossibilidade ou insuficiência, no caso concreto, de tutela cautelar (com decretamento provisório);

Y) Ao contrário do que foi o entendimento vertido no acórdão recorrido, uma decisão proferida em sede de processo cautelar, designadamente uma decisão no sentido de ser ordenada a publicação de uma resposta, não retira utilidade à decisão a proferir em sede de ação principal (conforme foi já decido por este STA em acórdão de 28.04.2016, no âmbito do processo n.º 0393/16);

Z) Termos em que, sendo improcedente o acórdão recorrido no que se refere a impossibilidade ou insuficiência da tutela cautelar (sendo a mesma possível no caso vertente) não se encontrava preenchido um dos pressupostos de que depende a utilização do meio processual da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias;

AA) Este meio processual exige, outrossim, a absoluta indispensabilidade da sua utilização tendo em vista o exercício, em tempo útil, de um determinado direito;

BB) A notícia em apreço nos presentes autos foi publicada há mais de 1 ano, o que demonstra a falta de urgência do caso vertente;

CC) Por outro lado, o Recorrido poderia ter lançado mão da ação judicial prevista no n.º 3 do artigo 68.º da Lei da Televisão, num contencioso direto contra o órgão de comunicação social em causa, junto dos tribunais judiciais, no qual seria proferida uma decisão num prazo de 4 dias úteis (sendo, nessa medida, bastante mais célere do que a jurisdição administrativa);

DD) Termos em que fica demonstrada a falta de preenchimento do requisito de imprescindibilidade do meio processual exigido pelo n.º 1 do artigo 109.º do CPTA;

EE) Por outro lado, a decisão recorrida procede a um corte radical com o que tem sido uma jurisprudência de décadas em sede de direito de resposta, concretamente no que se refere à possibilidade de decisões do regulador, proferidas em sede de queixa por recusa de transmissão de resposta, serem objeto de tutela cautelar;

FF) Com efeito, a decisão recorrida concluiu no sentido de que uma eventual decisão proferida em sede de providência cautelar – concretamente no sentido de transmissão da resposta – teria como efeito antecipar o juízo da ação principal, resultando na inutilidade desta decisão e, consequentemente, pela impossibilidade de utilização da via cautelar (o que, como vimos, foi já contrariado por este STA);

GG) Ora, se tal fosse procedente, então seria igualmente de concluir no sentido de que uma decisão do regulador no sentido de não ser publicada qualquer resposta também não poderia ser objeto de tutela cautelar;

HH) É que o direito de resposta apenas subsiste na ordem jurídica enquanto estivermos dentro de um período temporal que possibilite que a resposta tenha a mínima eficácia aquando da respetiva publicação;

II) Quer isso dizer que determinar que uma resposta tenha de aguardar pela decisão da ação principal (o que, em condições de normalidade, demorará, pelo menos, 3 a 4 anos), concretamente por via do indeferimento de uma providência cautelar destinada a determinar a publicação da resposta, não poderá deixar de conduzir a uma conclusão no sentido de que a sentença a proferir em sede de ação principal também não apresentará qualquer efeito útil;

JJ) Tudo porque o direito que se visava proteger - o direito à publicação da resposta - já se encontraria materialmente ferido de morte, atenta a sua completa e total ineficácia em face do período de tempo decorrido entre a publicação da notícia e a resposta;

KK) É certo que, do ponto de vista estritamente formal, a resposta poderá ainda ser publicada, no entanto, o princípio da primazia da materialidade subjacente e bem assim o princípio da tutela jurisdicional efetiva (que exige a possibilidade de uma tutela judicial em prazo razoável) impediriam uma conclusão no sentido de que tal publicação - determinada apenas em sede de ação principal - apresentaria, ainda assim, um efeito útil;

LL) Consequentemente, e porquanto fica exposto, a consequência direta e necessária da decisão recorrida seria, precisamente, no sentido de que seja qual for a decisão proferida em sede de providências cautelares relativas a direito de resposta, sempre estaria a decisão a proferir em sede de ação principal desprovida de qualquer utilidade - porquanto o litígio havia ficado materialmente decidido em sede de providência cautelar;

MM) Mas se assim fosse, então, a conclusão a alcançar seria no sentido da impossibilidade - em todos os casos - de recurso à tutela cautelar em sede de direito de resposta;

NN) Tudo o que foi desconsiderado pela decisão recorrida e que nos conduz a uma abrupta rutura - sem qualquer razão justificativa - com décadas de tratamento jurisprudencial e doutrinal da matéria relativa ao direito de resposta;

OO) Mais, ainda, caso existisse uma decisão em sede de providência cautelar que determinasse a publicação de um texto de resposta - sendo que existem inúmeros exemplos de decisões neste sentido - então inexistiria qualquer necessidade de apresentação de uma ação principal, posto que a mesma já não teria qualquer efeito útil;

PP) A jurisdição administrativa não é competente para conhecer de pedidos que tenham por objeto deliberações da ERC que recusem a publicação de direitos de resposta;

QQ) O facto do n.º 3 do artigo 68.º da Lei da Televisão determinar que o interessado pode solicitar a intervenção dos tribunais da jurisdição comum para demandar o órgão de comunicação social que recusou a publicação da sua resposta demonstra que estamos perante uma relação jurídica não administrativa;

RR) A intervenção da ERC, mantendo uma decisão de recusa de publicação de resposta já anteriormente tomada pelo órgão de comunicação social, não encerra qualquer intervenção inovatória na relação jurídica em causa nem tem como efeito transformar uma relação jurídica não administrativa numa relação administrativa (aliás, tal falta de conteúdo inovatório impede tal deliberação de produzir ou visar produzir efeitos externos numa situação individual e concreta – posto que a regulação dessa situação já se encontra devidamente cristalizada na ordem jurídica);

SS) Termos em que a alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF não determina a competência dos tribunais da jurisdição administrativa para conhecer de pedidos que versem sobre deliberações da ERC que recusem a publicação de direitos de resposta;

TT) Não é juridicamente admissível, no ordenamento jurídico português, que exista a possibilidade de escolher entre diferentes jurisdições para decidir uma mesma causa material;

UU) No caso vertente, estamos perante um pedido (e uma decisão) que mais não fazem (do ponto de vista material) que condenar a B…… na publicação de uma resposta, matéria que não se insere nos poderes dos tribunais administrativos, antes estando reservada aos tribunais da jurisdição comum;

VV) Termos em que o acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por outro que, a final, julgue procedentes as exceções deduzidas …».

5. Devidamente notificada a demandante a mesma veio produzir contra-alegações [cfr. fls. 707/757] que termina concluindo nos termos seguintes:

«…

1. A Recorrente vem novamente defender o indefensável, imputando, desta feita, ao Acórdão recorrido uma (suposta) “flagrante” nulidade e vários erros de julgamento, por alegadamente não ter aplicado o direito processual corretamente ao ter (i) condenado a ERC a proceder à anulação administrativa do despacho, (ii) concluído pela adequação do meio de intimação para proteção de DLG’s e (iii) por não ter julgado a jurisdição administrativa incompetente para dirimir o presente pleito.

2. Note-se que, ao contrário do que o Recorrente fez no recurso de apelação, desta feita, a Recorrente não questiona a procedência da intimação com base na valoração entre o direito de resposta e o suposto “dever de informar sobre uma situação de crianças e jovens em perigo em detrimento do direito à honra e ao bom nome da instituição visada”.

3. Ao invés, a Recorrente, resignando-se com a ilicitude do seu despacho, cinge-se apenas a apontar à decisão de procedência da intimação uma nulidade e dois erros de julgamento de natureza processual.

(…)

17. Quanto ao primeiro vício imputado à sentença recorrida, o da nulidade, ensaia a Recorrente que o acórdão recorrido enferma de uma “flagrante nulidade” ao condená-la a emitir um ato administrativo que ordenasse a B….. a transmitir as respostas da Recorrida, o qual redundaria na condenação à “anulação administrativa” da deliberação ERC/2018/75 (DR-TV), o que inquinaria a decisão de inexequibilidade.

18. Na verdade, nas intimações para proteção de DLG’s, o artigo 111.º, n.º 2 do CPTA permite que o julgador ordene a Administração Pública a adotar comportamentos, sem ter de condenar a Recorrente a invalidar atos administrativos de sentido contrário que sejam anteriores à sentença.

19. Improcede ainda a consideração peregrina de que a decisão recorrida (bem como a de 1.ª instância) teriam ordenado a Recorrente a proceder à anulação da Deliberação ERC/2018/75 (DR-TV), porquanto esta apenas intimou a ERC a praticar um ato administrativo.

20. Conforme referem VIEIRA DE ANDRADE e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, o conteúdo do pedido será a condenação na adoção de uma conduta positiva ou negativa por parte da Administração, o qual “pode consistir mesmo na prática de um ato administrativo”.

