0297/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art.º 1 do DL 218/97, de 20.8, "... estabelece o regime de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades comerciais de dimensão relevante." ( UCDRs ). Os critérios a que a decisão deverá obedecer são os enunciados no seu art.º 8, sendo que, por força do seu n.º 2, a apreciação do critério estabelecido na alínea a) do n.º 1, respeitará limites a definir por portaria do Ministro da Economia.

II- Essa portaria saiu com o n.º 739/97, de 1.9.97 ( DR, II, de 26.9.97 ), dispondo o seu n.º 11 que "Os limites de quotas de UCDRs retalhistas, a que se reporta o n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, são, tendo em conta a definição de quota de mercado nele expressa, os seguintes: a) A nível do continente, a quota máxima é de 35%; b) A nível da área de influência, a quota máxima é de 45%".

III- Na impugnação de um acto administrativo apenas podem ser conhecidos os vícios imputados a esse acto e não outros que possam eventualmente afectar um outro acto com ele relacionado mas que não é alvo da impugnação deduzida .

IV- É na petição de recurso que devem ser suscitados os vícios que afectem o acto administrativo impugnado no recurso contencioso. Novos vícios geradores de anulabilidade só podem ser invocados posteriormente se os factos que os integrarem forem de conhecimento superveniente.

V- Consideram-se abandonados os vícios alegados na petição de recurso que posteriormente não sejam mantidos na alegação e incluídos nas respectivas conclusões.

VI- É nas conclusões que o recorrente delimita o objecto do recurso e assim, em princípio, também fixa os poderes de cognição do Tribunal, não sendo aceitável, neste contexto, a remissão pura e simples para todos os vícios suscitados na petição de recurso, ou sequer, para alguns dos seus artigos.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A. .., com melhor identificação nos autos, vem interpor recurso contencioso dos despachos ( proferidos sob delegação de competências ) do Secretário de Estado da Indústria Comércio e Serviços ( SEICS ) 541-C/2001/SEICS, de 3.12.01, exarado sobre a informação da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência ( DGCC ) com o n.º INF/2020/2001/DSC1/DGCC, de 27.11.01, e 587/2001/SEICS, de 13.12.01 exarado sobre a informação da DGCC com o n.º INF/2051/DSC1, de 30.11.01, que indeferiram os pedidos de autorização prévia que apresentou, ao abrigo do DL 218/97, de 20.8, para a instalação de estabelecimentos comerciais retalhistas de produtos predominantemente alimentares nos concelhos de Matosinhos, Águeda, Seia, Montemor-o-Velho, Viana do Castelo, Póvoa de Lanhoso, Chaves, Guimarães e Silves.

Na petição de recurso imputou aos actos recorridos os seguintes vícios:

a) vicio de violação de lei - por ofenderem de forma grosseira o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da Recorrente à iniciativa privada, à liberdade de empresa, à igualdade, à proporcionalidade e à justiça, discriminando a Recorrente ao não lhe permitir desenvolver a sua actividade em condições de igualdade com os restantes particulares que exploram UCDR retalhistas no segmento alimentar;

b) vicio de violação de lei - por se terem baseado em valores de quotas calculadas em erro sobre os pressupostos de facto verificáveis à data, pela aplicação das fórmulas vinculativas constantes da P. 739/97;

c) vício de violação de lei - por ter aplicado os limites máximos previstos na P. 739/97 a um conceito de "quota de UCDR" não coincidente com o conceito vinculativo de "quota de mercado" expresso na alínea j) do artigo 4.º do DL 218/97, em erro quanto aos pressupostos de direito;

d) vício de violação de lei - por limitar a análise do cumprimento do critério previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 8.º do DL 218/97 à quantificação de uma quota quando o n.º 2 do mesmo artigo refere, de forma vinculativa, que a essa quota serve apenas para identificar a possibilidade de afectar negativamente a coesão da estrutura comercial;

e) vício de violação de lei - porque não analisa os restantes critérios de decisão estabelecidos no n.º 1 do artigo 8.º do DL 218/97, renunciando à competência vinculada atribuída para o efeito;

f) vício de desvio de poder - porque utiliza o poder discricionário concedido para escolher, de entre os 6 critérios de decisão referidos no artigo 8.º do DL 218/97, quais os que deviam prevalecer como fundamento da decisão final sobre os pedidos de autorização apresentados, não para cumprir os objectivos traçados no respectivo artigo 2.º e explicados no preâmbulo, mas antes para impedir, sem justificar, o surgimento de concorrentes e proteger as posições relativas dos retalhistas já instalados, quer pertençam ao comércio tradicional, quer ao sector da grande distribuição;

g) vicio de forma - por falta de fundamentação, em violação do disposto no n.º 3 do artigo 268.º da CRP e nos artigos 124.º a 126.º do CPA uma vez que, face às conclusões contidas nos Pareceres (quota de UCDR retalhistas a nível nacional - incluindo as UCDR do ramo não alimentar - de 34.9% em 2001 e provavelmente de 35.4% em 2002, e quotas de UCDR retalhistas a nível das áreas de influência superiores a 45%) não explicando, nem porque visam apenas as UCDR do comércio a retalho alimentar ou misto, nem porque é que esse critério deve prevalecer sobre os restantes;

h) vício de forma - por não ter o projecto de decisão:

i. do Despacho 371 sido sujeito a audiência de interessados nos termos do artigo 100.º do CPA, quando era evidente que o seu conteúdo iria afectar direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrente e de outros particulares;

ii. do Despacho 541-C sido sujeito a nova audiência de interessados apesar de invocar factos novos, lesivos, sobre os quais a Recorrente não se tinha ainda pronunciado.

