01394/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A nulidade da sentença, com fundamento em omissão de pronúncia, está relacionada com a falta de cumprimento de um dos deveres do Juiz, que é o de se pronunciar sobre todas as questões que as partes hajam submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão foi prejudicada pela solução dada a outras.

II- Para que se possa falar em questão é necessário que se identifique, através da alegação da factualidade necessária e pertinente, o problema que fundamenta a pretensão formulada, de tal forma que se saiba em que é que este consiste e de que forma inquina o acto impugnado.

III- Deste modo, a breve e inexplicada referência a uma qualquer ocorrência do procedimento ou do acto administrativo não basta para que se possa afirmar que estamos perante uma questão de conhecimento obrigatório.

IV- A constituição de um consórcio destinado à apresentação de uma proposta num concurso público visa potenciar as capacidades e as mais valias de cada um dos seus componentes, de forma a que a proposta a apresentar seja mais completa e competitiva e, assim, se multipliquem as possibilidades de êxito.

V- Nesta conformidade basta que um dos associados satisfaça os requisitos exigidos para se poder concluir que o consócio os satisfaz.

VI- Não tendo o Caderno de Encargos indicado no item Experiência em Portugal e na CEE qual a forma com aquela experiência deveria ser avaliada não é lícito ao Júri fazê-lo pela subdivisão dos concelhos consoante a sua população atribuindo aos mais populosos a percentagem de 75% pois que isso constitui o estabelecimento de um novo critério ou um sub critério não previsto.

A. .., SA, e ...SA, ao abrigo do disposto no DL 134/98, interpuseram, no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, recurso contencioso de anulação da deliberação, de 28/3/01, da Câmara Municipal de Gaia que, no concurso público destinado à escolha da melhor proposta para a “concepção e prestação de serviços de recolha e transporte a destino final e limpeza urbana” de algumas das freguesias do concelho de Gaia, adjudicou a referida empreitada ao consórcio formado pelas sociedades ... , ... ... e Cª SA,

Tal recurso foi julgado improcedente, por se ter considerado que os vícios de violação de lei e de forma imputados àquela deliberação não ocorriam, o que motivou o presente agravo, interposto pela Recorrente contenciosa, no qual se formulam as seguintes conclusões :

1. A douta sentença é nula, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, já que o senhor juiz a quo não se pronuncia, quer sobre a inexistência de classificação das propostas variantes, quer sobre todas as situações, passíveis de censura, referidas pelo consórcio recorrente no artigo 9.º da petição inicial.

2. Os pontos 7., 10.2, 10.3 e 10.7 do PC, conjugados com o estabelecido no artigo 66.º n.º 2 do DL 55/95, têm carácter imperativo, pelo que a existirem os vícios que o consórcio recorrente assaca às diversas situações que enumera no art.º 5.º da p.i., como se comprova que existem, têm como consequência a exclusão dos concorrentes respectivos.

3. A subdivisão do critério “curriculum dos concorrentes” em dois sub-critérios – experiência em Portugal, por concelhos e por população servida é ilegal, assim como é ilegal a diferente ponderação atribuída a cada um deles, numa fase em que a Comissão de Análise já tem conhecimento das propostas dos concorrentes, existindo flagrante violação dos princípios da transparência e da igualdade.

Contra alegando a Autoridade Recorrida concluiu do seguinte modo :

a. Os eventuais vícios que porventura possam atribuir-se à deliberação recorrida relacionada com a “...”, “...” e “..." não tem qualquer interesse para os recorrentes porquanto apenas os podem prejudicar já que aqueles ficaram classificados depois destes.

b. Quanto à capacidade financeira ou técnica o concorrente é, por imperativo legal, o consórcio e não cada uma das empresas que individualmente o constituem;

c. Logo, no momento em que se processa a apreciação do grau de satisfação dos requisitos exigidos pelo dono da obra, importa apenas em que medida tais condições são cumpridas pelo consórcio e não se cada uma delas por si e em separado, as preenche;

d. Assim, basta que uma das empresas que constituem o consórcio cumpra com os requisitos exigidos para que este possa ser qualificado;

e. No que concerne ao volume mensal de negócios é óbvio que, tendo sido apresentado o volume anual, aquele obtém-se por via de uma simples operação matemática, não consubstanciando vício que fundamente a anulação pretendida pelos recorrentes;

f. Os demais vícios assacados à deliberação recolhida situam-se no âmbito da discricionaridade técnica da recorrida, por isso judicialmente insindicáveis;

g. Deste modo, a decisão recorrida não merece qualquer censura.