21. Enfim, ainda quanto à alegada nulidade, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 26.02.2019, proc. n.º 016/19.3BALSB citado pela Recorrente não serve minimamente à sua tese, por este versar sobre dois tipos de pedidos distintos, sendo a citação escolhida quanto a um pedido de revogação.

22. Nestes termos improcede a alegada nulidade invocada pela Recorrente.

23. Quanto aos alegados erros de julgamento que inquinariam a decisão recorrida, tão pouco assiste qualquer razão à Recorrida.

24. Quem incorre em erro - esse sim, patente - é a Recorrente que insiste numa tese sem sustento, sendo que, a par dessa realidade, afirma que o Tribunal a quo ordenou a Recorrente a anular administrativamente a deliberação ERC/2018/75 (DR-TV), quando isso não sucedeu.

25. Para tentar sustentar a inadequação da intimação para proteção de DLG’s, a Recorrente lança mão de três argumentos: (i) a intimação não “poderia ser utilizado para peticionar a anulação ou declaração de nulidade de qualquer ato administrativo”, (ii) não estaria verificada a “impossibilidade (ou insuficiência) da utilização de uma providência cautelar com decretamento provisório” e (iii) não existiria uma situação de urgência.

26. A primeira questão lançada pela Recorrente que importa clarificar é a seguinte: estará a intimação para proteção de DLG’s vedada aos particulares quando a lesão dos seus direitos, liberdades e garantias se processe mediante um ato administrativo (inválido)?

27. Ora, como vimos, tanto a doutrina (MARIA FERNANDA MAÇÃS, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, CARLOS CADILHA e CARLA AMADO GOMES) como a jurisprudência (Supremo Tribunal Administrativo de 18.11.2004, proc. n.º 978/2004, citado pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 5/2006) respondem unanimemente que as intimações para proteção de DLG’s podem ocorrer perante atos administrativos inválidos que lesem esses direitos fundamentais.

28. Note-se que, de outro modo, se as intimações não servissem para atacar atos administrativos que lesem DLG’s, em situações de urgência, conforme descritas no artigo 109.º do CPTA, de pouco ou nada valeriam, ficando apenas circunscritas às omissões inconstitucionais.

29. Tal interpretação normativa, para além de ilegal por ser contrária aos artigos 109.º e seguintes do CPTA, seria ainda inconstitucional por violação do artigo 20.º, n.º 5 da CRP.

30. De resto, na exposição que a Recorrente dedica à sua tese inovadora (de que a intimação para proteção de DLG’s não pode incidir sobre atos administrativos, servindo apenas para omissões da Administração), não se conta nenhuma referência doutrinária e apenas uma decisão jurisprudencial de suporte, a qual nem sequer serve como fundamento à sua tese.

31. O segundo argumento invocado pela Recorrente para defender a impropriedade do meio processual é alegada não “verificação da impossibilidade (ou insuficiência) da utilização de uma providência cautelar com decretamento provisório”, também improcede em toda a linha.

32. Na verdade, o decretamento de uma providência cautelar que reconhecesse os direitos de resposta da Recorrida, ordenando a sua publicação, coincidiria integralmente com o pedido a deduzir num processo principal, motivo pelo qual, a sua procedência em sede cautelar, levaria a uma situação de facto consumado, esgotando o efeito útil da ação principal.

33. Este entendimento é pacífico na nossa jurisprudência, indicando-se, a título de exemplo, os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16.06.2011, proc. n.º 7602/11 e de 06.10.2010, proc. n.º 5274/09, de 05.05.2016, proc. n.º 12885/16 e de 11.07.2013, proc. n.º 10024/13.

34. Contra isto, a Recorrente esforça-se por, em 13 páginas, defender o contrário, citando 5 acórdãos cuja ratio decidendi não pode ser transposta para o presente pleito, por todas essas decisões se reportarem a providências cautelares dirigidas a atos administrativos que ordenaram a publicação de direitos de resposta, e não que recusaram, como é o caso aqui em crise.

35. Como é evidente, uma decisão cautelar dirigida a suspender a eficácia de um ato que ordene a publicação de um direito de resposta, não esgota a utilidade da ação principal, pois em caso de procedência, a ação principal ainda pode ordenar a publicação da resposta.

36. Já a (hipotética) decisão cautelar perante um ato que recuse a publicação de um direito de resposta (como é o caso sub judice) significaria que, em caso de procedência, o tribunal criaria, com um juízo perfunctório, uma situação de facto consumado, pois se ordenasse a publicação da resposta, a ação principal ficaria esvaziada de sentido útil.

37. A Recorrente critica ainda o acórdão recorrido por este ter concluído pela existência de uma situação de urgência: mas sem razão.

38. A situação de urgência decorre do princípio da imediaticidade do direito de resposta, consagrado no artigo 37.º, n.º 4 da CRP, o qual é aliás reconhecido pela própria Recorrente.

39. Mais, não adianta alegar que a Recorrida peticiona a publicação de direitos de resposta referentes a “notícia publicada em dezembro…de 2017!”, porquanto a Recorrida agiu, dentro dos prazos legais, de forma a obter a publicação das respostas, cujo atraso se deve precisamente à atuação ilegal da Recorrente.

40. Por fim, alega a Recorrente que o acórdão recorrido padece de um erro de julgamento, por alegada “incompetência da jurisdição administrativa para conhecer de pedidos relativos a deliberações da ERC que recusem a publicação de respostas”.

41. Novamente, não lhe assiste qualquer razão, incorrendo a Recorrente em dois vícios de raciocínio.

42. O primeiro equívoco em que a Recorrente incorre é o que estamos “perante uma relação jurídica estritamente privada”, i.e., “estamos perante uma relação entre particulares, isto é, perante uma relação não administrativa”.

43. Na verdade, a relação jurídica material controvertida nesta lide é uma relação jurídico-administrativa, conforme o acórdão recorrido (e a sentença de 1.ª instância) muito bem identificou.

44. O segundo vício de raciocínio da tese da Recorrente é o de que o art 68.º, n.º 3, da Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido (aprovada pela Lei n.º 27/2007, de 30/7) estatui que os interessados apenas podem recorrer aos tribunais administrativos se a ERC lhes reconhecer o direito de resposta, pois se o regulador recusar o direito de resposta os interessados têm de recorrer aos tribunais judiciais.

45. Tal interpretação normativa não se coaduna minimamente com a ratio legis da lei, a qual visou, conforme explica VITAL MOREIRA, atribuir aos interessados duas vias paralelas e cumulativas de reação: a de (i) poderem intentar uma ação judicial contra o órgão de comunicação social e de (ii) poderem reclamar administrativamente à ERC.

46. A Recorrente, num claro esforço argumentativo, chega mesmo a defender que a Deliberação ERC/2018/75 (DR-TV) não é um ato administrativo.

47. Ora, em primeiro lugar, não era necessário que a deliberação em crise fosse um ato administrativo para que a intimação para proteção de DLG’s fosse procedente, bastando um ato ou omissão da ERC.

48. Ademais, como é evidente, a Deliberação que recusou ordenar à B….. a transmissão dos direitos de resposta configura uma decisão proferida no exercício de poderes jurídico-administrativos que produz efeitos externos na esfera jurídica da Recorrida, negando-lhe uma pretensão, sendo por isso um ato administrativo à luz do artigo 148.º do CPA.

49. Termos em que improcede em toda a linha o alegado erro de julgamento por incompetência da jurisdição administrativa para decretar a presente intimação para proteção de DLG’s.

50. Posto isto, o Acórdão recorrido não merece, assim, qualquer censura, não padecendo de qualquer vício, devendo improceder o recurso …».

6. Pelo acórdão da formação de apreciação preliminar deste Supremo Tribunal, prevista no n.º 6 do art. 150.º do CPTA, datado de 27.06.2019, o presente recurso de revista foi admitido [cfr. fls. 776/777].

7. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º, n.º 1, e 147.º ambos do CPTA [cfr. fls. 780], o Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu pronúncia no sentido, desde logo, da procedência do recurso quanto à questão da exceção de incompetência, ficando prejudicada a apreciação do outro fundamento [cfr. fls. 786/789].

8. Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36.º, n.ºs 1, al. e), e 2, e 147.º, do mesmo Código, o processo foi submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

DAS QUESTÕES A DECIDIR

9. Constitui objeto de apreciação nesta sede o aferir se o acórdão do «TCA/S», ao haver negado provimento ao recurso de apelação deduzido pela aqui recorrente, no segmento em que o mesmo manteve o juízo de improcedência das exceções arguidas de incompetência absoluta do tribunal [em razão da matéria] e de inadequação do meio processual, incorreu, conforme alegado, em nulidade de decisão [por esta se mostrar «inexequível e algo ilógica no seu dispositivo» dado «condenar a Administração numa determinação ilegal - concretamente na obrigação de proceder a uma anulação administrativa - não constante das determinações típicas que os tribunais podem dirigir à Administração Pública»] e em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação do disposto, mormente, nos arts. 109.º, n.º 1, do CPTA, 68.º, n.º 3, da Lei n.º 27/2007, de 30.07 [vulgo «Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido»], 168.º, n.º 3, do Código de Procedimento Administrativo [CPA] [na redação que lhe foi introduzida pelo DL n.º 4/2015 - tal como as referências posteriores ao referido Código salvo expressa indicação em contrário] e 04.º, n.º 1, al. a), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais [ETAF] [na redação que lhe foi introduzida pelo referido DL n.º 214-G/2015 (presente que as alterações produzidas pela Lei n.º 114/2019, de 12.09, não se mostram ainda vigentes atento o disposto no seu art. 06.º) - tal como as referências posteriores ao referido Estatuto salvo expressa menção em contrário] [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

FUNDAMENTAÇÃO

DE FACTO

10. Resulta apurado nas instâncias o seguinte quadro factual:

10.1) Nos dias 11 a 15 e 18 a 21 de ……….., o canal de televisão B…… emitiu, no programa informativo «Jornal das 8», um conjunto de episódios integrantes da reportagem com o título «D……», que tiveram como objeto a divulgação de ocorrências relacionadas com processos de adoção de crianças acolhidas num lar conduzido pela ora Requerente, nos quais estavam envolvidos, designadamente, bispos e pastores da instituição religiosa - cfr. fls. 45 e seguintes dos autos e, ainda, por acordo.

10.2) Após a emissão de cada um dos episódios da reportagem identificada no ponto antecedente, os mesmos foram objeto de análise e referência no programa «……..» do canal televisivo B1……., sendo o teor dos episódios objeto de comentário por parte de convidados e dos jornalistas autores da peça - cfr. fls. 45 e seguintes dos autos e, ainda, por acordo.

10.3) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor dos episódios identificados no ponto 10.1) antecedente - cfr. suporte digital junto aos autos.

10.4) Na sequência da reportagem emitida no programa «Jornal das 8» da B….. e dos debates realizados e transmitidos no programa «……..» da B1……, a ora Requerente, através do seu mandatário, dirigiu ao diretor de informação destes canais de televisão, em 02.01.2018 e 03.01.2018, os instrumentos de fls. 07-09, 12-13, 17-18, 21-23, 26-28, 31-33 e 35-37 do processo administrativo [«PA»] apenso, subscritos pelo mandatário, os quais integram os textos de resposta referentes aos episódios dos dias 11, 12, 13 e 14 do mês de …………., cujos teores se consideram aqui integralmente reproduzidos - cfr. fls. 07-09, 12-13, 17-18, 21-23, 26-28, 31-33 e 35-37 do «PA» apenso [vol. I - episódios dos dias 11-14].

10.5) Com os instrumentos identificados no ponto anterior destinados a exercer o direito de resposta relativamente aos episódios dos dias 11 a 13, o mandatário da ora Requerente juntou o documento denominado «procuração», subscrito por um membro da Direção da ora Requerente, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual se extrai, em súmula, o seguinte: «A……….(...) constitui seus bastantes procuradores E……… - Sociedade de Advogados R.L. (...) designadamente, os Srs. Drs. F…….., G…….. (...), aos quais confere os mais amplos poderes forenses em direito permitidos, incluindo os poderes especiais necessários para a representar como parte, podendo intervir em audiências preliminares, tentativas de conciliação e audiências de parte, ou quaisquer atos ou diligências, bem como os especiais para acordar, confessar, desistir e transigir, podendo substabelecer uma ou mais vezes» - cfr. fls. 10, 14, 19, 24 e 29 do «PA» apenso (vol. I).

10.6) Em 04.01.2018, a «B……….., SA», dirigiu ao mandatário da ora requerente o instrumento de fls. 40-42 do «PA» apenso, com o assunto: «Direitos de resposta relativos à transmissão nos serviços de programas televisivos B….. e B1….., no serviço noticioso Jornal das 8, do primeiro, segundo e terceiro capítulo da reportagem "D…… "», cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual se extrai, designadamente, o seguinte: «(...) o documento que acompanha as ditas cartas, uma cópia de procuração forense datada de 2012, não só não confere a V.Ex.ª os poderes especiais para exercer o direito de resposta ou retificação, como, acresce, que a direção da entidade que afirma representar, não se vincula por assinatura de só um dos seus membros - de acordo com documentos enviados à B…. pela própria A……. (...). Assim, e designadamente ao abrigo do disposto no n.º 1 e 2, do art. 65.º, do n.º 1, 3 e 4 do art. 67.º, e do n.º 1, do art. 68.º, da Lei da Televisão, a B…… informa V.Ex.ª que recusa, pelos mencionados motivos, a emissão dos direitos de resposta invocados nas seis cartas de V.Ex.ª datadas de 2 de janeiro de 2018» - cfr. fls. 40-42 do «PA» apenso (Vol. I).

10.7) Em 04.01.2018, a «B…….., SA», dirigiu ao mandatário da ora requerente o instrumento de fls. 43 e 44 do «PA» apenso, com o assunto: «Direitos de resposta relativo à transmissão nos serviços de programas televisivos B….. e B1……, no serviço noticioso Jornal das 8, do quarto capítulo da reportagem "D……."», cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual se extrai, designadamente, o seguinte: «... a propósito da emissão do dia 14 de ………, (...) firmando V.Ex.ª a missiva na qualidade de advogado, nenhum documento foi remetido a acompanhar a dita carta que confira a V.Ex.ª os poderes especiais para exercer o direito de resposta ou retificação e que assim demonstre a legitimidade necessária (...). Assim, e designadamente ao abrigo do disposto no n.º 1 e 2, do art. 65.º, do n.º 1 e 3 do art. 67.º, e do n.º 1, do art. 68.º, da Lei da Televisão, a B….. informa V.Ex.ª que recusa, pelo mencionado motivo, a emissão dos direitos de resposta invocados na carta de V.Ex.ª datada de 3 de janeiro de 2018» - cfr. fls. 43 e 44 do «PA» apenso (vol. I).

10.8) Em 08.01.2018, a ora Requerente, através do seu mandatário, enviou ao diretor de informação dos canais B…….e B1…… os textos de resposta referentes aos episódios transmitidos nos dias 11 a 14 de ………, desta feita, acompanhados do instrumento denominado «Procuração», datado de 10.12.2017 e subscrito pelo Presidente, Vice-Presidente e Tesoureira da Requerente, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual se extrai, designadamente, o seguinte: «A……. (...) constitui seus bastantes procuradores E…….. …………… - Sociedade de Advogados, S.P., R.L. (...) designadamente, os Srs. Drs. F…….., G……. (...). Mais se atribuem todos os poderes para a representar junto dos diversos órgãos de comunicação social, designadamente os poderes especiais para exercer todos e quaisquer direitos de resposta, retificação e/ou comunicados de imprensa...» - cfr. fls. 45-75 do «PA» apenso (vol. I).

10.9) Em 10.01.2018, a «B………, SA», dirigiu ao mandatário da ora requerente o instrumento de fls. 76 e 77 do «PA» apenso, com o assunto: «Direitos de resposta relativos à transmissão nos serviços de programas televisivos B……. e B1……, no serviço noticioso Jornal das 8, do primeiro, segundo, terceiro e quarto capítulos da reportagem "D………"», cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual se extrai, designadamente, o seguinte: «... no que respeita aos pedidos para o exercício do direito de resposta, a B…… informa V.Ex.ª que os mesmos são intempestivos na medida em que, tendo os programas informativos que lhe deram origem sido emitidos nos dias 11, 12, 13 e 14 de janeiro de …….., estes deveriam ter sido exercidos regularmente no prazo de 20 dias a seguir à emissão dos mesmos, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 67.º da Lei n.º 27/2007, de 30 de julho (Lei da Televisão), prazo já excedido na data do envio e receção das cartas de V.Ex.ª. Assim, e designadamente ao abrigo do disposto no n.º 1, do art. 67.º, e do n.º 1 do art. 68.º, da Lei da Televisão, a B……. informa V.Ex.ª que recusa pelo mencionado motivo, a emissão dos direitos de resposta invocados nas cartas de V.Ex.ª datadas de 8 de janeiro de 2018» - cfr. fls. 76 e 77 do «PA» apenso (vol. I).

10.10) Na sequência da reportagem emitida no programa «Jornal das 8» da B……. e dos debates realizados e transmitidos no programa «……..» da B1……., a ora Requerente, em 19.12.2017, dirigiu ao diretor de informação destes canais de televisão os instrumentos de fls. 07-09 e 18-20 do «PA» apenso, os quais integram o texto de resposta referente ao episódio do dia 15 do mês de …………, subscrito pelos membros da Direção da Requerente, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido - cfr. fls. 07-09 e 18-20 do «PA» apenso (vol. II - episódio do dia 15).