Respondeu a autoridade recorrida sustentando que nenhum dos vícios imputados aos actos recorridos se verificava, argumentando que a Administração se limitou a cumprir a lei, o DL 218/97, de 20.8 e a Portaria n.º 739/97, de 26.9.

Na sua alegação a recorrente apresentou as seguintes conclusões:

(a) A Administração tem precedentes quanto à interpretação extensiva do Despacho 371/2002/SEICS;

(b) Essa interpretação extensiva privilegia critérios qualitativos e de razoabilidade em detrimento de limitações formais e de índole meramente quantitativa;

(c) Assim, ao confessar a recusa de sequer analisar e ponderar as pretensões da Recorrente numa dimensão qualitativa e de razoabilidade, a Administração violou os princípios da livre iniciativa privada, legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade;

(d) A Administração mais confessou que os Serviços empregaram na formação dos actos recorridos certos dados desactualizados, quando já era do seu conhecimento a existência de dados mais recentes;

(e) A Portaria 739/97 impõe que sejam sempre empregues informações específicas que permitam uma definição mais rigorosa - e assim, mais actual - dos valores do comércio relevantes;

(f) Termos em que, nesta medida, os actos recorridos também padecem do vício de violação de lei;

(g) Na sua resposta a Administração nem sequer pôs em causa o facto de os actos recorridos padecerem do vício de forma em virtude de falta de fundamentação;

(h) Pelo contrário, revelou que uma das questões chave para o cálculo dos pressupostos que permitem o acesso ao mercado - negada com a falta de fundamentação - é a "metodologia seguida pelos Serviços" e, nessa condição, uma incógnita para a destinatária dos actos Recorridos;

(i) Acrescendo que tal falta de fundamentação também cerceia de forma ilegal os direitos de defesa da Recorrente a respeito de decisões que lhe foram desfavoráveis;

(j) Quanto ao demais, a Recorrente mantém aqui e não modifica os factos e as consequências legais de tudo o que levou à petição de recurso já que não foram suficientemente abalados ou contraditados na resposta da Administração.

(k) A Recorrente, designadamente, mantém que a Administração praticou actos com os vícios descritos nos artigos 320 a 343 da petição de recurso, não se cuidando de aqui os transcrever por razões de economia processual.

Por sua vez a autoridade recorrida concluiu assim a sua contra-alegação:

A. Não há nem houve quaisquer precedentes da procurada interpretação extensiva do Despacho n.º 371/2001 ;

B. A autorização para instalação de uma UCDR em Oeiras por substituição e com encerramento de outra em Faro fundamentou-se no facto das quotas nacional e local assim não serem prejudicadas;

C. Critério esse claramente definido como essencial no despacho n" 371/2001/SE1CS, de 11 de Outubro;

D. "Substituir por" não pode significar "acrescentar a";

E. A aplicação dos dados reais actualizados não alteraria a decisão tomada, sem embargo do reconhecimento de que, teoricamente, mais afastaria a decisão e os seus fundamentos da pretensão da R;

F. A fundamentação do acto recorrido é completamente conhecida pela R e resulta até do seu expresso intento em procurar outra solução de cálculo que a lei não autoriza.

O Magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu o seguinte parecer: "Sufragando a argumentação exposta pela entidade recorrida na resposta e contra-alegações juntas aos autos, entendo que o recurso não merece provimento."

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II Factos

Factos relevantes que importa fixar:

A) Entre os pedidos que apresentou à Administração no âmbito da execução do seu plano de implementação, a Recorrente solicitou autorização prévia para a instalação de unidades comerciais de dimensão relevante ( UCDRs ) com a insígnia "PLUS", submetidos à apreciação da Direcção-Geral do Comércio e Concorrência ( DGCC ):

a) em 4 de Junho de 2001, na freguesia de Custóias, concelho de Matosinhos;

b) em 20 de Julho de 2001, na freguesia e concelho de Águeda;

c) em 1 de Agosto de 2001:

i. na freguesia e concelho de Seia; e

ii. na freguesia e concelho de Montemor-o-velho;

d) em 17 de Agosto de 2001 ;

i. na freguesia de Areosa, Concelho de Viana do Castelo;

ii. na freguesia de Santa Maria Maior, Concelho de Chaves;

iii. e na freguesia e Concelho de Póvoa do Lanhoso;

e) 7 de Setembro de 2001 na freguesia de Caldelas, Concelho de Guimarães;

f) 14 de Setembro de 2001, na freguesia e Concelho de Silves.

B) Sobre esse pedido, em 27.11.01 ( fls. 211 ) foi emitida a seguinte informação ( INF/2020/2001/DCC1/DGCC ):

I. Relativamente ao conjunto de 9 unidades, da insígnia Plus (para a freguesia e concelho de Seia; para a freguesia e concelho de Águeda; para a freguesia e concelho de Montemor-o-Velho; para a freguesia de Custóias, concelho de Matosinhos; para a freguesia e concelho de Póvoa de Lanhoso; para a freguesia de Santa Maria Maior, concelho de Chaves; para a freguesia da Areosa, concelho de Viana do Castelo; para a freguesia de Caldelas, concelho de Guimarães e para a freguesia e concelho de Silves), cujos pedidos de instalação se encontravam numa das seguintes situações: suspensos, ou para decisão na Secretaria de Estado, ou ainda em fase de apreciação na Direcção-Geral, procedeu-se à correspondente audiência escrita, conforme faxes nºs 5390 e 5396, ambos de 19 de Outubro, e fax nº 5432, de 22 de Outubro.