Por a seu turno a Recorrida Particular .../.../... e C.ª contra alegou apenas para dizer que a sentença recorrida tinha feito boa justiça e que, por isso, deveria ser mantida na ordem jurídica.

O Ilustre Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso jurisdicional por entender que a sentença recorrida não era nula e que tinha feito correcto julgamento.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos :

a) Por anúncio publicado no DR, III Série, n.º 32, de 08.02.99, rectificado por publicação no DR, III Série, n.º 78, de 03.04.99, foi aberto concurso público internacional para adjudicação da “Concepção e prestação de serviços de recolha e transporte a destino final, e limpeza urbana no concelho de Vila Nova de Gaia nas freguesias de Santa Marinha, Mafamude, Oliveira do Douro, Vilar de Andorinho, Vilar do Paraíso, Canelas, Perosinho e Serzedo” (cfr. também fls. 69 a 73 do PA apenso – volume denominado “Processo n.º 24”).

b) O concurso obedeceu ao “Programa de Concurso” e ao “Caderno de Encargos” (de ora em diante abreviadamente designados de PC e CE, respectivamente), elaborados pelo dono da obra, cujas cópias constam de fls. 71 a 79 e 80 a 104 dos presentes autos, respectivamente, e cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido;

c) No acto público do concurso, que teve lugar em 18.05.99, foram admitidos os seguintes concorrentes, conforme resulta do relatório da Comissão de Análise a fls. 42 dos presentes autos:

- ...;

- ...;

- ...;

- ..., ..., ... e ....;

- ..., ...;

- ...,... , ...;

- ..., ...,

d) Tais concorrentes apresentaram as propostas e documentos constantes do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

e) A Comissão de Análise do Concurso em causa, constituída por três elementos, elaborou o relatório de apreciação das propostas admitidas ao referido concurso, nos termos constantes de fls. 46 e ss. do PA apenso, cujo teor dou aqui por integralmente reproduzido, propondo a final a adjudicação ao consórcio constituído pela ...,...,...e C.ª, pelo valor anual de 342.468.000$00 (cfr. fls. 46 a 109 do PA apenso, volume denominado “Processo n.º 24” – cfr. também cópia de fls. 40 e ss. dos presentes autos);

f) Na sua reunião extraordinária realizada em 27.12.2000, a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia deliberou aprovar a adjudicação do concurso em causa nos termos propostos no referido relatório da Comissão de Análise das Propostas, mais deliberando, caso não fossem aprovadas alegações pelos concorrentes, que a minuta do contrato e a adjudicação se consideram aprovados pela Câmara (cfr. fls. 43 a 45 do PA apenso, volume denominado “Processo n.º 24”);

g) Notificados do referido relatório, as ora recorrentes pronunciaram-se sobre o mesmo nos termos constantes de requerimento que deu entrada nos competentes serviços da Câmara Municipal de V. N. De Gaia em 16.02.2001 e cuja cópia consta de fls. 29 a 39 dos autos, cujo teor aqui dou integralmente reproduzido (cfr. fls. 25 a 35 do PA apenso, volume denominado “Processo n.º 24”);

h) Reunida de novo no dia 16.03.2001, a Comissão de Análise do Concurso em causa deliberou pronunciar-se sobre o conteúdo da defesa apresentada pelo concorrente consórcio .../..., e referida na antecedente alínea g, nos termos constantes do seu “relatório final” cujo teor consta de fls. 13 a 24 do PA apenso, volume denominado “Processo n.º 24”, e aqui se dá por integralmente reproduzido, nele concluindo pelo indeferimento de todas as pretensões apresentadas pelo concorrente .../..., mantendo a proposta de adjudicação ao consórcio .../.../... & C.ª, pelo período de 15 anos (cfr. também cópia constante de fls. 17 a 28 dos presentes autos);

