IV.-Da questão de mérito:
Do recurso do despacho de fls. 366 que indeferiu a apresentação da 2ª réplica:
Dados de facto:
A contestação deduzida nos autos foi notificada à autora, via Citius, dia 3/12/2010, considerando-se a mesma notificada desse articulado dia 6/12/2010.
A A. apresentou dia 21/12/2010 (pelas 18.51m) articulado de réplica.
Por requerimento apresentado no mesmo dia (pelas 20.06h) a autora veio informar de que, por lapso, a sua mandatária submeteu via Citius uma versão errada da réplica, requerendo que a mesma seja dada sem efeito, considerando-se apenas a versão da réplica que será apresentada no dia de amanhã.
No dia seguinte a ré contestante veio requerer que se considerassem não escritos os arts. 31º a 57º da réplica e solicitar o indeferimento do pedido de condenação como litigante de má fé formulado naquele articulado.
No dia 4/01/2011 a autora apresentou novo articulado de réplica, a que a ré contestante se opôs.
Pelo despacho de fls. 366 foi decidido indeferir a apresentação da 2ª réplica “por absoluta falta de fundamento legal” e que a réplica a considerar seria a que deu entrada dia 21/12/2010.
A apelante propugna, em suma, que:
-O despacho de fls. 366 viola o artigo 38º e o artigo 567º ambos do CPC na redacção então aplicável, o princípio do dispositivo previsto no artigo 264º do CPC na redacção aplicável, e o direito da parte, dentro do prazo que lhe é concedido em seu benefício, poder praticar o seu acto processual, ainda que mediante correcção de acto inicialmente praticado por erro.
-Aplicando-se ao caso concreto, por analogia e/ou argumento de maioria de razão, os artigos 38º e 567º do CPC, a partir do momento em que a Autora retirou o alegado na "réplica" entrada erradamente em juízo em 21/12/2010, antes dos RR. no processo a "aceitarem especificadamente", a Autora não ficou vinculada ao conteúdo desta ("réplica" entrada em juízo em 21/12/2010), podendo apresentar, como veio a fazer, a versão correcta da sua réplica em 4/1/2011, ainda dentro do prazo legalmente concedido para o efeito nos termos do artigo 502º nº 3 do CPC.
-A réplica apresentada pela Autora e ora Recorrente em 4/1/2011, ao contrário do referido pelo Tribunal a quo, teve fundamento legal (artigo 502º do CPC na redacção aplicável), sendo esta a única versão que deveria ter sido atendida no processo, já que a réplica inicialmente apresentada foi retirada do processo e considerada sem efeito pela Autora.
-A lei concede o prazo de 15 dias para apresentação da réplica (conforme artigo 502º nº 3 do CPC na redacção então aplicável, acrescido dos 3 dias úteis de multa previstos no nº 5 do artigo 145º do CPC), o que significa que até se esgotar o prazo legalmente concedido, a Parte pode realizar a sucessão de actos necessários para apresentação da sua peça processual. Com efeito, até ao expirar do prazo legalmente concedido em benefício da Autora, esta poderia dispor do mesmo para a apresentação definitiva da sua réplica, ainda que de forma sucessiva, até porque nada na lei processual o impede e nunca foi colocada em causa a brevidade e a eficácia do processo.
Vejamos.
Antes de mais cumpre precisar que não flui dos elementos carreados para os autos que a apresentação, via Citius, da 1ª réplica se devesse a mero lapso material da excelentíssima mandatária, sendo sintomático de tal a circunstância de não ter sido de imediato remetida a 2ª réplica, o que inculca a ideia de que esta ainda não se encontrava elaborada.
Não se provando a existência de erro material, a questão reconduz-se a saber se após a apresentação de um articulado poderá retirar-se o mesmo do processo e apresentar outro em sua substituição, desde que dentro do prazo processual previsto na lei.
A favor da admissibilidade de tal, invoca a apelante o regime processual previsto nos arts. 38º e 567º do CPC antigo, à data vigente, propugnando a sua aplicação analógica.
Desses normativos decorre que as afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte, salvo se forem rectificadas ou retiradas enquanto a aprte contrária as não tiver aceitado especificadamente.
O assim estabelecido traduz uma manifestação do princípio da aquisição processual vigente em matéria de prova e expresso no art. 515º do mesmo diploma legal.
Porém, a lei apenas permite a retirada de afirmações expressas nos articulados, que não a retirada do próprio articulado, de molde a substituí-lo por outro ou a considerar-se como não tendo sido apresentado.
E sendo assim, a pretensão da apelante não encontra acolhimento no regime estabelecido naqueles normativos.
Ora, à semelhança do que ocorre com a petição inicial e a contestação, todos os fundamentos da acção e da defesa devem ser alegados de uma vez – cfr. art. 467º, nº 1 al d), quanto à petição; 488º e 489º em relação à contestação; cfr. arts. 272º e 273º, quanto às limitações da alteração do pedido e da causa de pedir.
É certo que não deixa de impressionar o pouco tempo decorrido entre a apresentação da 1ª réplica e a declaração de que se considerava a mesma sem efeito, antes mesmo da contraparte ter respondido àquele articulado.
Porém, admitir a substituição do articulado da réplica significaria, por exemplo, que pudessem também ser apresentados dois articulados de contestação, desde que deduzidos no prazo legal.
Ora tal afectaria a estabilidade processual, podendo protelar e comprometer a eficiência e celeridade processuais, bem como o princípio da segurança das relações jurídicas.
Pelo menos após a sua notificação à contraparte, o articulado de réplica não pode deixar de se considerar apresentado, produzindo todos os seus efeitos processuais.
E isto por razões que se prendem com a garantia da regularidade e desenvolvimento harmónico e célere da relação processual e, bem assim, de respeito das expectativas legítimas da contraparte.
Não se trata, portanto, de uma visão autista do processo civil, desvirtuando o seu carácter meramente instrumental no alcançar da verdade material, mas sim de garantir segurança, credibilidade e estabilidade às relações jurídicas. O processo realiza-se por meio de uma sequência ordenada de actos e desenvolvimento harmónico e célere da relação processual.
E assim sendo, considerando-se o acto (apresentação da 1ª réplica) como praticado, em face do princípio da preclusão, já não é legalmente admissível a apresentação de uma 2ª réplica. O ciclo processual para o efeito esgotou-se com a entrada no processo da 1ª réplica, não tendo de se aguardar pelo esgotamento do prazo previsto na lei para a dedução desse articulado.
Esta interpretação das normas legais mostra-se, de resto, conforme os princípios da celeridade processual e da auto-responsabilização das partes.
Desatende-se, por isso, neste ponto a apelação.
Do recurso da sentença:
Da impugnação da matéria de facto:
Ouvida toda a prova gravada, cumpre apreciar o teor da impugnação deduzida.
Pretende a apelante que se considerem provados os seguintes factos, que passaremos a enumerar de 1 a 9:
1-"Anexo à fracção "P" existia um terraço com a área de cerca de 103 m2, constituído por uma placa, que servia de cobertura ao edifício."