10.11) Em 21.12.2017, a «B………., SA», dirigiu à ora Requerente o instrumento de fls. 35-37 do «PA» apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - cfr. fls. 35-37 do «PA» apenso (vol. II).

10.12) Na sequência da reportagem emitida no programa «Jornal das 8» da B…… e dos debates realizados e transmitidos no programa «………» da B1……, a ora Requerente, em 08.01.2018, dirigiu ao diretor de informação destes canais de televisão os instrumentos de fls. 07-09, 27-28 e 46-47 do «PA» apenso, os quais integram os textos de resposta referentes aos episódios dos dias 18, 19 e 20 do mês de ………., subscritos pelos membros da Direção da Requerente, cujos teores se consideram aqui integralmente reproduzidos - cfr. fls. 07-09, 27-28 e 46-47 do «PA» apenso (vol. III - episódios dos dias 18, 19 e 20).

10.13) Em 10.01.2018 e 11.01.2018, a «B………, SA», dirigiu à ora Requerente os instrumentos de fls. 63-66 e 67-70 do «PA» apenso, cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos - cfr. fls. 63-66 e 67-70 do «PA» apenso (vol. III).

10.14) Na sequência da reportagem emitida no programa «Jornal das 8» da B……. e dos debates realizados e transmitidos no programa «………» da B1……., a ora Requerente, em 09.01.2018, dirigiu ao diretor de informação destes canais de televisão o instrumento de fls. 07-09 do «PA» apenso, o qual integra o texto de resposta referente ao episódio do dia 21 do mês de ……….., subscrito pelos membros da Direção da Requerente, cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido - cfr. fls. 07-09 do PA apenso (vol. IV - episódio do dia 21).

10.15) Em 12.01.2018, a «B………., SA», dirigiu à ora Requerente o instrumento de fls. 44-47 do «PA» apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - cfr. fls. 44-47 do «PA» apenso (vol. IV).

10.16) Em 29.01.2018, 05.02.2018 e 15.02.2018, a ora Requerente apresentou junto da «ERC», ora Entidade Requerida, quatro queixas por denegação do direito de resposta, contra a «B……….., SA» e o diretor de informação dos canais televisivos B….. e B1……, tendo por objeto os episódios dos dias 11 a 14, 15, 18 a 20 e 21 do mês de ………, que compõem a reportagem intitulada «D……..», conforme instrumentos de fls. 01- 06, 01-05, 01-06 e 01-06, respetivamente, dos vols. I, II, III e IV do «PA» apenso, cujos teores se consideram aqui integralmente reproduzidos e nos quais a ora Requerente peticiona, em súmula, que a «ERC» ordene a transmissão dos textos de resposta - cfr. fls. 01-06, 01-05, 01-06 e 01-06, respetivamente, dos vols. I, II, III e IV do «PA» apenso.

10.17) Em 24.04.2018, foi proferida pelo Conselho Regulador da «ERC» a deliberação «ERC/2018/75 (DR-TV)», referente ao «Recurso por denegação do exercício de direito de resposta interposto pela A……………. contra a B…… e B1…….», cujo teor se considera aqui integralmente reproduzido e do qual se extrai o seguinte:

«... A questão nuclear que aqui se trata é da existência de direito de resposta, da respetiva natureza sancionatória e da sua relação com a liberdade/direito de informar maxime, quando estão em causa conteúdos de relevante interesse público como in casu a defesa de interesses de crianças e jovens em risco.

A existência de um modelo de proteção de crianças e jovens em risco, em vigor desde janeiro de 2001, apela à participação ativa da comunidade em estreita parceria com o Estado. As comissões de Proteção de Menores foram criadas na sequência do Decreto-Lei n.º 189/91, de 17 de maio, posteriormente reformulado pela Lei n.º 142/99, de 1 de setembro. Têm como escopo primeiro a defesa dos superiores interesses e direitos das crianças e jovens.

O artigo 66.º do Anexo àquela Lei impõe a comunicação a quaisquer pessoas e com caráter de obrigatoriedade “às entidades policiais, às comissões de proteção ou às autoridades judiciárias” as situações de risco previstas no artigo 3.º.

A imprensa (em sentido lato) tem o dever de informar os cidadãos com objetividade e rigor, sendo que, no que aqui releva, a televisão (Lei n° 27/2007, de 30 de julho) tem por escopo contribuir para a informação, “promover o exercício do direito de informar” (...) “com rigor e independência sem impedimentos e discriminações” (...) “promover a cidadania e a participação democrática” [artigo 9.º, n.º 1, a), b) e c)].

Outrossim, certo que a imposição de limites aos órgãos de comunicação social na divulgação de “situações de crianças e jovens em perigo”, (o artigo 90.º, do Anexo à citada Lei n.º 147/99), implica que legitime esses órgãos para tratamento noticiosos, ou em sede de reportagem.

E foi o que a reclamada B..... fez, assim exercendo um Direito, ou, quiçá, cumprindo um imperativo legal, caso tivesse tido conhecimento antecipado dos factos que relatou.

O direito de resposta, na vertente que aqui releva, está consagrado nos artigos 37.º, n.º 4 e 39.º, n.º 1 g) da Constituição da República.

Embora no caso em apreço se prenda com a proteção dos direitos das crianças, cujo bom nome e reputação possam ter sido maculados, pode envolver uma limitação à liberdade de imprensa.

De todo o modo, a prevalência valorativa da liberdade de imprensa, como núcleo essencial, só deve ser tocada do menor modo possível, sem um "custo excessivo", mas antes buscando um equilíbrio sob pena de se lesarem os valores democráticos que a assistem.

Deve, pois, estar-se atento à não abertura de uma via, quer para o abuso de direito de resposta, quer para formas de autocensura por parte de operadores de televisão, de jornais e radiodifusão, a intimidarem-se com uma medida que acaba por se revelar punitiva.

E não se olvide que se o direito de resposta é acatado sponte sua pelo órgão de comunicação social inserindo-se na fisiologia da liberdade de imprensa, a sua imposição em sede de recurso, cominada com multa traduz um aspeto indubitavelmente punitivo.

A característica punitiva traduz-se, por um lado, na "requisição" de espaço, gráfico, ou tempo de antena e, por outro, no sancionar a recusa de publicação.

Ademais, o cotejo entre a publicação e a eventual lesão de, v.g., o direito ao bom nome com a liberdade de imprensa, deve ser visto na ótica de colisão de direitos, tendo em perspetiva o artigo 18.º CRP.

Pode, deste modo, considerar-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vem realizando uma reponderação relativamente à tradicional visão acerca do critério de resolução dos conflitos entre direitos fundamentais individuais e liberdade de imprensa, que conferia aprioristicamente precedência ao direito individual à honra e bom nome - procurando valorar adequadamente as circunstâncias do caso e ponderar a interpretação feita, de modo qualificado, pelo TEDH - órgão que, nos termos da CEDH, está especificamente vocacionado para uma interpretação qualificada e controlo da aplicação dos preceitos de Direito Internacional convencional que a integram e que vinculam o Estado Português; e tendo, por outro lado, também em conta a dimensão objetiva e institucional subjacente à liberdade de imprensa - que não pode deixar de ser considerada, sempre que se determina o âmbito de proteção da norma constitucional que consagra este tipo de liberdade: com efeito, o bem ou valor jurídico que, aqui, é constitucionalmente protegido não é outro senão o da formação de uma opinião pública robusta, sem a qual se não concebe o correto funcionamento da democracia (cf. declaração de voto aposta ao Ac. do TC n.º 292/08).

Como refere o Tribunal Constitucional no aresto acabado de referir, “a solução dos conflitos de direitos não pode ser resolvida através de uma preferência abstrata, com o mero recurso à ideia de uma ordem hierárquica de valores constitucionais. Desde logo porque é difícil estabelecer, em abstrato, uma ordem hierárquica dos valores constitucionalmente protegidos.

Essa hierarquização só pode fazer-se, na maior parte das hipóteses, quando se consideram as circunstâncias concretas dos casos.

Se a Constituição protege diversos valores ou bens não é lícito sacrificar um deles em detrimento dos outros, antes se impõe uma ponderação concreta dos bens que pode conduzir a resultados variáveis em função das circunstâncias, ou seja, há que resolver os conflitos de direitos através de um princípio de harmonização ou concordância prática.

A aplicação do princípio da concordância prática não pode implicar a afetação do conteúdo essencial de nenhum dos direitos em presença e também não impõe a realização ótima de cada um dos direitos em jogo”.

Aqui chegados, podemos assentar em que a dignidade do ser humano é inviolável.