i) A Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, em reunião extraordinária realizada no dia 28.03.2001, deliberou indeferir todas as pretensões apresentadas pelo concorrente .../... a adjudicar a prestação de serviços em causa ao consórcio .../.../... & C.ª, pelo período de 15 anos, nos termos do Relatório da Comissão de análise das Propostas (cfr. fls. 12 do PA apenso, volume denominado “Processo n.º 24”);

j) O respectivo contrato de prestação de serviços foi outorgado em 26.04.2001 (cfr. fls. 1 e ss. do PA apenso – “Processo n.º 24”).

II. O DIREITO

O presente recurso jurisdicional vem, como se vê, de uma sentença que entendeu que o acto impugnado não sofria dos vícios que lhe foram imputados e, por isso, o manteve na ordem jurídica.

Decisão essa que a Agravante não aceita não só porque a considera nula - em resultado de nela se não ter conhecido de diversas questões suscitadas petição inicial - mas também porque entende que a mesma fez errado julgamento - já que não considerou como violações de lei as situações identificadas no art. 5.º da petição inicial e, além disso, não entendeu ilegal a criação de sub critérios não previstos já depois do Júri ter conhecimento das propostas, situação violadora dos princípios da transparência e da igualdade.

Impõe-se, assim, analisar se a Recorrente litiga com razão, iniciando-se essa análise pela alegada nulidade da sentença.

1. 1. A nulidade da sentença, com fundamento em omissão de pronúncia, está relacionada com a falta de cumprimento de um dos deveres do Juiz, que é o de, antes de decidir, conhecer e resolver de todas as questões que as partes hajam submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.(vd. arts. 668º, n.º 1, al. d), e 660º, nº.2, do CPC.)

Deste modo, dir-se-á que uma sentença é nula se o Juiz proferiu a sua decisão sem que, previamente, tivesse conhecido de todas as questões sobre que se devia pronunciar.

A Agravante considera que a sentença recorrida está inquinada por este vício, pois que o Sr. Juiz a quo optou por “aligeirar as questões em aberto, continuando sem se pronunciar sobre a questão da falta de classificação das propostas variantes, ilegalidade insanável .. ” para depois concluir que essa ausência de pronúncia determinava a nulidade daquela (vd. conclusão 1.ª).

Todavia, sem razão.

Na verdade, para que a sentença fosse nula por omissão de conhecimento da questão da falta de classificação das propostas variantes era necessário que a mesma tivesse sido abordada na petição inicial com suficiente desenvolvimento, de tal modo que fosse possível identificar em que é que a mesma consistia e de que forma inquinava o acto impugnado.

Na verdade, e como ensina o Prof. J. A. Reis, “a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o Juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre Autor e Réu. E quem diz litígio entre Autor e Réu diz a questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao Juiz para que as resolva.” – vd. CPC Anotado, vol. V, reimpressão, pg.53 e 54.

Ora esse trabalho de delimitação nítida do que eram as propostas variantes, da importância que as mesmas tinham relativamente às que o não eram, e do modo como elas inquinavam o acto impugnado não foi feito.

Com efeito, a análise da petição do recurso mostra-nos que a Recorrente nela se fez uma única referência às chamadas propostas variantes para se dizer “chama-se a atenção para o facto de se ter feito tábua rasa das propostas variantes apresentadas por alguns dos concorrentes, não as classificando”, sem que se tivesse esclarecido em que consistiam, se explicasse a sua importância, e se indicasse de que forma e por que meios é que essa não classificação viciava o acto impugnado.

E esta ausência de esclarecimento e concretização persiste nas alegações do recurso contencioso, pois que também aí quase nada foi dito, limitando-se a Agravante a mencionar que a falta de resposta da Câmara Municipal de Gaia a determinadas questões suscitadas pelo Recorrente deveria ser apreciada e, desde logo, ”a) a questão da inexistência de classificação das propostas variantes, o que é uma ilegalidade insanável” para depois concluir que “prova-se a inexistência de classificação de propostas variantes” (vd. alegações e conclusão 1.ª a fls. 183 e seg.s).