2-"Em 1997 a R. Heli efectuou obras na sua fracção e no terraço."
3-"As obras existentes consistiram no avançar da fracção que ocupou de forma praticamente integral o mesmo, numa área de aproximadamente 98 m2"
4-" A R. Heli procedeu a uma construção em cimento e tijolo".
5-"A construção existente no terraço tem natureza definitiva e não amovível."
6-"A construção existente no terraço integra materialmente a própria fracção da Ré Heli. "
7-"Hoje o que antes era terraço e parte comum do prédio é parte materialmente integrante da fracção da Ré Heli."
8-"As obras efectuadas no terraço não foram licenciadas pela Câmara Municipal de Lisboa"
9-"A linha arquitectónica do edifício foi alterada e também foi alterado o volume da construção com o aumento da área da fracção em causa".
A apelante começa por sustentar que, por efeito do caso julgado que atribui à decisão sobre a matéria de facto proferida na acção n.º 95/2000, da 10ª Vara Cível de Lisboa, por si anteriormente proposta conta a ré Heli - Sociedade de Gestão Imobiliária, S.A., se considerem provados nesta acção os factos referenciados na sua impugnação.
Na acção n.º 95/2000 foram considerados provados os factos em referência sob os n.ºs 15, 18, 19, 20 e 24.
A questão está, pois, em saber se os factos que nesse processo foram tidos como provados, devem, por esse simples facto, serem considerados provados nos presentes autos.
Ora, se é certo que, nos termos do art. 421º do CPC (antigo art. 522º), "os depoimentos e perícias produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte, sem prejuízo do disposto no nº 3 do artigo 355º do Código Civil”, não é menos certo que "o caso julgado não se estende aos fundamentos de facto. Ou melhor: estes fundamentos não adquirem valor de caso julgado quando são autonomizados da respectiva decisão judicial – cfr. Ac STJ de 5 de Maio de 2005, Araújo Barros, acessível in www.dgsi.pt..
A problemática do respeito pelo caso julgado coloca-se sobretudo ao nível da decisão, da sentença propriamente dita, e, quando muito, dos fundamentos que a determinaram, quando acoplados àquela.
Os fundamentos de facto, nunca formam, por si só, caso julgado, de molde a poderem impor-se extraprocessualmente, como flui do estatuído no n.º 2 do artigo 91.º do Código de Processo Civil: "A decisão das questões e incidentes suscitados não constitui, porém, caso julgado fora do processo respectivo, excepto se alguma das partes requerer o julgamento com essa amplitude e o tribunal for competente do ponto de vista internacional e em razão da matéria e da hierarquia”.
Assim, não são os factos provados numa acção que podem ser invocados noutra, antes e apenas pode o tribunal, nesta segunda acção, servir-se dos meios de prova (depoimentos e arbitramentos) que foram utilizados na anterior.
Posto isto, apreciemos o teor da impugnação propriamente dita.
A apelante fundamenta a sua impugnação no doc. n.º 15 junto com a p.i., no teor da decisão judicial proferida na acção n.º 95/2000, nos depoimentos das testemunhas Guilherme ..., Horst ..., Maria da Conceição ... e Mónica ... e nas declarações de parte dos réus António José ... e Verónica ....
Quanto ao facto n.º 1:
Consta das deliberações tomadas nas assembleias gerais de condóminos de 30/07/2010 e de 5/11/2010 referentes ao terraço em apreço que este tinha a área de 103 m2 (cento e três metros quadrados), não tendo qualquer dos condóminos feito qualquer observação quanto a tal.
Por outro lado, das medidas constantes da planta de fls. 85 dos autos (doc. n.º 4), decorre que o terraço terá uma área nessa ordem de grandeza.
Sendo assim, com base nesses elementos de prova, considera-se provado o facto em referência.
Quanto aos factos n.ºs 2 e 3:
A ré Heli adquiriu a fracção P em Fevereiro de 1997, como resulta da documentação junta aos autos.
Ora, decorreu do depoimento da testemunha Maria da Conceição... (mulher do proprietário do 6º andar direito do prédio em causa nos autos, onde residiram durante vários anos) que a ré Heli, enquanto proprietária da fracção “P” fez obras na sua fracção e no terraço, tendo inclusivamente furado a placa que fica por cima da sala do 6º andar direito, avançando as paredes da sua fracção sobre o terraço, deixando apenas livre um pequeno patim.
E decorreu igualmente dos depoimentos das testemunhas Mónica ... (a sua mãe reside numa das fracções do prédio em apreço nos autos e representou a mesma em algumas reuniões de condóminos) que as obras foram realizadas em finais da década de 1990 e ocupam a quase totalidade do terraço.
E a testemunha Maria do Carmo ... (administrativa; trabalha por conta da Predial T...-Soc. de Mediação Imobiliária, Lda desde há 4 anos, sociedade essa que administra o condomínio, e anteriormente trabalhou por conta da T., Lda) confirmou que há poucos meses se deslocou há fracção P e constatou a existência de uma pequena varanda onde antes era terraço.
Conjugando os depoimentos das referidas testemunhas, as quais, revelaram conhecimento pessoal dos factos acima referenciados, com a circunstância de nos autos n.º 95/2000 ter sido ordenada a destruição das obras realizadas no ano de 1997, dá-se como provado que:
Em 1997 a R. Heli efectuou obras na sua fracção e no terraço, ocupando a construção efectuada, de forma quase integral, este último.
Quanto ao facto nº 4:
Nenhuma das testemunhas inquiridas em audiência revelou um conhecimento preciso desta matéria, por não se terem deslocado à fracção P após a realização das obras no terraço, embora as testemunhas Guilherme ... (foi proprietário da fracção correspondente ao 6º andar esquerdo do prédio em causa nos autos até 1997/98), Maria da Conceição... e Mónica... tivessem declarado que as obras aparentam ser em alvenaria.
Seja como for, decorre do acórdão da Relação proferido na acção n.º 95/2000, que nesses autos foi realizada uma perícia na qual, além do mais, se refere que “a construção executada encontra-se intimamente ligada à construção do andar que existia” e que a nova construção “além de envidraçados assentes em PVC, mantém o tipo de materiais previamente existentes no andar ampliado”.
Ora, o andar que existia antes das obras no terraço, como decorreu dos depoimentos prestados pelas testemunhas era em alvenaria.
Assim, conjugando as conclusões daquela perícia, com o declarado pelas aludidas testemunhas, considera-se ter sido feita prova suficiente de que a construção realizada pela ré Heli foi feita em cimento e tijolo, sendo tal conforme com o que é normal ocorrer em situações similares.
Considera-se, por isso, provado que a ré Heli procedeu a uma construção sobre o terraço em cimento e tijolo.
Quanto ao facto n.º 5:
Este facto foi alegado no art. 77º da p.i. e foi confessado pela ré na contestação (art. 43º).
Assim sendo, e para além desse facto fluir da prova produzida a que supra se fez referência, considera-se o mesmo assente por acordo das partes.
Quanto aos factos n.ºs 6 e 7:
Decorre dos elementos de prova a que supra fizemos referência que a construção realizada na quase totalidade do terraço tem natureza não amovível e encontra-se ligada à construção do andar que existia, mantendo o tipo de materiais previamente existentes no andar.