As crianças têm o direito à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar e que em todos os atos que lhes sejam relativos, quer praticados por entidades públicas, quer por instituições privadas, sempre se terá principalmente em conta o interesse superior da criança.

Esta é a recomendação do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de dezembro de 2006 (2006/952/CE).

Os órgãos de comunicação social têm o dever de participar às autoridades e podem proceder à investigação de atos gravemente lesivos ou atentatórios dos direitos das crianças e adolescentes. Existindo um verdadeiro interesse público em que a Comunidade seja informada sobre certas matérias, o dever de informação e a liberdade de imprensa prevalecem sobre interesses pessoais desde que respeitada a adequação, proporcionalidade, necessidade e razoabilidade (vide v.g. Acórdão do STJ de 30 de março de 2017).

Por outro lado, o direito de resposta a uma peça emitida por um operador de televisão fica prejudicado se este permitiu ao visado que expresse “os factos ou os pontos de vista que alegadamente justificariam a resposta ou a retificação (n.º 3, in fine do artigo 65.º; da Lei n.º 8/2011, de 11 de abril), o que a recorrida alega ter feito”.

A atual redação do artigo 180.º, n.º 2, alínea a) do Código Penal (cf. ainda n.º 2 do artigo 181.º) afasta a ilicitude quando a conduta do agente foi “feita para realizar interesses legítimos”, que são exuberantemente os interesses e direitos das crianças e adolescentes.

O elenco aos limites do direito de resposta não é taxativo, mas antes exemplificativo, a apreciar casuisticamente.

Assim sendo, não há lugar a direito de resposta, pelo que o Conselho Regulador delibera negar provimento ao recurso» - cfr. fls. 45 e seguintes dos autos.

«*»

DE DIREITO

11. Presente o quadro factual antecedente passemos, então, à apreciação do mérito do recurso considerando os fundamentos/motivação que se mostra aduzida pela recorrente nesta sede.

12. Argumenta a recorrente «ERC» que o acórdão sob impugnação padece de nulidade por, como supra aludido, a decisão nele contida se mostrar «inexequível e algo ilógica no seu dispositivo», mercê de «condenar a Administração numa determinação ilegal - concretamente na obrigação de proceder a uma anulação administrativa - não constante das determinações típicas que os tribunais podem dirigir à Administração Pública» [cfr. conclusões O) a W) das alegações], sem que haja invocado qualquer normativo integrador e fundante da arguida nulidade de decisão.

Analisemos.

13. Por força do disposto nos arts. 613.º, n.º 2, 615.º, 616.º, n.º 2, 617.º e 666.º do CPC “ex vi” dos arts. 01.º e 140.º do CPTA, os acórdãos são suscetíveis da imputação não apenas de erros materiais, mas, também, de nulidades.

14. Estipula-se no art. 615.º do CPC, sob a epígrafe de «causas de nulidade» e no segmento do mesmo poderia eventualmente relevar, que as decisões judiciais são nulas «quando: … c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível …» [n.º 1], derivando ainda do mesmo preceito que as «… nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença/ «acórdão» - [cfr. n.º 1 do art. 666.º CPC] - se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades...» [n.º 4].

15. As decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da função jurisdicional podem estar viciadas de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito: - por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação; - ou por outro, como atos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação, ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretadas, e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 615.º do CPC.

16. Presente a alegação da recorrente «ERC» ressalta como evidente que a mesma não integra as causas de nulidade de decisão tipificadas no n.º 1 do art. 615.º do CPC, mormente a prevista na sua al. c).

17. Com efeito, temos que a mesma, na sua primeira parte, assenta na contradição localizada no plano da expressão formal da decisão, redundando num vício insanável do chamado «silogismo judiciário», ou seja, traduz-se numa contradição de ordem formal quanto aos fundamentos estabelecidos e utilizados na mesma e não aos que resultam do processo, estando relacionada, por um lado, com a obrigação imposta pelos arts. 154.º e 607.º, n.ºs 3 e 4, do CPC de o juiz fundamentar as suas decisões e, por outro lado, com o facto de se exigir que a decisão judicial constitua um silogismo lógico-jurídico, em que o seu inciso decisório deverá ser a consequência ou conclusão lógica da conjugação da norma legal [premissa maior] com os factos [premissa menor], ou seja, os fundamentos de facto e de direito insertos no acórdão devem ser logicamente harmónicos com a sua pertinente conclusão decisória, enquanto corolário do princípio de que o acórdão deve ser fundamentado de facto e de direito e que tal não se verifica quando haja contradição entre esses fundamentos e a decisão nos quais assenta, na certeza de que uma coisa é a contradição lógica entre os fundamentos e a decisão do acórdão, e outra, radicalmente diversa, é o erro de interpretação dos factos ou do direito ou a aplicação deste.

18. Na situação vertente temos que, analisada a estrutura global da decisão judicial impugnada, a respetiva conclusão decisória mostra-se encadeada com a motivação fáctico-jurídica nela desenvolvida, inexistindo a nulidade de decisão apontada, já que a discordância da recorrente estriba-se ou radica numa diversa e discordante interpretação do direito ou da sua aplicação, e uma tal alegação não integra a nulidade em questão que nada tem que ver com o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito aplicável, ou com a inidoneidade dos fundamentos para conduzir à decisão.

19. Mas, também, a situação vertente não se mostra abrangida na 2.ª parte da previsão em referência e que diz respeito à existência de ambiguidade ou de obscuridade da decisão que a tornem ininteligível.

20. É que uma decisão só é obscura quando contém algum passo cujo sentido seja ininteligível e ambíguo, quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes e/ou sentidos porventura opostos.

21. Ou seja, a nulidade só poderá ser atendida no caso de se tratar de vício que prejudique a compreensão da decisão judicial [despacho/sentença/acórdão] e de se apontar concretamente a obscuridade ou ambiguidade cuja nulidade se pretende ver declarada.

22. Ora lido na integralidade o acórdão objeto de impugnação não se vislumbra que os fundamentos/motivação e o juízo decisório nele emitido, quer em sede de apreciação da matéria exceção, quer em sede de julgamento de mérito da pretensão, contenham algum aspeto ou passagem que se revele ininteligível ou ambíguo, ou que se preste a interpretações diferentes e/ou sentidos porventura opostos, porquanto o seu sentido é claro e perfeitamente inteligível, não se vislumbrando no mesmo algo que possa por em causa a sua cabal e total compreensão.

23. Poder-se-á discordar da sua motivação e decisão e considerar que a mesma errou quanto ao objeto/âmbito do concreto meio contencioso sub specie e dos poderes do tribunal e que o mesmo tem no seu quadro, mas tal alegação e conclusão não conduzem à nulidade de decisão arguida que, por conseguinte, terá de improceder.

24. Insurge-se a «ERC» quanto ao juízo firmado pelo acórdão recorrido que, negando provimento ao recurso, manteve o juízo de improcedência das exceções de incompetência absoluta do tribunal [em razão da matéria] e de inadequação do meio processual, enfermando de erro de julgamento, por incorreta interpretação e aplicação do disposto, mormente, nos arts. 109.º, n.º 1, do CPTA, 68.º, n.º 3, da Lei n.º 27/2007, 168.º, n.º 3, do CPA, e 04.º, n.º 1, al. a), do ETAF.

25. Passando à apreciação da bondade do juízo emitido sobre a exceção de incompetência absoluta do tribunal [em razão da matéria], dado que de conhecimento prioritário face ao outro fundamento de recurso, temos como consensual o entendimento de que a competência do tribunal se afere em regra de harmonia com a relação jurídica controvertida tal como a configura o demandante, sendo que a mesma se fixa no momento em que a ação é proposta, dado se mostrarem irrelevantes, salvo nos casos especialmente previstos na lei, as modificações de facto que ocorram posteriormente, bem como as modificações de direito operadas, exceto se for suprimido o órgão a que a causa estava afeta ou lhe for atribuída competência de que inicialmente carecesse para o conhecimento da causa [cfr. arts. 38.º da Lei n.º 62/2013, de 26.08 - Lei da Organização do Sistema Judiciário ( «LOSJ») - e 05.º, n.º 1, do ETAF], na certeza de que na apreciação da mesma exceção não releva um qualquer juízo de procedência [total ou parcial] quanto ao de mérito da pretensão/ação ou quanto à existência de quaisquer outras questões prévias/exceções.

26. Tem-se, ainda, como consensual de que a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria [cfr. art. 13.º do CPTA].