Ou seja, não foram alegados os factos necessários à identificação de uma questão e à forma como a esta inquinava o acto impugnado, pois que não basta uma breve e inexplicada referência a uma qualquer ocorrência do procedimento ou do acto administrativo para se poder afirmar que estejamos perante uma questão.

E, sendo assim, ter-se-á de concluir que o Sr. Juiz a quo não tinha que conhecer a “questão” da falta de classificação das propostas variantes, já que esta, verdadeiramente, não existia, atenta a falta de alegação da pertinente factualidade.

Improcede, pois, esta parte do recurso jurisdicional.

1. 2. Alega ainda a Agravante que a sentença recorrida é, também, nula já que não conheceu das ilegalidades mencionadas no art. 9.º da petição de recurso (art. 668, n.º 1, al. d) do CPC).

Uma vez mais sem razão.

Na verdade, ao invés do alegado, aquela sentença pronunciou-se sobre essa matéria para dizer que as questões suscitadas 8.º, 9.º e 11.º da petição inicial caíam no âmbito da discricionariedade técnica da Administração e que, por ser assim, o Tribunal não se podia pronunciar sobre elas “sob pena de se estar a imiscuir em actividade iminentemente administrativa.”

O que significa que houve pronúncia do sobre a matéria que a Agravante queria que fosse conhecida só que essa pronúncia foi no sentido de se dizer que ao Tribunal não competia sindicar os aspectos por ela suscitados, visto se estar no domínio da discricionariedade técnica e neste domínio o Tribunal, salvo em casos especiais, não poder intervir.

Tanto basta para se poder dizer que, ao contrário do pretendido, não ocorre omissão de pronúncia, pelo que improcede o pedido da Recorrente de ver declarada nula a sentença recorrida por este fundamento.

Resolvida esta parte do recurso jurisdicional é altura de conhecer o restante ataque feito à sentença recorrida, designadamente o que se refere às violações do Programa do Concurso.

2. Alega a Recorrente que o acto impugnado violou a lei já que infringiu o disposto nos pontos 7, 10.2, 10.3, e 10.7 do PC, nas diversas situações descritas no art. 5.º da petição inicial, e que a decisão recorrida ao sufragar o conteúdo daquele acto incorreu em erro de julgamento.

De acordo com o que se alega tais violações consistiriam em erros e insuficiências que atingiriam não só a proposta do consórcio vencedor como também as propostas dos outros concorrentes, o que leva a Agravante a concluir que, quer por uma quer por outras dessas violações, o acto impugnado deveria ser anulado.

No entanto, e porque o que ora está em causa é a deliberação da Câmara Municipal de Gaia que adjudicou à Recorrida Particular .../.../... e C.ª a prestação de serviços de recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos e limpeza urbana naquele concelho cumpre unicamente apreciar a legalidade dessa deliberação no que concerne à apreciação da proposta vencedora e à adjudicação da empreitada ao seu apresentante.

Daí que, à semelhança do se fez na sentença recorrida, vamos apenas debruçar-nos sobre as irregularidades que, alegadamente, atingem a mencionada proposta e se as mesmas são susceptíveis de determinar a anulação do acto impugnado, já que a concluir-se pela inexistência dessas irregularidades e, portanto, pela bondade daquela deliberação, não fará sentido anulá-la por erros ou ilegalidades que, eventualmente, possam afectar outras propostas.

O que significa que se se concluir que a sindicada deliberação não merece censura no que respeita à proposta vencedora importa mantê-la na ordem jurídica, independentemente de terem sido cometidos erros na apreciação das propostas classificadas nos lugares secundários.

3. Alega a Agravante que, de harmonia com o que se estabelecia no PC – nos seus pontos 10.2, al. b) e 7.2, al. b) - a apresentação de cada uma das propostas deveria ser acompanhada “de uma declaração dos 3 últimos anos sobre o volume de negócios relativos ao fornecimento de serviços análogos, por mês” (sublinhado nosso) e que as participantes do consórcio vencedor ... e C.ª não cumpriram essa exigência, o que constituía ilegalidade determinante da anulação do acto impugnado.