Deste modo, considera-se provado que: A construção existente no terraço integra materialmente a própria fracção P.
Quanto ao facto n.º 8:
Consta do doc. n.º 15 (fls. 187/188) - informação emitida pela CML, datada de 17/04/2008 - que não foram encontrados elementos que comprovem algum pedido de licenciamento de obras a partir de 1990, relativo ao terraço anexo à fracção P em causa nos autos.
Assim sendo, e não tendo sido junto qualquer documento comprovativo do licenciamento da construção efectuada sobre o terraço de cobertura, dá-se como provado que as obras efectuadas pela ré Heli no terraço não foram licenciadas pela Câmara Municipal de Lisboa.
Quanto ao facto n.º 9:
-A linha arquitectónica do edifício foi alterada e também foi alterado o volume da construção com o aumento da área da fracção em causa"
Dos elementos probatórios a que vimos fazendo referência decorre que a ré Heli construi sobre a quase totalidade do terraço, construção essa que passou a integrar materialmente a fracção P.
Significa isto que foi alterado o volume da construção até então existente, com a edificação sobre o terraço, e que pelo menos uma das paredes exteriores do edifício, na parte em que delimitava a fracção P, deixou de delimitar a superfície coberta desta e de determinar, nesse ponto, a consistência volumétrica do edifício, tendo, dessa maneira, sido alterado o perfil arquitectónico daquele.
Deste modo, considera-se provado que a construção realizada na quase totalidade do terraço alterou o volume de construção do edifício e a sua linha arquitectónica.
Da rectificação dos factos descritos sob os n.ºs 14 e 15:
14.Por decisão do Tribunal da Relação de Lisboa em 12/11/2009, foi proferida sentença do Tribunal na qual se decidiu julgar a acção procedente e condenar a Ré, além do mais, a demolir a obra inovatória realizada em 1997 de acordo com os limites acima fixados, devendo repor o terraço no estado em que estava antes dessa obra, constando ainda da fundamentação da decisão o seguinte: "( ... ) Ora, como se vê pela leitura da acta de 11 de Junho/1997 - fls. 36/39, à assembleia de condóminos, que autorizou as obras a realizar pela ré, estiveram presentes os representantes das fracções( ... ), representando um total de 38% do valor do condomínio, percentagem muito inferior aos 2/3 do valor total do prédio exigido pelas disposições acima citadas. Assim, a ré deve ser condenada a demolir todas as obras inovatórias realizadas em 1997 ( ... ) - cf. Ac. da RL cuja cópia foi junta a fls. 162 a 171 cujo teor se dá por reproduzido;
15.Por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 1/06/2010 e transitado em julgado, junto a fls. 173 a 183 cujo teor se reproduz, foi a sentença referida confirmada.
Em face do teor dos acórdãos em referência, juntos aos autos, rectificam-se esses factos, passando a constar:
-Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa em 12/11/2009, decidiu-se julgar a acção procedente e condenar a Ré, além do mais, a demolir a obra inovatória realizada em 1997 de acordo com os limites acima fixados, devendo repor o terraço no estado em que estava antes dessa obra, constando ainda da fundamentação da decisão o seguinte: "( ... ) Ora, como se vê pela leitura da acta de 11 de Junho/1997 - fls. 36/39, à assembleia de condóminos, que autorizou as obras a realizar pela ré, estiveram presentes os representantes das fracções( ... ), representando um total de 38% do valor do condomínio, percentagem muito inferior aos 2/3 do valor total do prédio exigido pelas disposições acima citadas. Assim, a ré deve ser condenada a demolir todas as obras inovatórias realizadas em 1997 ( ... ) - cf. Ac. da RL cuja cópia foi junta a fls. 162 a 171 cujo teor se dá por reproduzido;
-Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 1/06/2010, transitado em julgado, junto a fls. 173 a 183 cujo teor se reproduz, foi negada a revista daquele acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
Em face das alterações operadas na matéria de facto, são os seguintes os factos que se consideram provados:
1.A Autora é dona e possuidora legítima da fracção autónoma designada pela letra "O", correspondente ao sexto andar esquerdo, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Avenida ..., ..., em Lisboa, freguesia de S. Sebastião da Pedreira, descrito na ...ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob a ficha n° .../... e inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo ....
2.O dito prédio está sujeito ao regime de propriedade horizontal, constituída por escritura de 26 de Janeiro de 1970, no Vigésimo Cartório Notarial de Lisboa, lavrada a fls. trinta e quatro a fls. trinta e sete verso do livro 101 C, no qual se destacou 15 fracções autónomas, designadas por letras de "A" a "P": - fracção A, loja com entrada pelo nº ...-A da Avenida... e a permilagem de 97; - fracção B, loja com entrada pelo n° ...-B da Avenida... e a permilagem de 86; fracção C, ... º andar direito com 6 divisões, cozinha, 3 casas de banho, arrecadação e parque de estacionamento privativo na cave e a permilagem de 65; - fracção D, 1º andar esquerdo com a mesma composição do 1º andar direito e a permilagem de 59; - fracção E, segundo andar direito, com a mesma composição do 1 ° andar direito e a permilagem de 65; - fracção F, segundo andar esquerdo, com a mesma composição do 1º andar direito e a permilagem de 59; - fracção G, terceiro andar direito, com a mesma composição do 1º andar direito e a permilagem de 65; - fracção H, terceiro andar esquerdo, com a mesma composição do 1º andar direito e a permilagem de 59; - fracção I, quarto andar direito, com a mesma composição do 1º andar direito e a permilagem de 65; - fracção J, quarto andar esquerdo, com a mesma composição do 1º andar direito e a permilagem de 59; - fracção L, quinto andar direito, com a mesma composição do 1º andar direito e a permilagem de 65; - fracção M, quinto andar esquerdo, com a mesma composição do 1° andar direito e a permilagem de 59; - fracção N, sexto andar direito, com a mesma composição do 1º andar direito e a permilagem de 65; - fracção 0, sexto andar esquerdo, com a mesma composição do 1º andar direito e a permilagem de 59 e - fracção P, sétimo andar (recuado), composto de 8 casas assoalhadas, 3 casas de banho, cozinha, despensa, hall e uma arrecadação e um parque de estacionamento na cave e a permilagem de 73.
3.O 1º Réu é dono e legítimo possuidor da fracção autónoma designada pela letra "C", correspondente ao 1º andar direito do imóvel, a 2ª Ré é dona e legítima possuidora das fracções autónomas designadas pelas letras "E" e "L", correspondentes respectivamente ao 2º andar direito e ao 5º andar direito, 3º Réu é dono e legítimo possuidor da fracção autónoma designada pela letra "F", correspondente ao 2º andar esquerdo, o 4º Réu é dono e legítimo possuidor da fracção autónoma designada pela letra "G", correspondente ao 3º andar direito, o 5° Réu é dono e legítimo possuidor da fracção autónoma designada pela letra "R", correspondente ao 3° andar esquerdo, os 6º e 7° Réus são donos e legítimos possuidores da fracção autónoma designada pela letra "I", correspondente ao 4º andar direito, o 8º Réu é dono e legítimo possuidor da fracção autónoma designada pela letra "J", correspondente ao 4º andar esquerdo, o 9º Réu é dono e legítimo possuidor da fracção autónoma designada pela letra "P", correspondente ao 7° andar.