2. Em 24 de Outubro, a A..., empresa detentora da insígnia Plus, requereu a esta Direcção-Geral a consulta dos referidos processos.

Por fax, de 30 de Outubro, foi aquela empresa informada de que os referidos processos podiam ser consultados, nos serviços desta Direcção-Geral, no dia 6 de Novembro. Nesta data, o representante legal da empresa, recebeu cópias dos mesmos ( elementos constantes em anexo).

3. Entretanto decorreu o prazo de 10 dias, concedido para que o interessado se pronunciasse sobre o mesmo, atendendo a que, face ao Despacho na 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, o sentido provável da decisão a proferir seria de indeferimento.

4. Nestas condições, e na falta de quaisquer observações, propõe-se o indeferimento dos correspondentes 9 pedidos de instalação.

À Consideração Superior

DGCC, 27 de Novembro de 2001

C) Sobre ela foi emitido o despacho interno 1522/2001, de 27.11.01 ( fls. 210 ), com o seguinte teor:

"Visto. Em face do exposto na presente informação concordo com a proposta de indeferimento dos 9 pedidos de instalação de unidades PLUS em apreço. À consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria Comércio e Serviços"

D) Sobre essa informação e despacho foi proferido o despacho 541-C/2001/SEICS, de 3.12.01, "Indefiro como proposto" ( fls. 210 ), um dos despachos impugnados.

E) Posteriormente, em 30.11.01 ( fls. 219/225 ), e sobre o mesmo pedido, foi emitida a seguinte informação ( INF/2051/2001/DSC1/DGCC ):

A- OBECTO DA JNFORMAÇÃO

1. Pela Informação n.º 2020, de 27 de Novembro, foi dado conhecimento superior do resultado da audiência escrita envolvendo nove pedidos de instalação, de estabelecimentos da insígnia Plus (respectivamente, para a freguesia e concelho de Águeda; para a freguesia e concelho de Seia; para a freguesia e concelho de Montemor- o-Velho; para a freguesia de Custóias, concelho de Matosinhos; para a freguesia e concelho de Póvoa de Lanhoso; para a freguesia de Santa Maria, concelho de Chaves; para a freguesia da Areosa, concelho de Viana do Castelo; para a freguesia de Caldelas, concelho de Guimarães; e, para a freguesia e concelho de Silves), na sequência dos faxes enviados à empresa A...l, em 19 e 22 de Outubro, tendo em consideração os despachos exarados pelo Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, quanto à aplicação do seu Despacho n° 371/2001/SEICS, de II de Outubro;

2. Recorda-se que a informação n.º 2020, tinha sido elaborada na falta de uma resposta da requerente, efectuada em tempo, face ao prazo de 10 dias, da audiência escrita, que havia sido concedido para se pronunciar;

3. Em 26 de Novembro, deram entrada nesta Direcção-Geral, as observações da A...l, aos faxes de audiência escrita ( chama-se a atenção, como aliás é mencionado pela Requerente, que em 6 de Novembro, um representante daquela empresa, a pedido da mesma, tinha levantado cópia dos respectivos processos nos serviços desta Direcção-Geral). Isto é, a resposta do interessado surge já fora do prazo que havia sido concedido, mesmo descontando o período de dois fins de semana, entretanto decorridos;

4. Apesar das observações anteriores, entendemos pronunciarmo-nos sobre as correspondentes respostas. A Requerente apresentou-as individualizadas para cada um dos processos, portanto, originando nove processos.

Dada a similitude das respectivas respostas, designadamente em cinco das situações, porque respeitantes a processos que ainda não tinham sido analisados pela Direcção-Geral, e porque as diferenças, quando ocorrem nos restantes casos, reportam-se a algumas particularidades, envolvendo o correspondente processo em si, resolvemos efectuar uma análise conjunta, fazendo uma apreciação específica, quando tal se justificar.

Para cada um dos casos, e após apresentar as respectivas conclusões, a Requerente, propõe, o que se passa a transcrever:

"NESTES TERMOS,

Requer a Vossa Excelência se digne ordenar a elaboração do parecer obrigatório previsto no artigo 9.º do Decreto-Lei n° 218/97, de 20 de Agosto, sob pena de, não o fazendo dentro do prazo legalmente estabelecido, ver formado acto tácito de deferimento em função da nulidade da decisão de indeferimento que vier a ser, eventualmente, tomada.

Requer ainda a v. Exa. se digne revogar o despacho 371/2001/SEICS e ordenar a reformulação da Informação de acordo com a observância escrupulosa dos critérios estabelecidos na Portaria.

Requer também a V. Exa se digne ordenar uma sindicância aos serviços da DGCC envolvidos na elaboração das informações relacionadas com o licenciamento das UCDR's de forma a apurar a eventual responsabilidade disciplinar dos seus funcionários pelo incumprimento reiterado da lei e da Constituição da República Portuguesa."

B- APRESENTAÇÃO GERAL DA REQUERENTE

5. Conceito de quota de mercado

5. 1 A requerente defende um conceito de UCDR - através do expresso nos pontos 3 a 19, nomeadamente nos pontos, 6, 8, 9 e 14, das suas alegações - onde atende tão só a cada grupo da distribuição, seja a nível de área de influência ou nacional, considerando pelo facto que a DGCC está vinculada a concluir que, e passamos a transcrever, não existe base legal que lhe permita utilizar a facturação das UCDR 's concorrentes no apuramento da "quota de mercado" de determinada unidade (ou do grupo económico que explora essa unidade);

5. 2 O conceito legal de UCDR, para a Requerente, restringe-se, tão só, ao conjunto das UCDR's pertencentes ao mesmo grupo económico ao nível nacional e ao nível da área de influência;

5. 3 Nestas condições, tanto a DGCC, na interpretação adoptada, como o acto administrativo que o Senhor Secretário de Estado praticou com base nos pareceres da DGCC é nulo.