Para além disso, acrescenta, os documentos exigidos pelas als. a) e b) do ponto 10.3 daquele Programa também não foram satisfeitos pela ... e C.ª e que, sendo assim e sendo que essas faltas constituíam ilegalidades que desqualificavam a proposta daquele consórcio o acto impugnado deveria ser anulado.

Vejamos se assim é.

O ponto 7.2 do PC rezava assim :

“Só serão admitidos a concurso concorrentes que atestem cumprir os seguintes requisitos mínimos :

a)

b) Volume de negócios relativos às actividades referidas na al. a) – actividades de exploração e gestão de serviços públicos de remoção de resíduos sólidos urbanos e limpeza pública – cujo valor mensal dos serviços prestados no último ano tenha sido no mínimo de 30.000.000$00 e cujo valor acumulado nos últimos três anos não tenha sido inferior a 6000.000.$00.

c) ......”

Por seu turno, o ponto 10.2 prescrevia :

“A demonstração da capacidade financeira faz-se através da apresentação :

a)

b) Declaração dos 3 (três) últimos anos sobre o volume de negócios relativo ao fornecimento de serviços análogos, por mês

c)

d) ....”

E o ponto 10.3 estatuía :

“A demonstração da capacidade técnica será feita através da apresentação :

a) Lista dos principais serviços análogos aos deste concurso, prestados nos últimos 3 anos, respectivos montantes, datas e questionários a comprovar por declaração destes.

b) Lista do equipamento técnico do concurso destinado à execução de serviços análogos.

c)

d) ....”

E, finalmente, o ponto 10.7 determinava que

“Os concorrentes que se apresentem na modalidade de agrupamento de empresas deverão juntar a documentação exigida relativa a cada uma das empresas “

A leitura dos antecedentes dispositivos mostra que o PC exigia :

- que os concorrentes demonstrassem que o seu volume de negócios relativo às actividades de exploração e gestão de serviços públicos de remoção de resíduos sólidos urbanos e limpeza pública tinha sido, no último ano, de pelo menos de 30.000.000$00 mensais e que nos últimos 3 anos o volume global dessa actividade não fosse inferior a 600.000$00 (ponto 7.2), e que

- a demonstração da capacidade financeira dos concorrentes passava pela apresentação de uma declaração que atestasse qual o seu volume de negócios mensal relativo ao fornecimento de serviços análogos (ponto 10.3).

Ora, não se suscitam dúvidas (a Autoridade Recorrida, na sua resposta, admite-o) que duas das participantes do consórcio vencedor, a ...e a ... e C.ª, não cumpriram tais requisitos, pois que não apresentaram os mapas relativos aos seus volumes mensais de negócios, o que leva a Recorrente a pedir a anulação do acto impugnado.

3. 1. Posto perante esta factualidade e o quadro jurídico regulador o Sr. Juiz a quo considerou que se era certo que as identificadas ... e ... e C.ª tinham apresentado declarações que não respeitavam integralmente as prescrições daqueles dispositivos – designadamente os seus volumes de negócios não vinham descriminados mensalmente - também o era que “ a indicação anual do volume de negócios permite aos interessados fazer uma divisão pelo número de meses a que respeite e, assim, concluir pelo volume médio mensal. Parece-nos tratar-se de mera irregularidade que nem sequer carece de ser sanada por meio da apresentação de novos documentos.”

Ou seja, o Sr. Juiz a quo considerou que aquelas sociedades cumpriam os requisitos exigidos pelo PC no tocante ao volume global de negócios só que se esqueceram de os discriminar mensalmente, mas que essa falta era uma irregularidade menor e que, por o ser, era insusceptível de determinar a anulação do acto impugnado.

Todavia, e independentemente da bondade, ou do erro, desse raciocínio, certo é que existe um outro fundamento, bem mais impressivo, que determina a improcedência da alegação da Recorrente contenciosa e que este, por dever ser apreciado prioritariamente, será de imediato conhecido.