4.Anexo à fracção "P" existia um terraço com a área de cerca de 103 m2, constituído por uma placa, que servia de cobertura ao edifício.
5.Em 1997 a R. Heli efectuou obras na sua fracção e no terraço, ocupando a construção efectuada, de forma quase integral, este último.
6.A ré Heli procedeu a uma construção sobre o terraço em cimento e tijolo.
7.A construção existente no terraço tem natureza definitiva e não amovível.
8.E integra materialmente a própria fracção P.
9.A construção realizada na quase totalidade do terraço alterou o volume de construção do edifício e a sua linha arquitectónica.
10.As obras efectuadas pela ré Heli no terraço não foram licenciadas pela Câmara Municipal de Lisboa.
11.Em 26/9/2000 a Autora intentou contra a Ré Heli -Sociedade de Gestão Imobiliária, S.A. (adiante abreviadamente Heli) uma acção declarativa de condenação com processo ordinário, com o nº 95/2000, que correu termos na l0ª Vara Cível de Lisboa, lª Secção.
12.Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa em 12/11/2009, decidiu-se julgar a acção procedente e condenar a Ré, além do mais, a demolir a obra inovatória realizada em 1997 de acordo com os limites acima fixados, devendo repor o terraço no estado em que estava antes dessa obra, constando ainda da fundamentação da decisão o seguinte: "( ... ) Ora, como se vê pela leitura da acta de 11 de Junho/1997 - fls. 36/39, à assembleia de condóminos, que autorizou as obras a realizar pela ré, estiveram presentes os representantes das fracções( ... ), representando um total de 38% do valor do condomínio, percentagem muito inferior aos 2/3 do valor total do prédio exigido pelas disposições acima citadas. Assim, a ré deve ser condenada a demolir todas as obras inovatórias realizadas em 1997 ( ... ) - cf. Ac. da RL cuja cópia foi junta a fls. 162 a 171 cujo teor se dá por reproduzido.
13.Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 1/06/2010, transitado em julgado, junto a fls. 173 a 183 cujo teor se reproduz, foi negada a revista daquele acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
14.Em 30/7/2010, pelas 19h30m, no hall de entrada do prédio em causa reuniram os condóminos do edifício constituído em propriedade horizontal, na sequência de convocatória para Assembleia Geral de Condóminos, com a seguinte ordem de trabalhos: 1) Discussão e aprovação das contas do ano de 2009; 2) Eleição da administração para o ano de 2010; 3) Discussão e aprovação do orçamento para o ano de 2010; 4) Renovação do conteúdo da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos em 26 de Junho de 1990, segundo a qual o condómino do 7.° andar recuado (letra "P") foi autorizado a fechar o terraço com alumínio e telhado; 5) Autorização da manutenção do terraço do edifício, de uso exclusivo pelo condómino do 7.° andar recuado (letra "P"), no estado em que se encontra à data da deliberação de condomínio, ou seja, a 30 de Julho de 2010, ratificando todas e quaisquer obras, alterações, modificações e remodelações realizadas no mesmo terraço até à mesma data, quer enquanto inovações, quer enquanto alterações à linha arquitectónica do edifício; 6) Autorização a que, de futuro, e em caso de algumas das obras, alterações, modificações e remodelações realizadas no terraço de uso exclusivo do condómino do 7.° andar recuado (letra "P"), serem consideradas contrárias à linha arquitectónica do edifício (actual ou anteriormente existente), bem como se as mesmas obras, alterações, modificações e remodelações se considerarem contrárias a qualquer norma legal, regulamentar ou outra, consoante o determinado pelos órgãos administrativos e/ou judiciais competentes, o condomínio do 7.° andar recuado (letra "P") seja autorizado a construir e a manter, no mesmo terraço, com uma área de 103 m2 (cento e três metros quadrados), uma construção com a volumetria de 278,1 m3 (duzentos e setenta e oito vírgula um metros cúbicos) e vãos com 62.28 m2 (sessenta e dois vírgula vinte e oito metros quadrados), empregando materiais de PVC, e devendo a cor empregue ser branca; 7) Discussão e aprovação dos orçamentos dos elevadores. 8) Discussão e aprovação de orçamento para substituição do tecto falso da pala da porta principal. 9) Outros assuntos de interesse geral para o condomínio.
15.Nessa reunião estiveram presentes, pessoalmente ou mediante procuração, os condóminos constantes da lista de presenças, a que correspondeu a permilagem de 758% (setecentos e cinquenta e oito por mil).
16.Aberta a reunião, o 1º Réu, Condómino da fracção C (e representante das fracções F, G,H e J) solicitou que fosse alterada a ordem de trabalhos da Assembleia de Condóminos, e fossem discutidos primeiro os pontos 4, 5 e 6 da Ordem de Trabalhos constante da Convocatória, e colocada à votação esta alteração da ordem de trabalhos, foi a mesma aprovada por unanimidade dos condóminos presentes.
17.A Autora por si e em representação do Condómino do 6° andar direito (fracção N) votou contra os pontos quatro, cinco e seis da Ordem de Trabalhos e leu em assembleia de condóminos a sua declaração de voto, a qual ficou anexa à acta de condomínio.
18.Procedendo-se à votação, ficaram aprovados os pontos 4, 5 e 6 da Ordem de Trabalhos por maioria do capital e dos condóminos presentes, com 575 votos a favor (fracções C, E, F, G, H, I, J, L e P) e os restantes votos dos condóminos presentes (183, relativos às fracções M, N e O) contra.
19.Na mesma assembleia de condomínio o Condómino da fracção P ditou para a acta o seguinte: "tendo presente a convocação de nova assembleia a realizar em Setembro ou Outubro do presente ano, solicita o Condómino do 7º. Andar que seja incluído na sua Ordem de Trabalhos a renovação/ratificação das deliberações hoje tomadas em relação aos pontos 4, 5 e 6, da Ordem de Trabalhos, se necessário for".
20.Na sequência do pedido do condómino da fracção P, a Condómina da fracção O (e representante da fracção N), solicitou à administração do Condomínio que faça chegar a todos os Condóminos, com a devida antecedência, cópia das decisões do Tribunal da Relação e do Supremo Tribunal de Justiça, para a realização da nova Assembleia de Condomínio e referiu ainda para a acta, que "informa a Administração e demais Condóminos que as decisões do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça se encontram à disposição para consulta na internet, em www.dgsi.pt, podendo ser obtidas por qualquer cidadão do mundo".