27. Defende a recorrente que, de harmonia com o disposto conjugadamente nos arts. 68.º, n.º 3, da Lei n.º 27/2007 e 04.º, n.º 1, al. a), do ETAF, a jurisdição administrativa carece de competência para a apreciação do presente litígio dado não estarmos perante uma relação jurídica administrativa, porquanto o litígio que existe respeita a «um conflito entre um particular e um órgão de comunicação social», não sendo a deliberação da «ERC» que o transforma numa relação administrativa, tanto mais que aquela deliberação não revestiria de «qualquer intervenção inovatória», duvidando, inclusive, que a mesma constituísse um ato administrativo e que, sendo-o, mais se assemelharia «a um mero ato confirmativo de uma decisão previamente adotada no âmbito daquela relação jurídica», tanto mais que «que quer o pedido quer a decisão proferida nos presentes autos mais não fazem, do ponto de vista material - ainda que por interposta pessoa - do que condenar a B...... na transmissão de respostas» e que «o que foi alcançado pela decisão recorrida foi a condenação de um particular na adoção de uma determinada conduta - ainda que por interposta pessoa - quando esse pedido seria da competência exclusiva dos tribunais da jurisdição comum».

Vejamos, cotejando o quadro legal tido por pertinente, presente que o direito de resposta e de retificação constitui direito fundamental com assento no n.º 4 do art. 37.º da Constituição da República Portuguesa [CRP].

28. Resulta do preceituado no art. 65.º da Lei n.º 27/2007 que assiste o «direito de resposta nos serviços de programas televisivos e nos serviços audiovisuais a pedido qualquer pessoa singular ou coletiva, organização, serviço ou organismo público que neles tiver sido objeto de referências, ainda que indiretas, que possam afetar a sua reputação ou bom nome» [n.º 1] e à «retificação nos serviços de programas televisivos e nos serviços audiovisuais a pedido em que tenham sido feitas referências inverídicas ou erróneas que lhes digam respeito» [n.º 2], sendo que tais direitos são «independentes de procedimento criminal pelo facto da emissão, bem como do direito à indemnização pelos danos por ela causados» [n.º 4] e devem «ser exercidos pelo próprio titular, pelo seu representante legal ou pelos herdeiros, nos 20 dias seguintes à emissão» [cfr. n.º 1 do art. 67.º], entregando «ao operador de televisão ou ao operador de serviços audiovisuais a pedido, com assinatura e identificação do autor, através de procedimento que comprove a sua receção, invocando expressamente o direito de resposta ou de retificação ou as competentes disposições legais» [cfr. n.º 3 do mesmo artigo].

29. Dispõe-se, por sua vez, no art. 68.º da mesma Lei que «[q]uando a resposta ou a retificação forem intempestivas, provierem de pessoas sem legitimidade, carecerem manifestamente de fundamento ou contrariarem o disposto nos n.ºs 4 ou 5 do artigo anterior, o operador de televisão ou o operador de serviços a pedido pode recusar a sua emissão, informando o interessado, por escrito, acerca da recusa e da sua fundamentação, nas vinte e quatro horas seguintes à receção da resposta ou retificação» [n.º 1] e que «[n]o caso de o direito de resposta ou de retificação não terem sido satisfeitos ou terem sido infundadamente recusados, o interessado pode recorrer ao tribunal judicial do seu domicílio, no prazo de 10 dias a contar da recusa ou do termo do prazo legal para a satisfação do direito, e à Entidade Reguladora para a Comunicação Social, nos termos e prazos da legislação especificamente aplicável» [n.º 3], sendo que «[r]equerida a notificação judicial do operador que não tenha dado satisfação ao direito de resposta ou de retificação, é aquele imediatamente notificado por via postal para contestar no prazo de dois dias úteis, após o que será proferida em igual prazo a decisão, da qual há recurso com efeito meramente devolutivo» [n.º 4], prevendo-se para os casos de procedência do pedido que «o operador emite a resposta ou a retificação no prazo fixado no n.º 1 do artigo seguinte, acompanhado da menção de que aquela é efetuada por decisão judicial ou da Entidade Reguladora para a Comunicação Social» [n.º 6].

30. Este quadro normativo importa ser articulado ainda com o disciplinado na Lei n.º 53/2005, de 08.11, diploma que, nomeadamente, veio proceder à criação da «ERC» e aprovar os respetivos Estatutos, e no qual a mesma é qualificada como sendo «uma pessoa coletiva de direito público, com natureza de entidade administrativa independente, que visa assegurar as funções que lhe foram constitucionalmente atribuídas, definindo com independência a orientação das suas atividades, sem sujeição a quaisquer diretrizes ou orientações por parte do poder político» [cfr. art. 02.º da referida Lei e, bem assim, os arts. 01.º e 04.º dos seus Estatutos aprovados e publicados em anexo no mesmo diploma], contando entre as suas atribuições no domínio da comunicação social a de assegurar o exercício, mormente, do direito de resposta [cfr. al. f) do art. 08.º dos Estatutos] e nos objetivos da regulação do setor da comunicação social a prosseguir o de «[a]ssegurar a proteção dos direitos de personalidade individuais sempre que os mesmos estejam em causa no âmbito da prestação de serviços de conteúdos de comunicação social sujeitos à sua regulação» [cfr. al. f) do art. 07.º dos referidos Estatutos].

31. Extrai-se do n.º 1 do art. 59.º dos Estatutos da «ERC», sob a epígrafe de «direito de resposta e de retificação», que «[e]m caso de denegação ou de cumprimento deficiente do exercício do direito de resposta ou de retificação por qualquer entidade que prossiga atividades de comunicação social, o interessado pode recorrer para o conselho regulador no prazo de 30 dias a contar da data da recusa da expiração do prazo legal para satisfação do direito», prevendo-se, em termos de garantia de cumprimento, que «[a] decisão que ordene a publicação ou transmissão de resposta ou de retificação (…) deve ser cumprida no prazo fixado pela própria decisão ou, na sua ausência, no prazo de quarenta e oito horas a contar da sua notificação, salvo quando a decisão se reporte a publicação não diária, cujo cumprimento ocorrerá na primeira edição ultimada após a respetiva notificação» [cfr. n.º 1 do art. 60.º dos mesmos Estatutos], sendo que «[o]s membros dos órgãos executivos das entidades que prosseguem atividades de comunicação social bem como os diretores de publicações e diretores de programação e informação dos operadores de rádio e de televisão são pessoalmente responsáveis pelo cumprimento da decisão proferida» [n.º 2 do mesmo preceito].

32. E do n.º 2 do art. 10.º dos mesmos Estatutos deriva, ainda, que «[o]s tribunais devem comunicar ao conselho regulador o teor das sentenças ou acórdãos proferidos em matéria de direito de resposta ou de crimes cometidos através dos meios de comunicação social, bem como em processos por ofensa ao direito de informar», decorrendo do art. 75.º também dos referidos Estatutos, sob a epígrafe de «controlo judicial», que «[a] atividade dos órgãos e agentes da ERC fica sujeita à jurisdição administrativa, nos termos e limites expressamente previstos pelo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais» [n.º 1], que «[a]s sanções por prática de ilícitos de mera ordenação social são impugnáveis junto dos tribunais judiciais competentes» [n.º 2] e que «[d]as decisões proferidas no âmbito da resolução de litígios cabe recurso para os tribunais judiciais ou arbitrais, nos termos previstos na lei» [n.º 3], sendo que «a instauração de ação administrativa para impugnação de decisão da ERC ou a interposição de recurso para os tribunais judiciais ou arbitrais não suspende os efeitos da decisão impugnada ou recorrida, salvo decretação da correspondente providência cautelar» [n.º 4].

33. Presente o quadro normativo convocado do mesmo se extrai que ao interessado que pretenda fazer valer o direito de resposta assiste o direito de, no prazo de 10 dias a contar da recusa ou do termo do prazo legal para a satisfação do direito, acionar no tribunal judicial do seu domicílio o operador de televisão ou ao operador de serviços audiovisuais a pedido, e/ou, no prazo de 30 dias, recorrer administrativamente à «ERC» [cfr. arts. 68.º, n.º 3, da Lei n.º 27/2007, e 59.º, n.º 1, dos Estatutos da «ERC»], sendo que para evitar decisões contraditórias, os tribunais devem informar a «ERC» das suas decisões [vide n.º 2 do art. 10.º dos referidos Estatutos] e que no caso de existirem duas decisões é a decisão judicial que prevalece sempre [cfr. arts. 205.º, n.º 2, da CRP, e 24.º, n.º 2, da LOSJ].

34. Tal como este Supremo Tribunal já afirmou no seu acórdão de 24.05.2011 [Proc. n.º 0870/10, disponível in: «www.dgsi.pt/jsta» - sítio a que se reportarão todas as demais citações de acórdãos deste Tribunal sem expressa referência em contrário] no âmbito do regime previsto no n.º 1 do art. 27.º da Lei n.º 2/99, de 13.01 [vulgo «Lei de Imprensa»] e que se mostra similar ao supra convocado, sendo, por isso, transponível para a situação vertente, a «lei não confere ao interessado duas vias alternativas, em que uma delas exclui a outra. Concede-lhe duas vias cumulativas: “pode recorrer ao tribunal … e para a Alta Autoridade”…» [hoje à «ERC»].