6. Determinação do valor da quota de mercado

6. 1 Para a sua determinação a Requerente, considera apenas a quota de carácter previsional (algumas das suas lojas apenas entraram em funcionamento no corrente ano), a qual partindo de uma cabaz, com o valor de 45,22%, origina face ao Consumo Privado de 2000, de 1303346804700$00, e para um valor de facturação do seu grupo de cerca de 10000000000$00, uma quota de 0,19%, muito inferior portanto ao limite de 35% estabelecido no n° 11 da Portaria;

6. 2 Nos pontos seguintes das suas alegações, em particular, nos números 27, 28 e 29, sublinha, como já sucedeu em anteriores audiências, a propósito de pedidos de instalação efectuados a esta Direcção-Geral, que a metodologia que se vem utilizando, se encontra afastada nos seus valores da realidade económica;

6. 3 Reportando-nos aos pontos, em especial 33 a 37, das observações da A..., cuja influência se repercute nos cálculos dos considerandos constantes dos restantes pontos do Grupo B, do Ponto III, refere, em especial no ponto 33, ao remeter para o ponto 3 da Informação n° 1465, que a DGCC actualizou o valor relativo aos produtos comercializáveis nas diversas UCDR's por referência ao ano 2000, explicitando mais à frente que a fórmula utilizada resultaria de um somatório de valores anuais de inflação (segundo a Requerente o processo correcto não derivaria de uma soma mas de uma multiplicação, pela influência que as taxas de um ano terão sobre valores de anos anteriores), apurando um resultado que não corresponde à realidade;

6. 4 De resto, e concomitante com o ponto anterior, o resultado obtido seria diferente, e mais favorável à Requerente, se em vez das taxas de inflação, tivesse somado as parcelas das contas nacionais trimestrais relativas ao ano 2000, publicadas pelo INE(ponto 38);

6. 5 Ainda, e conforme ponto 45, chama a atenção para o facto de a DGCC se ter esquecido ( entre parêntesis) de proceder à correcção da factor da equação - valor dos produtos comercializáveis em todas as UCDR, que aparece, segundo a mesma, com o valor de1995, sem qualquer actualização;

6. 6 Mais á frente, e designadamente no ponto 50, pergunta-se. porque não procedeu a DGCC a uma actualização do Valor do Comércio Relevante por referência ao ano 2000, encontrando a sua resposta no ponto seguinte, isto é, porque ao proceder desse modo atingiria uma quota de 36,7%, superior ao limite máximo legalmente fixado, perdendo-se, assim a "margem de manobra para autorizar ocasionalmente a instalação de uma ou outra UCDR (ou uma ou outra expansão) que o Governo pretendesse ver licenciada";

6. 7 Nos pontos 61 a 68 das alegações, a Requerente faz o exercício de determinação do valor da quota, partindo do valor do cabaz alargado -50,518% - conjugando-o com o valor do Consumo Privado do Continente de 2000, o que com a introdução das várias correcções, chega a uma quota de 31,4%, a qual, conforme conclui, está longe de ultrapassar o limite fixado no n° II da Portaria, mesmo, como sublinha, o conceito de quota de mercado fosse interpretado de forma contrária à lei;

6. 8 Por sua vez, nos pontos 69 a 80 das alegações, apresenta a Requerente, um conjunto de situações que denomina por "Restantes Equívocos da Informação", e que se reportam, à data da entrada em funcionamento de estabelecimentos, onde conclui que "a DGCC ignorou, , .a caducidade do artigo 12° do DL 218/97. , , pelo que, , .Dos estabelecimentos que licenciou em 1998, a maior parte estará caducada ou em vias de caducar, pelo deveria ter sido excluída da equação essa facturação,"

Ainda, nestes pontos chama a atenção para o facto do erro incorrido, pela DGCC, de introduzir todo o tipo de retalho, não procedendo aos ajustamentos, nomeadamente de "35% da facturação dos hipermercados", pois, do facto resultaria um novo valor de quota de mercado relativa ao comércio a retalho alimentar que baixaria "cerca de 1/3 a 1/5, em qualquer caso, mais do que o valor suficiente para colocar essa quota a um nível inferior a 35%,"

Ainda, e particularmente, nos pontos 76 e 77, recorda que a DGCC não tomou em consideração os "efeitos do acréscimo de concorrência da entrada em funcionamento das novas UCDR 's na facturação dos estabelecimentos existentes, presumindo erradamente, ..." pelo que, "todos estes erros e incoerências são p

C- APRESENTAÇÃO RESPEITANTE A QUATRO PEDIDOS

7. Pedido de instalação para Montemor-o-Velho

Este pedido de instalação, tal como os respeitantes aos concelhos de Águeda, Seia e Matosinhos, encontravam-se suspensos, por despacho do Senhor Secretário de Estado, ao tempo transmitido à A

Relativamente a cada um destes pedidos tinha sido emitido parecer por parte desta Direcção-Geral, procedendo-se, posteriormente, em cumprimento do decorrente do Despacho na 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, à respectiva audiência escrita.