21.Na sequência, foi convocada uma Assembleia Geral Extraordinária de Condomínio nos termos do documento junto a fls. 251 e 252 cujo teor se reproduz, para o dia 5 de Novembro de 2010, pelas 19 horas e 30 minutos, constando da ordem de trabalhos, entre outros, o seguinte:« "Renovação /ratificação das deliberações tomadas na Assembleia de Condomínio do dia 30 de Julho de 2010, sexta feira, pelas 19 (dezanove) horas e 30 (trinta) minutos, relativas a: a) Renovação do conteúdo da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos em 26 de Junho de 1990, segundo a qual o condómino do 7.º andar recuado (letra "P") foi autorizado a fechar o terraço com alumínio e telhado; b) Autorização da manutenção do terraço do edifício, de uso exclusivo pelo condómino do 7.º andar recuado (letra "P"), no estado em que se encontra à data da deliberação de condomínio, ou seja, a 30 de Julho de 2010, ratificando todas e quaisquer obras, alterações, modificações e remodelações realizadas no mesmo terraço até à mesma data, quer enquanto inovações, quer enquanto alterações à linha arquitectónica do edifício; e c) Autorização a que, de futuro, e em caso de algumas das obras, alterações, modificações e remodelações realizadas no terraço de uso exclusivo do condómino do 7.º andar recuado (letra "P"), serem consideradas contrárias à linha arquitectónica do edifício (actual ou anteriormente existente), bem como se as mesmas obras, alterações, modificações e remodelações se considerarem contrárias a qualquer norma legal, regulamentar ou outra, consoante o determinado pelos órgãos administrativos e/ou judiciais competentes, o condomínio do 7.° andar recuado (letra "P") seja autorizado a construir e a manter, no mesmo terraço, com uma área de 103 m2 (cento e três metros quadrados), uma construção com a volumetria de 278,1 m3 (duzentos e setenta e oito vírgula um metros cúbicos) e vãos com 62,28 m2 (sessenta e dois vírgula vinte e oito metros quadrados), empregando materiais de PVC, e devendo a cor empregue ser branca."
22.Foram anexos à Convocatória para a Assembleia de Condomínio, para a discussão do ponto 1, alíneas a), b), e c), da Ordem de Trabalhos (4): (i) Sentença proferida pela 10.a Vara Cível de Lisboa, I." Secção, (ii) Acórdão proferido pela Relação de Lisboa, (iii) Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, e (iv) Recurso Extraordinário para a Uniformização de Jurisprudência.
23.Na reunião de condomínio de 5 de Novembro de 2010, estiveram presentes, pessoalmente ou mediante procuração, os condóminos constantes da lista de presenças, a que correspondeu a permilagem de 903%0 (novecentos e três por mil).
24.Procedendo-se à votação foram aprovados os pontos 1 da Ordem de Trabalhos, relativos à Renovação /ratificação das deliberações tomadas na Assembleia de Condomínio do dia 30 de Julho de 2010, por maioria do capital e dos condóminos presentes, com 720%0 (setecentos e vinte) votos a favor, correspondentes às fracções B, C, D, E, F, G, H, I, J, L e P do edifício, votando contra os condóminos das fracções M, N e 0, correspondentes a uma permilagem de 183%0(cento e oitenta e três) votos - cf. documento de fls. 324 a 342 cujo teor se dá por reproduzido.
25.O terraço em causa encontra-se afecto ao uso exclusivo do condómino da fracção P, tendo sido efectuadas obras no terraço, tal como resulta das actas e da decisão proferida na acção referida.
Da questão de Direito:
Do caso julgado:
Sustenta a apelante que as as deliberações cuja impugnação constitui o objecto do litígio devem ser consideradas inválidas por violação do caso julgado formado na acção n.º 95/2000.
Não assite razão à apelante.
Apurou-se que em 26/9/2000 a Autora M. - SOCIEDADE IMOBILIÁRIA, LDA intentou contra a Ré Heli - Sociedade de Gestão Imobiliária, S.A. (adiante abreviadamente Heli) uma acção declarativa de condenação com processo ordinário, com o n° 95/2000, que correu termos na l0ª Vara Cível de Lisboa, lª Secção.
Nessa acção foram formulados os seguintes pedidos:
a)–seja a Ré condenada a ver declaradas ilegais as obras levadas a cabo no terraço do prédio sito na Avenida ..., ..., em Lisboa, em virtude de contrariarem as regras da propriedade horizontal e não terem sido licenciadas pela Câmara Municipal de Lisboa;
b)–se condene a ré a proceder à sua demolição, restituindo o prédio à sua situação anterior.
Por sentença proferida em 1ª instância, a acção foi julgada improcedente.
Interposto recurso para esta Relação de Lisboa, foi por acórdão de 12/11/2009 revogada a sentença recorrida, julgada procedente a acção e, além do mais, a ré condenada a demolir as obras inovatórias realizadas em 1997 (entendendo-se como tal aquelas que permitiram à fracção “ P ” ocupar a quase totalidade do terraço), devendo repor o mesmo terraço no estado em que estava antes da referida obra.
Por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 1/06/2010, transitado em julgado, foi confirmado aquele acórdão.
Desta transcrição decorre que os pedidos formulados na acção n.º 95/2000 e na presente acção (nesta peticiona-se a nulidade das deliberações tomadas pelos Réus na assembleia de condóminos de 30/7/2010 quanto aos pontos 4), 5) e 6) da respectiva Ordem de Trabalhos, deliberação esta posterior à prolação do acórdão do STJ) não são idênticos.
Também os réus não são os mesmos nas duas acções, com excepção da ré Heli.
Ora, como é sabido, o instituto do caso julgado exerce duas funções: uma função positiva e uma função negativa.
A função positiva é exercida através da autoridade do caso julgado. A função negativa é exercida através da excepção dilatória do caso julgado, a qual tem por fim evitar a repetição de causas (artº 497º, nºs 1 e 2 do C.P.C.).
A autoridade de caso julgado de sentença que transitou e a excepção de caso julgado são, assim, efeitos distintos da mesma realidade jurídica – cfr. Ac. do STJ de 21 de Março de 2013, proferido nos autos n.º 3210/07.6TCLRS.L1.S1 (in www.dgsi. pt), Escreve o Prof. Lebre de Freitas (“Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 2ª ed., p. 354), que “pela excepção visa-se o efeito negativo da inadmissibilidade da segunda acção, constituindo-se o caso julgado em obstáculo a nova decisão de mérito”, enquanto que “a autoridade do caso julgado tem antes o efeito positivo de impor a primeira decisão, como pressuposto indiscutível de segunda decisão de mérito. (...). Este efeito positivo assenta numa relação de prejudicialidade: o objecto da primeira decisão constitui questão prejudicial na segunda acção, como pressuposto necessário da decisão de mérito que nesta há-de ser proferida”.
No mesmo sentido, o Prof. Miguel Teixeira de Sousa (“O Objecto da Sentença e o Caso Julgado Material, BMJ 325, p. 49 e ss”), “a excepção de caso julgado visa evitar que o órgão jurisdicional duplicando as decisões sobre idêntico objecto processual, contrarie na decisão posterior o sentido da decisão anterior ou repita na decisão posterior o conteúdo da decisão anterior”, já “quando vigora como autoridade de caso julgado, o caso julgado material manifesta-se no seu aspecto positivo de proibição de contradição da decisão transitada: a autoridade de caso julgado é o comando de acção, a proibição de omissão respeitante à vinculação subjectiva à repetição do processo subsequente do conteúdo da decisão anterior e à não contradição no processo posterior do conteúdo da decisão anterior”.