35. Daí que o interessado para tutelar ou defender o seu direito de resposta poderá fazer uso em simultâneo de ambas as vias de reação [judicial e administrativa] de que dispõe e que a lei lhe confere ou de apenas uma delas, na certeza de que o uso de uma não substitui, nem invalida o uso da outra, e sendo que o recurso à «ERC» enquanto impugnação administrativa deduzida junto da entidade reguladora não é, nem constitui, uma condição prévia ao uso da via judicial com a dedução da impugnação junto dos tribunais judiciais.

36. Tal como sustentado no referido acórdão deste Supremo de 24.05.2011 caso o interessado recorra «concomitantemente para o Tribunal e para a Alta Autoridade - [hoje à «ERC»] -, não pode esta entidade ordenar o arquivamento do procedimento, uma vez que há matérias da sua exclusiva competência, como seja, a aplicação de coimas pela violação do direito de resposta (…)» e que uma vez concluído pelo tribunal judicial que não existe direito de resposta, não se demonstrando, consequentemente, que tal direito não fora violado, então a pretensão do interessado junto da «ERC» «deve ser indeferida com esse fundamento (inexistência do direito de resposta)», sendo que a «ERC» numa ação administrativa para condenação à prática do ato devido não pode «ser condenada a emitir recomendações genéricas sobre o exercício do direito de resposta, pois, no caso concreto, não houve violação desse direito e, em termos genéricos, tais recomendações emergem do exercício de um poder discricionário».

37. Se o interessado para tutelar seus direitos e interesses apenas se limitar a recorrer à «ERC» e se, em face da decisão desta, quiser fazer uso dos meios contenciosos, situação em questão nos autos como ressalta dos elementos que do mesmo derivam, temos que, ao invés do sustentado pela recorrente, a relação jurídica que se estabelece não é uma relação entre privados e com natureza privatística, antes revestindo de natureza administrativa, tanto mais que a decisão tomada pela referida entidade pública administrativa é-o no quadro do procedimento administrativo instaurado na sequência da impugnação deduzida e que se mostra regulado por normas de direito público, constituindo, aliás, um ato administrativo [cfr., neste sentido, v.g., o Ac. do STA de 07.09.2010 - Proc. n.º 0389/10].

38. Com efeito, a matéria em questão reveste de natureza e mostra-se disciplinada por normas de direito público presente que, in casu, estamos perante procedimento e atuação de ente público administrativo, desenvolvido na prossecução e realização dos fins/atribuições e no uso/exercício dos poderes jurídico-administrativos pelo mesmo detidos, destinado a produzir efeitos jurídicos externos na situação individual e concreta da aqui recorrida [cfr., nomeadamente, os arts. 148.º do CPA e 51.º do CPTA], através da emissão de um juízo de autoridade sobre o mérito da pretensão que lhe foi dirigida, decidindo-a, juízo de autoridade esse dotado de um quadro legal próprio em termos de garantias de cumprimento coercivo e que supra foi reproduzido, na certeza de que não podemos inferir ou extrair a conclusão de que uma determinada relação jurídica reveste de natureza privada pela opção legislativa de atribuição de competência aos tribunais judiciais para julgar certos litígios.

39. E é de notar que a propósito da natureza jurídica da «ERC» tem sido entendimento uniforme do Tribunal Constitucional [cfr. Ac. n.º 613/2008, sucessivamente reiterado pelos Acs. n.º 261/2009, n.º 315/2009, n.º 361/2009 e n.º 449/2012, todos consultáveis in: «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/» - sítio a que se reportarão todas as demais citações de acórdãos daquele Tribunal sem expressa referência em contrário] e já acolhido por este Supremo [cfr., nomeadamente, os Acs. de 09.01.2013 - Proc. n.º 0303/12 e de 12.07.2017 - Proc. n.º 058/17] o de que «da sua configuração constitucional, retira-se que aquela “entidade administrativa independente” não se limita a integrar o leque de pessoas coletivas públicas dotadas de funções administrativas de mera regulação e supervisão de um determinado mercado económico, antes se configurando - e em principal medida - como uma entidade administrativa dotada de funções de defesa e salvaguarda de direitos fundamentais, maxime, dos direitos diretamente relacionados com o princípio do pluralismo político, com a liberdade de expressão e de informação e com a liberdade de imprensa».

40. Nesse contexto, corporizando a situação vertente um litígio que tem subjacente ou por objeto questão relativa à tutela de direito fundamental no âmbito de uma relação jurídica administrativa [cfr., nomeadamente, os arts. 211.º, n.º 1, e 212.º, n.º 3, da CRP, 64.º do CPC, 29.º e 40.º, n.º 1, da LOSJ, 01.º e 04.º, n.º 1, al. a), do ETAF, 68.º, n.º 3, da Lei n.º 27/2007, 02.º da Lei n.º 53/2005, 01.º, 04.º, 06.º, 07.º, 08.º, 24.º, 59.º, 60.º e 75.º, n.º 1, todos dos Estatutos da «ERC»] e de que em questão está atividade da «ERC» [deliberação de apreciação e decisão sobre queixa relativa ao direito de resposta - art. 24.º, n.º 3, al. j), dos Estatutos] que não se mostra abrangida no âmbito dos seus poderes de «resolução de litígios» [cfr., nomeadamente, art. 24.º, n.º 3, al. t), dos Estatutos], temos que a jurisdição administrativa é a competente em razão da matéria para o dirimir, pelo que, nos termos e motivação antecedente, improcede o recurso de revista [cfr. conclusões PP) a VV) das alegações] e mantém-se o acórdão recorrido, não enfermando o mesmo do erro que lhe foi acometido pela aqui recorrente no segmento em que havia mantido o juízo de improcedência da exceção de incompetência absoluta que havia sido firmado pelo «TAC/L».

41. Sustenta, ainda e em suma, a recorrente que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento dado o meio processual utilizado pela aqui recorrida, a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias prevista nos arts. 109.º e segs. do CPTA, não se mostrar o adequado, porquanto nas circunstâncias do caso mostra-se como possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar segundo o disposto no art. 131.º do referido Código, inexistindo urgência na situação tanto mais que a mesma já não teria efeito útil [cfr. conclusões X) a OO) das alegações].

42. Decorre do art. 109.º do CPTA que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias «pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º» [n.º 1] e de que a mesma «também pode ser dirigida contra particulares, designadamente concessionários, nomeadamente para suprir a omissão, por parte da Administração, das providências adequadas a prevenir ou reprimir condutas lesivas dos direitos, liberdades e garantias do interessado» [n.º 2], sendo que «[q]uando, nas circunstâncias enunciadas no n.º 1, o interessado pretenda a emissão de um ato administrativo estritamente vinculado, designadamente de execução de um ato administrativo já praticado, o tribunal emite sentença que produza os efeitos do ato devido» [n.º 3].

43. Este meio processual, regulado nos arts. 109.º a 111.º do CPTA, constitui um processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva e destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20.º, n.º 5 da CRP quando nele se estatui que para «… defesa dos direitos liberdades e garantais pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caraterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos».

44. Constitui entendimento uniformemente aceite de que o meio normal, ou regra, de defesa ou de tutela dos direitos fundamentais reside no recurso à ação administrativa, sendo que recurso ou o lançar mão das formas de tutela principal urgente, como é o caso vertente, está reservada apenas para as situações em que aquela via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil e a título principal do direito, liberdade ou garantia que esteja em causa e cuja defesa reclame uma intervenção jurisdicional, ou, ainda, quando aquelas situações não encontrem enquadramento contencioso num outro meio/forma processual principal urgente.

45. Nessa medida, a ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias constitui um meio subsidiário de tutela [cfr., entre outros, os Acs. deste Supremo de 07.10.2009 - Proc. n.º 0884/09, de 18.02.2010 (Pleno) - Proc. n.º 0884/09, de 14.12.2011 - Proc. n.º 01078/11, de 05.06.2012 (Pleno) - Proc. n.º 01078/11, de 30.05.2013 - Proc. n.º 0237/13, de 27.11.2013 - Proc. n.º 01413/13, de 29.01.2014 - Proc. n.º 01370/13, de 12.02.2015 - Proc. n.º 018/15], destinado a ser utilizado como uma válvula de segurança do nosso sistema de garantias contenciosas, ou seja, apenas nas situações em que as outras formas de processo não se mostrem ou não se apresentem como meios adequados ou aptos à realização e efetiva proteção dos direitos, liberdades e garantias, assegurando uma efetiva e plena tutela jurisdicional.