Quanto a este processo, em particular, refere a Requerente, nos pontos 79 a 85, das suas alegações, especialmente no ponto 85, que a não consideração deste pedido irá implicar uma situação de monopólio, na respectiva área de influência, pela única presença de um estabelecimento pertencente ao Grupo Jerónimo Martins;

8. Pedido de instalação para Águeda

Nos pontos 79 a 85, a Requerente particulariza as suas observações quanto a este pedido. Questiona, nomeadamente, solicitando um esclarecimento do Senhor Secretário de Estado, quanto aos motivos que uma instalação desta natureza possa ter de efeitos negativos na estrutura do comércio a nível nacional;

9. Pedido de instalação para Seia

Nos pontos 79 a 84, a Requerente particulariza as suas observações quanto a este pedido.

10. Pedido de instalação para Matosinhos

Nos pontos 79 a 92, a Requerente particulariza as suas observações quanto a este pedido. Reparte as sua observações, em três pontos, a saber:

A. Do prazo para a prática do acto;

B. Do pedido de informações suplementares;

C. Consequências legais da omissão de decisão nos prazos fixados.

Em especial, nos pontos 88 e 91, chama a atenção, respectivamente, para o esgotamento, em 5 de Setembro, do prazo de decisão do Sr. Secretário de Estado, e para a dualidade de critérios - violação do princípio da igualdade - que leva a que dois pedidos entrados na. mesma data, 4 de Junho de 2001 - um pedido para Matosinhos e um pedido para a Nazaré - impliquem num caso o indeferimento do primeiro, em contrapartida do deferimento deste último, embora como refere, recorrendo às, informações, da DGCC, ambos respeitem a quota a nível local.

Conclui este conjunto de observações mencionado que, em qualquer dos casos que "o acto de indeferimento que vier a ser praticado estará também, por estas razões, ferido de invalidade."

junta-se, em anexo, paro os devidos efeitos, cópia da parte das alegações, directamente envolvendo estes quatro pedidos, de instalação)

D- OBSERVAÇÕES À APRESENTAÇÃO GERAL

11. A interpretação do conceito de quota de mercado, dada pela Requerente, restringe-se ao conceito de "grupo". Na realidade, na alínea j) do art.º 3 do Decreto-Lei n.º 218/97, fala-se em "quociente do estabelecimento e ou grupo ... considerada", mas quando da concretização quantitativa do valor das quotas, expressa no ponto 11 da Portaria n. 739/97, os limites máximos estabelecidos das "quotas de UCDR retalhistas apenas são definidos a nível do Continente e da área de influência. Tudo indica, que o legislador tenha tido a intenção de também introduzir uma quota por grupo da distribuição, eventualmente complementar das apresentadas, mas, posteriormente, nada concretizou;

12. Naturalmente, que quando nos situamos, a nível de uma área de influência, onde a concorrência entre estabelecimentos será comercialmente mais "agressiva", há o cuidado de proceder o ajustamento nas facturações dos concorrentes, afastando, por sua vez, os que não são directos concorrentes, como sejam, no caso, as unidades de retalho não alimentar, ou especializado No entanto, quando passamos à determinação de uma quota "global", a nível do Continente, o cabaz que melhor traduz, pela sua abrangência, o mercado de retalho, é o respeitante ao valor de 50, 5i8%;

13. O valor daquele cabaz resulta da desagregação a cinco dígitos do Quadro n.º 2, da Portaria n" 739/97. Com efeito, ao utilizar esta desagregação eliminam-se rubricas como sejam as de "reparações,", correspondentes a serviços, que não são prestadas pelos estabelecimentos em causa. O Quadro n.º 1, deste mesmo diploma, estabelece tão só as principais Classes do Índice de Preços no Consumidor;

14. Quanto ao modo de determinação do valor das taxas de inflação, refira-se que os valores acumulados resultam não de somatórios, mas tomam em consideração valores de anos anteriores. Assim, por ex, o valor de 14% inserto no ponto 3 da Inf. N.º 1465, se resultasse de um somatório seria de 13,3% (ver quadro em anexo);

15. A inflação é utilizada aqui como um deflactor. Com efeito, a facturação do conjunto das UCDR, do ano de 2000, é real (eventualmente, e como se refere no texto da informação, subavaliada por a facturação relativa a algumas das empresas se reportar ainda ao ano de 1999), a de 2001 corresponde, como também se informa, a adoptar os valores de facturação por insígnia de 1999.

Quanto à facturação do ano de 2002, é tomado, no geral, em consideração a evolução da facturação de cada uma das insígnias no período de 1995/1999 ou 1996/1999. Reflecte o cálculo efectuado, portanto, um decréscimo do valor anual das respectivas facturações, que não é uniforme, já que é mais acentuado nalgumas insígnias que noutras. Contrariamente ao que a Requerente afirma ocorreu uma correcção dos valores de 2002 construída a partir da sucessão de dados anteriores ao ano de 2000;

16. Ainda neste capítulo, quando nos referimos a estabelecimentos autorizados, mas que ainda não entraram em funcionamento, sobretudo quando estão em causa estabelecimentos de alguma dimensão, manifestamos no que se informou, uma dificuldade relativa à atribuição de valores. Relativamente a estabelecimentos, que estejam nestas condições, e tanto quanto sabemos, ou foram "iniciadas as obras de instalação", uma vez concedida a respectiva prorrogação, ou o próprio interessado apresentou novo pedido de instalação, em virtude da autorização/prorrogação anterior ter caducado.