A excepção do caso julgado impõe a verificação da tríplice identidade a que alude o artº 498º do C.P.C.: identidade dos sujeitos, pedido e causa de pedir.
Ora, essa identidade, como vimos, não se verifica no caso em apreciação.
Porém, tem-se entendido que a autoridade de caso julgado pode funcionar independentemente da verificação daquela tríplice identidade, pressupondo, porém, a decisão de determinada questão que não pode voltar a ser discutida - nesse sentido, entre outros, Acs. do STJ de 13.12.2007, processo nº 07A3739; de 06.03.2008, processo nº 08B402, e de 23.11.2011, processo nº 644/08.2TBVFR.P1.S1, www.dgsi.pt»
E, como se refere no Ac. do STJ de 12.07.2011, processo 129/07.4.TBPST.S1, www.dgsi.pt., a força do caso julgado material abrange, para além das questões directamente decididas na parte dispositiva da sentença, as que sejam antecedente lógico necessário à emissão da parte dispositiva do julgado.
Certo é que, como se entendeu no Ac STJ de 18/06/2014 (relator António Geraldes) acessível in www.dgsi.pt., “é importante que se afirme que a “autoridade do caso julgado” não pode servir para desvirtuar a figura do “caso julgado”. Ou seja, o objectivo de evitar toda e qualquer contradição lógica entre duas sentenças judiciais, ainda que proferidas em processos diferentes, não pode justificar que, contra as mais elementares regras processuais, se façam repercutir numa acção que corre entre determinados sujeitos os efeitos decorrentes de uma sentença proferida noutro processo que correu entre outros sujeitos” (sublinhado nosso).
E com excepção da ré Heli, os demais réus não puderam na acção n.º 95/2000 discutir e contraditar os factos e a pretensão jurídica formulada pela autora.
Assim, apenas quanto àquela se poderia colocar a questão da autoridade do caso julgado.
Acontece que a autoridade do caso julgado apenas se poderia constituir com referência à situação de facto existente no momento do encerramento da discussão.
Significa isto que se as deliberações posteriormente tomadas a aprovar e ratificar as obras realizadas no terraço forem válidas e puderem vincular todos os condóminos, as mesmas destruirão a razão de ser daquela 1ª decisão (ao ordenar a destruição da sobras), como a própria apelante parece reconhecer.
Assim, a questão reconduz-se à apreciação da validade das aludidas deliberações, que não de caso julgado.
Do erro quanto ao objecto da deliberação 4:
Diz a apelante que se verifica uma situação de erro quanto ao objecto relativamente ao ponto 4) da ordem de trabalhos da assembleia de condóminos, devendo a referida deliberação ser anulada nos termos conjugados dos artigos 251º e 247º do Código Civil.
Dispõe o art. 251º do C. Civil que o erro que atinja os motivos determinantes da vontade, quando se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, torna este anulável nos termos do art. 247º.
E segundo esta última disposição legal, a declaração negocial é anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro.
Nesta matéria provou-se que:
-Em 30/7/2010, pelas 19h30m, reuniram os condóminos do edifício em causa nos autos, constando da ordem de trabalhos, entre outros, os seguintes pontos:
-4)Renovação do conteúdo da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos em 26 de Junho de 1990, segundo a qual o condómino do 7.° andar recuado (letra "P") foi autorizado a fechar o terraço com alumínio e telhado;
-5)Autorização da manutenção do terraço do edifício, de uso exclusivo pelo condómino do 7.º andar recuado (letra "P"), no estado em que se encontra à data da deliberação de condomínio, ou seja, a 30 de Julho de 2010, ratificando todas e quaisquer obras, alterações, modificações e remodelações realizadas no mesmo terraço até à mesma data, quer enquanto inovações, quer enquanto alterações à linha arquitectónica do edifício;
-6)Autorização a que, de futuro, e em caso de algumas das obras, alterações, modificações e remodelações realizadas no terraço de uso exclusivo do condómino do 7.º andar recuado (letra "P"), serem consideradas contrárias à linha arquitectónica do edifício (actual ou anteriormente existente), bem como se as mesmas obras, alterações, modificações e remodelações se considerarem contrárias a qualquer norma legal, regulamentar ou outra, consoante o determinado pelos órgãos administrativos e/ou judiciais competentes, o condomínio do 7.° andar recuado (letra "P") seja autorizado a construir e a manter, no mesmo terraço, com uma área de 103 m2 (cento e três metros quadrados), uma construção com a volumetria de 278,1 m3 (duzentos e setenta e oito vírgula um metros cúbicos) e vãos com 62.28 m2 (sessenta e dois vírgula vinte e oito metros quadrados), empregando materiais de PVC, e devendo a cor empregue ser branca;
-Procedendo-se à votação, ficaram aprovados os pontos 4, 5 e 6 da Ordem de Trabalhos por maioria do capital e dos condóminos presentes, com 575 votos a favor (fracções C, E, F, G, H, I, J, L e P) e os restantes votos dos condóminos presentes (183, relativos às fracções M, N e O) contra;
-Posteriormente foi convocada uma Assembleia Geral Extraordinária de Condomínio para o dia 5 de Novembro de 2010, pelas 19 horas e 30 minutos, constando da ordem de trabalhos, entre outros, a « "Renovação/ratificação das deliberações tomadas na Assembleia de Condomínio do dia 30 de Julho de 2010, sexta feira, pelas 19 (dezanove) horas e 30 (trinta) minutos, relativas a:
a)Renovação do conteúdo da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos em 26 de Junho de 1990, segundo a qual o condómino do 7.º andar recuado (letra "P") foi autorizado a fechar o terraço com alumínio e telhado;
b)Autorização da manutenção do terraço do edifício, de uso exclusivo pelo condómino do 7.º andar recuado (letra "P"), no estado em que se encontra à data da deliberação de condomínio, ou seja, a 30 de Julho de 2010, ratificando todas e quaisquer obras, alterações, modificações e remodelações realizadas no mesmo terraço até à mesma data, quer enquanto inovações, quer enquanto alterações à linha arquitectónica do edifício; e c)Autorização a que, de futuro, e em caso de algumas das obras, alterações, modificações e remodelações realizadas no terraço de uso exclusivo do condómino do 7.0 andar recuado (letra "P"), serem consideradas contrárias à linha arquitectónica do edifício (actual ou anteriormente existente), bem como se as mesmas obras, alterações, modificações e remodelações se considerarem contrárias a qualquer norma legal, regulamentar ou outra, consoante o determinado pelos órgãos administrativos e/ou judiciais competentes, o condomínio do 7.º andar recuado (letra "P") seja autorizado a construir e a manter, no mesmo terraço, com uma área de 103 m2 (cento e três metros quadrados), uma construção com a volumetria de 278,1 m3 (duzentos e setenta e oito vírgula um metros cúbicos) e vãos com 62,28 m2 (sessenta e dois vírgula vinte e oito metros quadrados), empregando materiais de PVC, e devendo a cor empregue ser branca."