E este argumento prende-se com a figura e as finalidades que justificam a constituição de um consórcio e as consequências que daí advêm.

Na verdade, a constituição de um consórcio destinado a apresentar-se a um concurso público não dando, por si só, origem a uma nova entidade diferenciada das associadas (o que significa que até à celebração do contrato a única ligação existente entre elas é meramente fáctica) visa concretizar um objectivo muito concreto, a de possibilitar a apresentação de uma proposta mais completa e mais convincente, por isso, mais competitiva.

O que significa que a motivação, senão exclusiva pelo menos predominante, que leva duas ou mais empresas a associarem-se e apresentarem-se conjuntamente a um concurso é de natureza prática e objectiva, somar as capacidades de cada uma para, dessa forma, poderem potenciar as suas vantagens competitivas e multiplicar as suas possibilidades de êxito.

E se assim é então o que importará é saber se os requisitos exigidos pelo PC são satisfeitos pelo conjunto das empresas que compõem o consórcio e não saber se cada uma delas, por si só e em separado, os satisfaz, pelo que se deverá concluir que o consórcio cumpre o exigido se uma, e apenas uma, das associadas os satisfizer.

A não se entender assim a complementaridade visada com a associação perder-se-ia e poder-se-ia cair no absurdo de uma empresa que poderia ser qualificada se concorresse isoladamente ver o consórcio em que integrava ser desqualificado porque a (ou uma das) empresa com que se associara não cumpria um dos itens exigidos. A associação seria, então, limitativa e não criativa, o que não faria sentido.

3. 2. Descendo ao caso dos autos constata-se que, sendo o consórcio vencedor composto por três empresas (a ..., a ... e a ... e C.ª), vem apenas alegado que só que duas delas (a ...e a ...e C.ª) não cumpriam alguns dos requisitos exigidos pelo PC o que quer dizer que a terceira (a ...) os possui, pois que se assim não fosse a Recorrente não deixaria de invocar essa falta também em relação a esta empresa (vd. art.5.º da petição inicial).

E se assim é teremos de considerar, pelas razões atrás expressas, que o consórcio em causa respeita o exigido no PC no que tange ao mencionados requisitos e que, por isso, as ilegalidades descritas naquele art. 5.º não se verificam.

O que nos força a concluir ser improcedente a conclusão 2.ª deste recurso jurisdicional.

4. A Agravante, na petição de recurso contencioso, alegou que o Júri aplicara sub critérios não previstos no Programa do Concurso e que esse facto constituía ilegalidade determinante da anulação do acto impugnado.

E esclarecendo porque pensava desse modo argumentou que, de acordo com o que se estabelecia naquele Programa, o Júri ao apreciar o critério Currículo do Concorrente (que envolvia a valorização da experiência em Portugal e na Comunidade Europeia) não podia dividi-lo em sub critérios - nomeadamente não podia valorizar diferentemente as experiências dos concorrentes de acordo com o país onde eram prestadas (pontuando as realizadas em Portugal com a percentagem de 70% e as efectuadas na CE com a percentagem de 30%) nem valorizar as experiências em Portugal introduzindo factores de diferenciação entre os concelhos de acordo com o seu número e a sua população, pois que se o fizesse estaria a criar sub-critérios não previstos, o que determinava a anulação do acto impugnado com fundamento em vício de violação de lei.

Argumentação que não convenceu o Sr. Juiz a quo daí resultando (também pela improcedência deste fundamento) o não provimento do recurso contencioso.

A Recorrente contenciosa (ora Agravante), porém, não aceita este julgamento, concentrando as razões dessa divergência na alegada ilegalidade da criação de dois sub critérios para a avaliação experiência em Portugal ; (1) por concelhos e por população e (2) ponderação diferenciada em relação a cada um deles.

Na verdade, aquela apesar de se referir no discurso alegatório à questão da criação de um sub critério resultante da diferente valorização da experiência em Portugal e na CE, certo é que, nas respectivas conclusões, abandonou essas questão (vd., conclusão 3.ª ) e, porque assim é e porque o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões, dela não se conhecerá.