Não conhecemos nenhum caso que se apresente em situação de ilegalidade;

17. Finalmente, algumas das questões apresentadas pela Requerente, nas suas alegações, colocam mais uma vez o problema da desactualização da metodologia adoptada, não seguindo a Direcção-Geral o que se encontra obrigada pelo previsto na Portaria n° 739/97. Trata-se de matéria versada nas diferentes audiências escritas, com que a empresa A..., tem sido confrontada, e cuja resposta, no essencial semelhante, é do seu conhecimento, pelo que se remete para as mesmas.

E- OBSERVAÇÕES À APRESENTAÇÃO DOS QUATRO PEDIDOS

18. Em anexo, como já mencionado, constam as observações da Requerente, quanto a estes pedidos.

Parece-nos, designadamente, que a autorização concedida para a instalação de uma unidade Plus, no concelho da Nazaré, resultou, da conjugação de se ter tomado em consideração a existência de apenas uma outra unidade neste espaço, pertencente a uma outra insígnia, e do proposto na Informação n.° 1559, pelo que ainda haveria possibilidade para mais alguma autorização.

Todos os restantes casos, para os quais, em termos de área de influência, pareceriam não haver objecções a levantar, são prejudicados pela determinação do valor da quota a nível do Continente.

À Consideração Superior

DGCC, 3 de Dezembro de 2001

F) sobre ela foram emitidos dois despachos internos de 2.12.01 ( fls. 219 ):

1.º despacho: "Visto. As alegações produzidas pela requerente, na sequência da audiência escrita de que foi objecto nos termos dos art.ºs 100 e 101 do CPA, embora apresentadas fora de prazo que lhe foi fixado para o efeito, são analisadas na presente informação, em complemento do exposto na informação n.º 2020/2001/DSCI/DGCC, de 27.11.01, não se afigurando, contudo, que as mesmas devam colher acolhimento por forma a alterar o sentido da decisão negativa que se perspectiva. À consideração superior";

2.º despacho: "Desp. 1544/2001/DG. Visto. Concordo. Em complemento da inf. n.º 2020, procede-se na presente informação a uma análise das alegações produzidas pela A... no âmbito de um processo de audiência prévia sobre o sentido das decisões a proferir sobre um conjunto de pedidos de instalação de unidades PLUS. De salientar que a presente análise não integra a inf. 2020 porque foi ultrapassado, por parte da A..., o prazo de resposta à audiência. À consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços."

G) Sobre esta informação foi emitido o despacho 587/2001/SEICS, de 13.12.01, "Concordo pelo que indefiro nos termos e com os fundamentos expostos" ( fls. 219 ), o segundo acto impugnado.

H) Em 11.10.01 ( fls. 301 ), o SEICS, emitiu o seguinte despacho ( Despacho 371/2001/SEICS ):

"De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n.º 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes de referência utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes).

Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97 de 20 de Agosto."

III Direito

Vejamos.

1. O que está em causa nos presentes autos é o indeferimento de vários pedidos de autorização prévia formulados ao abrigo do DL 218/97, de 20.8, diploma que, nos termos do seu art.º 1, "... estabelece o regime de autorização prévia a que estão sujeitas a instalação e modificação de unidades comerciais de dimensão relevante." ( UCDRs ). Os critérios a que a decisão deverá obedecer são os enunciados no seu art.º 8, sendo que, por força do n.º 2, a apreciação do critério estabelecido na alínea a) do n.º 1, respeitará limites a definir por portaria do Ministro da Economia. Essa portaria saiu com o n.º 739/97, de 1.9.97 ( DR, II, de 26.9.97 ), dispondo o seu n.º 11 que "Os limites de quotas de UCDRs retalhistas, a que se reporta o n.º 2 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 218/97, de 20 de Agosto, são, tendo em conta a definição de quota de mercado nele expressa, os seguintes:

a) "A nível do continente, a quota máxima é de 35%".

Os actos impugnados são os despachos do Secretário de Estado da Indústria Comércio e Serviços ( SEICS ) 541-C/2001/SEICS, de 3.12.01 ( alínea D) da matéria de facto ), exarado sobre a informação da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência ( DGCC ) com o n.º INF/2020/2001/DSC1/DGCC, de 27.11.01, e 587/2001/SEICS, de 13.12.01 ( alínea G) da matéria de facto ), exarado sobre a informação da DGCC com o n.º INF/2051/DSC1, de 30.11.01, que indeferiram os pedidos de autorização prévia que a recorrente apresentou, ao abrigo do DL 218/97, de 20.8, para a instalação de estabelecimentos comerciais ( UCDRs ) retalhistas de produtos predominantemente alimentares em diversos concelhos do país. Nenhum outro acto é visado no presente recurso, de forma que as ilegalidades referidas pela recorrente apenas poderão ser apreciadas em relação a tais actos. Quaisquer vícios imputados a outros actos administrativos que não estes não podem, naturalmente, ser considerados no âmbito deste recurso contencioso. Acresce que só os actos administrativos lesivos são passíveis de impugnação contenciosa ( art.º 25 da LPTA ).

O único aspecto que distingue os actos recorridos reside no facto de entre um e outro ter sido apresentada a resposta da autoridade recorrida à audiência prevista no art.º 100 do CPA. Na informação que antecedeu o último desses actos procedeu-se à apreciação detalhada da posição aduzida pela recorrente na sequência dessa audiência, embora se tenha concluído também pelo indeferimento e com o mesmo fundamento: estarem os pedidos de instalação prejudicados pela determinação do valor da quota a nível do Continente ( estar preenchida a quota de 35% a que alude o despacho 371 ).