-Foram anexos à Convocatória para a Assembleia de Condomínio, para a discussão do ponto 1, alíneas a), b), e c), da Ordem de Trabalhos (4): (i) Sentença proferida pela 10.a Vara Cível de Lisboa, I." Secção, (ii) Acórdão proferido pela Relação de Lisboa, (iii) Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, e (iv) Recurso Extraordinário para a Uniformização de Jurisprudência;
-Procedendo-se à votação foram aprovados os pontos 1 da Ordem de Trabalhos, relativos à Renovação /ratificação das deliberações tomadas na Assembleia de Condomínio do dia 30 de Julho de 2010, por maioria do capital e dos condóminos presentes, com 720%0 (setecentos e vinte) votos a favor, correspondentes às fracções B, C, D, E, F, G, H, I, J, L e P do edifício, votando contra os condóminos das fracções M, N e 0, correspondentes a uma permilagem de 183%0(cento e oitenta e três) votos¬ -cf. documento de fls. 324 a 342 cujo teor se dá por reproduzido;
Em face destes factos provados, e tal como se considerou na sentença recorrida, não se demonstraram quaisquer factos de onde resulte que quando os condóminos presentes na assembleia de condóminos de 30/07/2010 votaram o ponto 4º da ordem de trabalhos (renovação do conteúdo da deliberação tomada pela Assembleia de Condóminos em 26 de Junho de 1990, segundo a qual o condómino do 7.º andar recuado (letra "P") foi autorizado a fechar o terraço com alumínio e telhado), estivessem em situação de erro sobre o objecto da deliberação, tanto mais que essa deliberação foi renovada/ratificada na assembleia de 5/11/2010, numa altura em que os condóminos tiveram acesso ao teor das decisões proferidas no âmbito da acção judicial n.º 95/2000, que correu termos pela 10ª Vara Cível de Lisboa, onde se tinha considerado provado o tipo de obras realizadas no terraço de cobertura, fluindo daquelas deliberações que os condóminos que as aprovaram desconsideraram os materiais empregues na realização das obras (se em alumínio, PVC ou outros).
Ademais, no ponto 4º não estão em causa as obras realizadas no terraço em 1997, mas sim uma autorização dada em 26/06/1990 ao anterior proprietário da fracção P para fechar o terraço com alumínio e telhado.
Quanto ao deliberado sobre o ponto 4º a única questão que se poderia colocar era a inutilidade de tal deliberação, em face das obras posteriormente realizadas no terraço, que não a sua invalidade.
Improcede, pois, esta questão suscitada na apelação.
Da (in)validade das deliberações tomadas na assembleia de 30/07/2010 (pontos 5 e 6 da ordem de trabalhos), em face do disposto nos arts. 1525, n.º 1, e 1419 do C. Civil (na redacção então vigente):
A bondade da sentença impugnada repousa essencialmente no exarado no n.º 1, do art. 1425º do CC, entendendo-se na mesma que após a prolação da decisão final, transitada em julgado, no âmbito da acção n.º 95/2000, a ordenar a demolição das obras, a assembleia de condóminos de 30/07/2010 ratificou as obras realizadas no terraço, ainda que por uma maioria do capital e dos condóminos inferior a 2/3 do valor total do prédio, deliberação essa posteriormente renovada e ratificada pela assembleia de condóminos de 5/11/2010, por uma maioria agora superior a 2/3.
Exarou-se ainda na sentença recorrida que as deliberações em causa não alteram o titulo constitutivo da propriedade horizontal, pois o facto de autorizarem as obras do terraço, parte comum, mas afecta ao uso exclusivo de um dos condóminos, não altera a natureza comum desse mesmo terraço, não sendo de aplicar o disposto no art° 1419° do CC.
Diferentemente, a recorrente propugna que as deliberações são inválidas por a construção de uma dependência coberta sobre um terraço de cobertura configurar uma alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal, que apenas poderá ser promovida com a anuência da unanimidade dos condóminos, nos termos do artigo 1419.º, n.º1 do C.Civil.
No acórdão do STJ proferido na acção n.º 95/2000 entendeu-se que:
“(…) as obras em questão, que nem sequer foram licenciadas pela Câmara Municipal de Lisboa, devem ser qualificadas como inovações, que prejudicam a linha arquitectónica do prédio, tal como foi julgado pela Relação.
As inovações em partes comuns dirigem-se ao melhoramento ou ao uso mais cómodo ou ao melhor rendimento da coisa comum ( Ac. S.T.J. de 4-10-95, Bol. 450-492).
No conceito de inovação, que corresponde ao pensamento do citado art. 1425 do C.C., tanto cabem as alterações introduzidas na substância ou forma da coisa, como as modificações estabelecidas na sua afectação ou destino ( Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª ed, pág. 434; Aragão Seia, Propriedade Horizontal, 2ª ed, pág. 139).
Atenta a natureza das obras acima descrita, já vimos que tais obras não podem deixar de ser legalmente qualificadas como inovações, que alteram a linha arquitectónica e aumentam o volume da construção e a área da fracção autónoma “P”.
Como se vê pela leitura da acta de 11 de Junho de 1997 (fls 36 a 39), estiveram presentes na assembleia de condóminos que autorizou as obras a realizar pela ré, os representantes das fracções do 1º Dtº, 2º Esq, 3º Dtº, 4ºEsq, 5ºEsq e 7º andar, representando uma percentagem que é muito inferior aos 2/3 do valor total do prédio exigido pelos preceitos atrás citados”.
Assim, as obras realizadas pela ré Heli no terraço anexo à fracção P foram naqueles autos unicamente perspectivadas como obras de inovação, para efeitos do disposto no art. 1425º, n.º 1, do C. Civil, não tendo sido abordada a questão pelo prisma da eventual violação do estatuído no art. 1419º.
Está assente nos autos que o terraço de cobertura constitui uma parte comum do prédio constituído em regime propriedade horizontal e que se encontra afecto ao uso exclusivo do condómino da fracção P – art. 1421. n.º 1, al. b) do CC.
Assim, a questão que se coloca reporta-se ao conceito de inovações a realizar em partes comuns de um edifício, plasmado no art. 1425º do C. Civil, onde à data se dispunha que:
“1-As obras que constituem inovações dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio.
2-Nas partes comuns do edifício não são permitidas inovações capazes de prejudicar a utilização, por parte de algum dos condóminos, tanto das coisas próprias como das comuns “.
Tal significa que enquanto nas inovações/obra nova a realizar pelos condóminos nas fracções de que são proprietários vigora o princípio regra segundo o qual os condóminos são livres de realizar as inovações que entendam convenientes, apenas estando esse seu direito potestativo limitado aos casos enunciados nas alíneas a) e d) do n.º 2 do art. 1422º do Cód. Civil, em sede de partes comuns, o princípio regra é o contrário, ou seja, os condomínios não podem realizar quaisquer inovações nas partes comuns do prédio, apenas o podendo fazer mediante prévia autorização da assembleia de condóminos aprovada por maioria qualificada de 2/3 do valor total do prédio, estando esta autorização sempre limitada pelo nº 2 do art.º 1425º.