4. 1. Sob a epígrafe “Critérios de Apreciação das Propostas” foi estatuído no PC :

“16. 1 A Câmara Municipal de Gaia reserva-se o direito de preferir a proposta que julgue mais conveniente atendendo-se aos seguintes critérios com a ponderação indicada por ordem decrescente :

a) Currículo do concorrente demonstrativo de experiência em actividades de exploração e gestão de serviços públicos municipais de resíduos sólidos em Portugal e na Comunidade Europeia – 30%.

b)

c)

d)

e) .....”

Deste modo, e de acordo com o transcrito dispositivo, na classificação dos concorrentes haveria que valorizar o seu currículo, valorização que seria feita tendo em atenção (entre outros) o critério da experiência demonstrada em actividades de exploração e gestão de serviços públicos municipais de resíduos sólidos em Portugal.

Todavia, aquele Programa não pormenorizou em que termos e de que modo a mesma deveria ser feita, o que quer dizer que transferiu essa tarefa para o prudente arbítrio do Júri forçando-o a, com justiça, equilíbrio e equidade, estabelecer os seus próprios parâmetros de avaliação.

Tarefa que o Júri não enjeitou explicando no seu Relatório que ao valorar este item teve em conta “o número de concelhos em que os consórcios prestam o mesmo tipo de serviços objecto deste concurso, a que atribuímos uma ponderação de 25% e a estimativa da população servida pelos diferentes consórcios no âmbito dos mesmos serviços,a que atribuímos o facto de ponderação de 75%.”.

Ou seja, o Júri, perante a ausência de específica prescrição legal sobre a modo como deveria valorar a experiência em Portugal, entendeu que a melhor forma de o fazer seria a de atribuir uma maior valorização aos concorrentes que tivessem essa experiência em concelhos de maior população (ponderando-a com o factor de 75%) e, depois, atender ao número de concelhos em que ela era desenvolvida (ponderando-a com o factor 25%).

Ora a Recorrente considera ilegal esta forma de avaliação por entender que a aplicação destas diferenciadas ponderações constitui a criação de sub critérios não previstos no PC.

E, a nosso ver, com razão.4

Na verdade, o Júri ao mencionar que estabeleceu como forma de avaliação do currículo dos candidatos, no item experiência em Portugal, a divisão dos concelhos onde os serviços eram prestados, valorizando essa experiência com a pontuação de 75% caso a mesma tivesse sido prestada em concelhos de maior população e com a ponderação de 25% tendo em conta o número de concelhos onde a mesma era feita, revelou que antecipadamente à avaliação dos candidatos estabelecera um novo critério e que seria de acordo com ele que aquela avaliação iria ser feita.

Ou seja, o Júri nesta actividade prévia ao julgamento acordou uma forma de valoração dos candidatos e ao fazê-lo criou um sub critério que o PC não contemplava numa altura em que já conhecia os currículos dos candidatos.

Ora, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a decidir, com uniformidade, que o estabelecimento de critérios de apreciação de candidaturas a concurso numa altura em que já é conhecido o conteúdo das propostas dos candidatos e, portanto, numa altura em que é possível influenciar a sua classificação, configura vício de violação de lei susceptível de determinar a anulação do acto classificativo.

Com efeito, e como se escreveu no Acórdão de 267 e seg.s, “tem-se vindo a entender que ocorre violação do princípio da imparcialidade, gerador de vicio autónomo de violação de lei, sempre que sejam levados a cabo procedimentos que contenham o risco de consubstanciarem actuações parciais, independentemente da demonstração efectiva de ter ocorrido uma actuação destinada a favorecer algum dos interessados em concurso, com prejuízo de outros.”

Ora foi isso que aconteceu no caso sub judicio.

Neste termos, e pelas razões expostas, acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando a decisão recorrida, anular o acto impugnado, assim se dando provimento ao recurso contencioso.

Sem custas.

Lisboa, 6 de Novembro de 2002.

Alberto Costa Reis - Relator - António Samagaio - Maria Angelina Domingues