Assim, não é apreciado neste recurso o despacho, identificado na alínea H) da matéria de facto, de 11.10.01 do SEICS ( Despacho 371/2001/SEICS ), segundo o qual:

"De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria n.º 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes de referência utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes).

Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97 de 20 de Agosto."

Ora, após a emissão deste acto Já qualificado como acto interno e genérico ( Acórdãos STA de 14.3.02, no recurso 48444 e de 5.2.03, no recurso 48365 ), os pedidos de instalação de UCDRs a apreciar posteriormente seriam, muito provavelmente, indeferidos por estar já preenchida e ultrapassada a quota de 35% prevista, para o continente, na alínea a) do n.º 11 da Portaria n.º 739/97, de 26.9. A recorrente conhecia a sua existência Fls. 301 e fls. 409 junto pela própria recorrente. tanto que na alínea h) das conclusões da petição de recurso invocou um "vício de forma - por não ter o projecto de decisão:

i. do Despacho 371 sido sujeito a audiência de interessados nos termos do artigo 100.º do CPA, quando era evidente que o seu conteúdo iria afectar direitos e interesses legalmente protegidos da Recorrente e de outros particulares;"

Assim, na informação que serviu de suporte ao despacho de 3.12.01, o primeiro dos despachos impugnados, propunha-se o indeferimento dos pedidos "face ao despacho n.º 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro" ( pontos 3 e 4 ), proposta que mereceu a concordância do despacho interno de 27.11.01 e da autoridade recorrida, que se limitou a indeferir "como proposto".

Por outro lado, o segundo despacho, de 13.12.01, que igualmente indeferiu "nos termos e com os fundamentos expostos", e que teve como antecedentes a informação referida na alínea E) da matéria de facto ( que termina concluindo que os pedidos "são prejudicados pela determinação do valor da quota a nível do Continente" ) e os despachos internos mencionados na alínea F) ambos de 2.12.01, (1.º despacho: "Visto. As alegações produzidas pela requerente, na sequência da audiência escrita de que foi objecto nos termos dos art.ºs 100 e 101 do CPA, embora apresentadas fora de prazo que lhe foi fixado para o efeito, são analisadas na presente informação, em complemento do exposto na informação n.º 2020/2001/DSCI/DGCC, de 27.11.01, não se afigurando, contudo, que as mesmas devam colher acolhimento por forma a alterar o sentido da decisão negativa que se perspectiva. À consideração superior";

2.º despacho: "Desp. 1544/2001/DG. Visto. Concordo. Em complemento da inf. n.º 2020, procede-se na presente informação a uma análise das alegações produzidas pela A... no âmbito de um processo de audiência prévia sobre o sentido das decisões a proferir sobre um conjunto de pedidos de instalação de unidades PLUS. De salientar que a presente análise não integra a inf. 2020 porque foi ultrapassado, por parte da A..., o prazo de resposta à audiência. À consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços.) manteve o indeferimento anterior.

Acresce que, para além da limitação que se deixou apontada, apenas serão apreciados os vícios alegados na petição, mantidos na alegação e levados às respectivas conclusões. Na verdade, como se vê, entre muitos outros, no sumário do acórdão STA de 4.7.02, proferido no recurso 48133, "I-É na petição de recurso que devem ser suscitados os vícios que afectem o acto administrativo impugnado no recurso contencioso. Novos vícios geradores de anulabilidade só podem ser invocados posteriormente se os factos que os integrarem forem de conhecimento superveniente.

II- Consideram-se abandonados os vícios alegados na petição de recurso que posteriormente não sejam mantidos na alegação e incluídos nas respectivas conclusões.

III- É nas conclusões que o recorrente delimita o objecto do recurso e assim, em princípio, também fixa os poderes de cognição do Tribunal."

A remissão pura e simples, numa dessas conclusões, para todos os vícios suscitados na petição de recurso ( alínea j ), ou sequer, para alguns dos seus artigos ( alínea k ), não é aceitável, não cumprindo o ónus de concretizar, de um modo claro e conciso, o litígio que a parte submete à apreciação do tribunal ( art.º 690 do CPC ). De todo o modo, sempre se dirá, em relação a esta última conclusão, que a generalidade dos vícios aí referidos constitui uma duplicação dos alegados nas conclusões anteriores, que o mencionado na alínea h) do artigo 320º não pode ser apreciado, pelos motivos que se deixaram atrás apontados e que o suscitado vício de desvio de poder, por ser próprio dos actos praticados no exercício de poderes discricionários, também se não verifica, já que os actos impugnados são actos vinculados (No dizer de Marcelo Caetano (" Manual ", 9ª edição, pag. 482.), «O desvio de poder é o vício que afecta o acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados pelo órgão competente com fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes ». Este conceito veio a ser plasmado no § único do art.º 19 da LOSTA e contém em si uma atitude psicológica visando prejudicar o destinatário do acto. No caso dos autos, a autoridade recorrida ao indeferir o pedido de autorização apresentado pela recorrente teve em vista cumprir as finalidades assinaladas nas diversas alíneas do art.º 8 do DL 218/97, de 20.8, e em parte posteriormente especificadas na Portaria n.º 739/97, e que no seu conjunto se podem sintetizar na vontade de proteger os interesses referidos nesse DL, de resto bem sublinhados no respectivo preâmbulo ).