Como refere Aragão Seia (in Propriedade Horizontal, Almedina, 2ª edição revista e actualizada, pag. 139), a lei adoptou um conceito amplo de inovação, tanto abrangendo alterações introduzidas na substância ou forma das coisas comuns, como modificações relativas ao seu destino ou afectação, sendo apenas as que trazem algo de novo, de criativo, em beneficío de coisas comuns do edifício já existentes ou que criam outras benéficas coisas comuns e, ainda, as que levam ao desaparecimento de coisas comuns existentes ou a modificações na sua afectação ou destino.
E exemplifica o referido autor que: “Constituem inovações em parte comum fechar espaços numa garagem, a construção de uma garagem e de uma marquise, a instalação de um sistema de ar condicionado ou de um termo-acumulador, a demolição de um terraço, a construção de uma chaminé, a construção de um terraço de cobertura, etc.” (pag. 140) - no mesmo sentido vide Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. 3º, pág. 434.
Porém, “as inovações nas partes comuns, dirigem-se ao melhoramento ou ao uso mais cómodo ou ao melhor rendimento da coisa comum, isto é, essas inovações não se destinam a privilegiar o proprietário da fracção mas sim a coisa comum”(pag. 139).
E é por isso que no art. 1426º se estabelece um regime de repartição pelos condóminos dos encargos com essas inovações nas partes comuns, que dessa forma podem participar nas vantagens das inovações.
Ainda que se possa admitir a existência de obras em partes comuns com o fim de proporcionar a apenas um condómino maiores vantagens, melhores benefícios ou um uso ou gozo mais cómodo, o certo é que as inovações que a lei sujeita à maioria qualificada de 2/3 (art. 1425º, n.º 1, do CC) não podem implicar uma modificação do próprio título constitutivo da propriedade horizontal.
Isto é, as partes comuns sujeitas a obras de inovação não podem perder a sua natureza de comuns, já que a afectação no título constitutivo terá de ser respeitada enquanto estatuto da coisa.
Certo é que no caso dos autos não se provou que as obras levadas a cabo pela ora recorrente tivessem trazido qualquer benefício à coisa comum (terraço), tendo ao invés beneficiado exclusivamente a sua fracção (P).
Não se provou, por exemplo, que a cobertura do terraço visasse evitar a infiltração das águas da chuva.
Ao invés, apurou-se que as obras de inovação, embora não tivessem transformado o terraço comum numa nova fracção autónoma, parte do mesmo passou a integrar a fracção P, alargando esta significativamente a sua área, mas mantendo a permilagem.
O terraço, na parte ocupada pela dita fracção, perdeu essa natureza e passou a integrar o chão da fracção, tendo pelo menos uma das paredes até aí exterior do prédio, deixado de o ser. A volumetria da fracção alterou-se para mais.
Nessa medida, as obras contendem com o título constitutivo, tal como ele se encontra configurado.
Na verdade, é essencial à constituição da propriedade horizontal a especificação no título constitutivo das partes do edifício correspondentes à pluralidade das fracções por forma a que fiquem devidamente individualizadas e a fixação do valor relativo de cada uma, expresso em percentagem ou permilagem do valor total do prédio (art. 1418.º, nº 1).
E as determinações constantes do título constitutivo têm natureza real e portanto eficácia erga omnes.
Assim sendo, embora as obras realizadas no terraço comum sejam inovadoras, as mesmas têm de ser consideradas modificativas.
Como refere Aragão Seia (ob. cit. pags. 141 e 142):
“Mas mesmo que a parte comum esteja afecta ao uso exclusivo de um condómino, como um terraço de cobertura por exemplo, ele não poderá efectuar aí qualquer construção sem autorização de todos os outros, nos termos legais.
Qualquer alteração que um condómino pretenda introduzir nas partes comuns para benefício da sua fracção terá de obter a aprovação das entidades legais respectivas e o acordo de todos os condóminos para alteração do título constitutivo – artigo 1419º”.
Numa situação com alguma similitude à presente, entendeu o STJ, por acórdão de 4/10/95 (BMJ 450, pags. 492 e segs., em que foi relator o Cons. Agostinho Sousa Inês), que as obras assumem carácter modificativo do edifício submetido ao regime de propriedade horizontal, alterando o conteúdo desse concreto direito tal como foi modulado no título original.
Consequentemente, as deliberações que aprovaram/ratificaram tais obras teriam de ser aprovadas por unanimidade dos condóminos, que não por maioria de 2/3.
Deste modo, as deliberações que aprovaram os pontos 5 e 6 da ordem de trabalhos são nulas, por violação de norma de natureza imperativa (art. 1419º do CC).
Procede, por isso, nesta parte, a apelação.
Sumário (da responsabilidade do relator):
1.Não se provando a existência de lapso material da excelentíssima mandatária da autora ao remeter, via Citius, a réplica, esse articulado não poderá ser retirado do processo, para efeitos de ser substituído por outro articulado de réplica, ainda que apresentado dentro do prazo legal.
2.O regime processual expresso nos arts. 38º e 567º do CPC antigo (retirada de afirmações e confissões expressas de factos feitas nos articulados, enquanto a parte contrária as não tiver aceitado especificadamente) constitui uma manifestação do princípio da aquisição processual expresso no art. 515º do mesmo diploma legal.
3.Ainda assim, esse princípio vigente em matéria de prova, apenas permite a retirada de afirmações expressas nos articulados, que não a retirada do próprio articulado, de molde a substituí-lo por outro ou a considerá-lo como não tendo sido apresentado.
4.Admitir a substituição do articulado da réplica significaria, por exemplo, que pudessem também ser apresentados pela mesma parte dois articulados de contestação, desde que deduzidos no prazo legal, o que afectaria a estabilidade processual, podendo protelar e comprometer a eficiência e celeridade processuais, bem como o princípio da segurança das relações jurídicas.
5.E assim sendo, considerando-se o acto (apresentação da 1ª réplica) como praticado, em face dos princípios da preclusão, da celeridade processual e da auto-responsabilização das partes, já não é legalmente admissível a apresentação de uma 2ª réplica.
6.As partes comuns sujeitas a obras de inovação, nos termos do art. 1425º do C. Civil, não podem perder a sua natureza de comuns, já que a afectação no título constitutivo terá de ser respeitada enquanto estatuto da coisa.
7.Apurando-se que, por via das obras de inovação, a quase totalidade do terraço comum passou a integrar a fracção de um dos condóminos, alargando esta significativamente a sua área, conclui-se que o terraço, na parte ocupada pela dita fracção, perdeu essa natureza e passou a integrar o chão da fracção, tendo pelo menos uma das paredes até aí exterior do prédio, deixado de o ser, pelo que essas obras são de considerar como modificativas do título constitutivo, cujas determinações têm natureza real e portanto eficácia erga omnes.
8.Nessa medida as obras teriam de obter a aprovação/ratificação de todos os condóminos – art. 1419º do C. Civil.