46. Extrai-se do quadro normativo que são pressupostos do pedido de intimação nesta ação os seguintes: i) a necessidade de emissão em tempo útil e, por isso, com caráter de urgência de uma decisão de fundo que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia; ii) o pedido se refira à imposição de uma conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares que se mostre apta a assegurar esse direito; e iii) que não seja possível ou suficiente acautelar o direito por outro meio processual, mormente através do decretamento provisório de uma providência cautelar dependente de uma ação administrativa ou de uma qualquer outra forma de processo urgente principal.

47. Considerou-se no acórdão recorrido, sustentando e justificando a adequação processual da ação de intimação sub specie, no entendimento de que «“o direito de resposta, sob pena de perder o seu efeito útil, deve ser concretizado em momento mais próximo possível da data em que foi divulgado o facto mediático que lhe dá causa”» e que «o interesse em que a resposta mantenha, em condições de igualdade e eficácia, “uma relação de contemporaneidade com a notícia publicada” justifica e reclama que o litígio seja definitivamente resolvido em processo com tramitação urgente», sendo que «[s]e assim não for (…) “o desfasamento temporal entre a emissão da notícia e a resposta que se pretendia exercer sacrificaria totalmente o direito em apreço”» e de «que a utilização de um processo cautelar como meio de tutela provisória da pretensão da requerente - de exercer o direito de resposta em relação à reportagem (…) - levaria a concluir pela verificação de uma situação de facto consumado ou pela impossibilidade de restauração natural da situação conforme à legalidade», visto «[e]fetivamente, se a providência de intimação da ERC a reconhecer o direito de resposta da requerente, com a prática de atos decorrentes de reconhecimento desse direito, for deferida será imediatamente publicada a resposta, se for indeferida, esta só será publicada após o trânsito em julgado da ação principal que venha a ser julgada procedente, ou seja, quando o impacto público da notícia a que se pretende responder já desapareceu».

48. Mostra-se alvo de dissídio nos autos o exercício de direito de resposta por parte da aqui recorrida centrando-se e reconduzindo-se neste momento a discussão em torno da adequação ou desadequação da forma processual utilizada para o fazer valer.

49. Ora como vem sendo afirmado doutrinalmente «o direito de resposta é, por natureza, um “direito efémero” (...), que só tem sentido útil enquanto perdurar o impacto público da notícia que se pretende responder», tanto mais que «a resposta destina-se a contestar uma notícia em tempo útil, devendo por isso manter uma relação de contemporaneidade com a notícia publicada» não tendo, nem fazendo qualquer sentido, à luz dos princípios da atualidade ou da imediaticidade, «deixar passar anos sobre uma notícia e vir responder-lhe quando esta já está esquecida na memória daqueles que dela tiveram conhecimento» [cfr., por todos, Vital Moreira, in «O Direito de Resposta na Comunicação Social», págs. 107 e 108] exigindo-se, até no moderno contexto comunicacional e no ambiente eletrónico, uma «tendencial simetria temporal do exercício da liberdade de expressão entre os “participantes no diálogo”» [cfr., J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in «Constituição da República Portuguesa Anotada», 4.ª Ed., vol. I, pág. 576], cientes de que, como se sustentou no acórdão deste Supremo de 07.09.2010 [Proc. n.º 0389/10], «à face da Constituição, o direito à liberdade de imprensa não é absoluto e pode ser condicionado, precisamente, pelo exercício do direito de resposta, que também é um direito fundamental de relevo equiparável à liberdade de imprensa», impondo-se neste domínio o respeito do princípio fundamental «da igualdade e eficácia, devendo existir uma equivalência comunicacional entre a resposta e a informação ou opinião que a motiva» [cfr., J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in: ob. cit., pág. 576].

50. Cientes dos considerandos acabados de expender e presentes aquilo que são os contornos da situação em crise e do direito fundamental que se mostra em questão, temos que o uso a título principal de ação/meio contencioso não urgente devidamente complementado pelo sistema de tutela cautelar com todas as possibilidades que o mesmo comporta [providências cautelares conservatórias ou antecipatórias (adoção ou a abstenção de conduta ou da prática de determinados atos - art. 112.º, n.ºs 1 e 2, als. a), d), e i), do CPTA), com recurso ao decretamento provisório da providências nos termos do art. 131.º do CPTA], não permite claramente a defesa efetiva, eficaz e em tempo útil daquele direito invocado.

51. As exigências de realização e de efetivação do direito em questão [direito de resposta/retificação] reclamam e exigem um tratamento e a emissão de decisões [administrativas e/ou judiciais] céleres e definitivas, como decorre, aliás, da natureza do mesmo direito e dos próprios termos/prazos previstos no quadro normativo convocado nos autos.

52. Este Supremo [formação de admissão preliminar prevista no art. 150.º do CPTA] no acórdão de 28.04.2016 [Proc. n.º 0393/16], sustentou que «se é verdade que a publicação da resposta é irreversível (…) também é verdade que a publicação da notícia (a que se pretende responder) é igualmente irreversível, sendo, portanto, plausível juridicamente o entendimento sustentado no acórdão recorrido, no sentido de que a resposta só tem sentido útil se for publicada “com rapidez”».

53. E no acórdão da Secção deste mesmo Supremo de 12.07.2017 [Proc. n.º 058/17], proferido no quadro de litígio cautelar, afirmou-se que «[e]fetivamente, a recusa da suspensão, com a consequente execução da deliberação do Conselho Regulador da ERC, originaria a publicação do texto de resposta, tornando inútil o processo principal para efeitos de reintegração no plano dos factos, dado que, ainda que viesse a ser julgado procedente, nunca permitiria a restauração natural da esfera jurídica dos requerentes», sendo que «[s]e é verdade que o deferimento da suspensão de eficácia nesta matéria pode retirar qualquer eficácia à resposta que só venha a ser publicada vários anos depois, deve essa situação ser tomada em consideração no âmbito da ponderação de interesses a que alude o n.º 2 do … art. 120.º, não descaracterizando a situação de facto consumado, quando é manifesto que a publicação de resposta a uma notícia tem natureza instantânea e, uma vez efetuada, fica de facto consumada, não podendo ser posteriormente eliminada enquanto tal».

54. Tratando-se da defesa de um «direito efémero» e cujo exercício e efetivação, se não for feito em tempo útil, invalida o próprio direito tal importa e exige que os meios contenciosos a serem empregues permitam, com brevidade ou num tempo célere, vir a obter uma pronúncia final e definitiva quanto ao litígio, exigências estas que não são minimamente ajustadas e compatíveis com aquilo que é o tempo de tramitação e de obtenção de uma decisão final de uma ação administrativa ainda que conjugada com a obtenção de decretamento provisório da providência no quadro cautelar nos termos do art. 131.º do CPTA.

55. É que não só o tempo normal de decisão de uma ação administrativa não urgente se apresenta como totalmente incompatível com a natureza e as exigências de defesa e de realização do próprio direito a nela ser tutelado, como também uma pretensão cautelar destinada a promover a realização e efetivação do direito de resposta invocado, quer decretada provisoriamente quer depois no juízo cautelar final, implicariam o seu deferimento o esgotamento daquela ação administrativa que tivesse por objeto o dirimir daquele litígio, tanto mais que a publicação da resposta, tendo natureza instantânea, a mesma consolida-se de modo irreversível, dado que uma vez efetuada fica de facto consumada, não podendo ser posteriormente «eliminada» ou «apagada» da realidade que se materializou.

56. Daí que, vista a situação jurídica objeto de litígio à luz e configurada em função do tempo reclamado em termos de tutela pelo direito de resposta que só tem sentido útil enquanto perdurar o impacto público da notícia a que o mesmo pretende responder, estamos perante situação sujeita a um período de tempo curto e a direito que deva ser exercitado num prazo limitado e que reclama a necessidade da emissão duma decisão judicial de mérito que assegure e tutele em termos definitivos o seu reconhecimento/definição, presente que a tutela cautelar se revela, no caso, como insuficiente tal como aludimos.

57. Por outro lado, do tempo/demora havido, ou gasto, no decurso e julgamento do litígio no quadro da jurisdição e nas suas várias instâncias não deriva qualquer consequência ou se pode extrair qualquer conclusão em termos da desadequação e/ou da imprestabilidade do meio contencioso empregue, tanto mais que a via processual sugerida pela recorrente como sendo a adequada em termos de tutela é que se revela e apresenta como de todo em todo imprestável.

58. Mostram-se, assim, como totalmente improcedentes as críticas que a recorrente dirige ao acórdão recorrido, pelo que o mesmo terá de manter-se, com as legais consequências.

DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional sub specie e, consequentemente, pela motivação antecedente, manter a decisão judicial recorrida.

Sem custas, por isenção da recorrente [cfr. art. 04.º, n.º 1, al. g), do RCP], tudo sem prejuízo do disposto nos nºs. 6 e 7 do referido preceito.

D. N

Lisboa, 26 de setembro de 2019. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (relator) - Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Jorge Artur Madeira dos Santos.