2. Nenhum dos vícios cognoscíveis procede. Não procede a violação de nenhum dos princípios invocados nas conclusões a) a c). A iniciativa privada pressupõe o respeito pelas regras que sectorialmente definem cada actividade económica. Livre iniciativa não corresponde a fazer-se o que se quer quando se quer. Na situação dos autos essas regras são o DL 218/97, de 20.8, e a Portaria n.º 739/97, de 1.9, diplomas a que a recorrente não imputa inconstitucionalidade ou ilegalidade. Por outro lado, não pode apodar-se um acto administrativo simultaneamente de violador do princípio da legalidade e dos princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade. O primeiro pressupõe o respeito pela lei que define os termos da actuação administrativa em cada caso, enquanto os restantes são próprios do exercício de poderes discricionários e assentam essencialmente na liberdade de decisão ( acórdãos STA de 26.11.02, recurso 37811 Pleno e de 13.11.02, no recurso 44846 ). Se há lei que indica o sentido da actuação administrativa, então não há discricionariedade. No caso dos autos a intervenção administrativa estava condicionada pelos diplomas referidos, sendo os actos recorridos fruto do exercício de poderes vinculados, não sendo figurável a violação de quaisquer princípios próprios dos actos discricionários.

Também não procede nenhum dos vícios dos mencionados nas alíneas d) a f). Com efeito, os factos e as informações previstos na Portaria n.º 739/97 No acórdão STA de 16.1.03, proferido no recurso 337/02, sobre o cálculo da quota a nível do Continente, previsto no n.º 11 da Portaria 739/97, escreveu-se o seguinte: "Só que, como reconhece a própria Recorrente na sua alegação, trata-se aqui de matéria que se reveste "de maior complexidade e que envolve componentes subjectivos na aplicação da lei que, por isso são efectivamente susceptíveis de conduzir a diferentes conceitos e interpretações". ... De facto, o Legislador, em especial, no n° 2 e suas alíneas a) e b ), do artigo 8° do DL 218/97, ao enunciar os critérios da decisão a tomar em sede dos pedidos de autorização prévia de instalação de UCDRs, não definiu especificamente qual o método que se deveria seguir para calcular a quota de mercado.

Ou seja, estamos perante uma concreta opção do Legislador, que envolve uma definição normativa imprecisa e a que se terá de dar , na fase de aplicação, uma significação determinada, em face de factos concretos, destarte deixando em aberto uma área de incerteza, que permite uma certa margem de apreciação que a Administração terá de resolver, subsumindo os factos a uma determinada categoria legal contido em conceitos "standard".

Ora, sendo este o quadro em que se moveu a Entidade Recorrida, perfilhando o critério que dimana das Informações nºs 1465, 1559 e 1930, de 28-8-01, 10-9-01 e 12-11-01, respectivamente, temos que as razões aduzidas pela Recorrente não permitem, de per si, pôr crise tal critério, não o infirmando, designadamente, o parecer fls. 310-335, valendo quanto a este as considerações produzidas no ponto IV da alegação da Entidade Recorrida, assim improcedendo a conclusão C da alegação da Recorrente, não se verificando o arguido vício de violação de lei".

foram tidos em consideração e serviram de suporte ao despacho n.º 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, e é o conteúdo deste que leva autoridade recorrida a praticar os actos impugnados. A perspectiva que interessa ponderar ( estar já preenchida a quota de mercado de 35% ) não só não é directamente questionada no presente recurso contencioso como também até já foi alvo de apreciação neste Tribunal, no aresto transcrito na última nota, aí se concluindo pela sua legalidade. De resto, e esse aspecto é enfaticamente assinalado nas informações dos serviços, a ponderação actualizada desses dados traduzir-se-ia num agravamento da posição jurídica da recorrente de forma que não seria susceptível de lhe trazer qualquer proveito. Isto é, no dizer dos serviços, se as informações relevantes para a determinação da "quota máxima do mercado ao nível do continente" fossem as contemporâneas dos actos impugnados então esse valor ainda estaria a um nível mais elevado, em maior medida inviabilizando a sua pretensão ( aspecto, de resto, sublinhado na alínea E. das conclusões da alegação da autoridade recorrida ).

Improcedem, ainda, as conclusões g) a i), não se verificando qualquer vício de forma. Os actos impugnados estão devidamente fundamentados como se viu supra. Esses actos foram praticados na sequência das informações e despachos internos referidos nas alíneas B) e C) ( 1.º despacho ) e E) e F) ( 2.º despacho ) da matéria de facto, e neles apostos, donde resulta que o indeferimento dos pedidos da recorrente foi determinado pelo Despacho n.º 371/2001/SEICS, de 11 de Outubro, e este pela Portaria n.º 739/97, de 26.9. Tratou-se, por isso, de fundamentação por remissão, consentida pelo art.º 125, n.º 1, do CPA, e que permitiu à recorrente conhecer, por forma clara, congruente e suficiente a razão desse indeferimento. Por outro lado, não sendo, nem podendo ser, o despacho 371 objecto do presente recurso contencioso eventuais dúvidas ou incongruências nas informações em que se suportou não podem, naturalmente, caracterizar um vício de forma dos actos recorridos.

Uma nota final. É inquestionável que a autoridade recorrida, na apreciação dos pedidos previstos no corpo do art.º 8 do DL 218/97, não tinha que ponderar as restantes alíneas do seu n.º 1 se entendesse que estavam ultrapassados os limites que ela própria fixara, a coberto do n.º 2, para a alínea a).

Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da recorrente não se mostrando violado nenhum dos preceitos ou princípios aí indicados.

IV Decisão

Nos termos expostos, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 495 e 300 euros.

Lisboa, 27 de Março de 2003.

Rui Botelho – Relator – Freitas Carvalho – Santos Botelho