O recorrente, inconformado com o acórdão do Tribunal Central Administrativo que, dando provimento ao recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, decidiu que, por haver lugar ao incidente de suspensão de eficácia não era de admitir o uso de providência cautelar inominada, vem do mesmo recorrer para este Pleno com fundamento em oposição com vários outros acórdãos relativamente a outras tantas invocadas questões de direito.
A entidade recorrida contra-alegou dizendo que o acórdão recorrido não se encontra em oposição com nenhum dos acórdãos fundamentos.
Também o Ex.º Magistrado do Ministério Público sustenta no seu douto parecer que as alegadas oposições não se verificam ou por os acórdãos em causa não terem consagrado soluções diversas, ou por as situações de facto ou os respectivos enquadramentos jurídicos não serem idênticos.
Mas vejamos.
O recorrente candidatou-se ao concurso de admissão à prova de acesso para a categoria de secretário de justiça, tendo sido aprovado. Concorreu, então, aos lugares em aberto para a referida categoria, no movimento de Fevereiro de 2003.Como não constasse da lista definitiva reclamou da mesma e ao mesmo tempo intentou providência cautelar não especificada pedindo que a sua candidatura fosse admitida provisoriamente aos lugares de secretário judicial postos a concurso no movimento de Janeiro.
O TACL deferiu a providência cautelar não especificada com o fundamento que a exclusão do requerente é susceptível de causar lesão grave e dificilmente reparável do seu direito, não advindo para o interesse público qualquer prejuízo, para além de tal providência ser meio processual único ao seu dispôr.
Interposto recurso para o TCA por parte da entidade requerida decidiu, porém, aquele Tribunal que o requerente não podia utilizar o meio processual da providência cautelar não especificada porquanto dispunha do meio próprio da suspensão da eficácia, como se infere dos arts.384º, 399º e 401º do CPC, nos quais se estabelecem os seguintes requisitos daquela providência cautelar:
- -a probabilidade séria da existência do direito tutelar;
- -justo e fundado receio de que outrem cause lesão grave de difícil reparação a esse direito;
- -não existência de providência específica para acautelar o mesmo direito;
- -não exceder o prejuízo resultante da providência o dano que com ela se quis evitar.
E o acórdão recorrido prossegue:
“Sendo estes os pressupostos da requerida providência cautelar, vejamos se o pedido da recorrente é de conceder como foi pelo tribunal “a quo”. O requerente pretende com este meio processual acessório não é acautelar um direito mas o reconhecimento desse direito. Ou seja, visa ser admitido a concurso ainda que provisoriamente. Ora, como decorre da matéria alegada pelo próprio requerente, candidatou-se ao concurso para Secretário Judicial no movimento de Fevereiro de 2003. A Direcção Geral da Administração da Justiça, notificou o requerente da intenção de excluir a sua candidatura. O requerente pronunciou-se, nos termos do art. 100º do CPA e, ainda não obteve qualquer resposta. Foi publicado o projecto da lista definitiva, donde não consta o requerente, tendo por isso reclamado dessa lista. Ora, só o acto proferido na apreciação dessa reclamação pode, eventualmente, ser lesivo dos direitos e interesses do requerente. E, sendo-o pode o requerente requerer a suspensão de eficácia desse acto, afim de acautelar esses direitos e interesses, previamente ou em conjunto com o recurso contencioso de anulação a interpor desse acto.
Logo, é inadmissível o uso deste meio processual – providência cautelar não especificada – dada a existência de meio processual específico para acautelar o direito ameaçado – a suspensão de eficácia do acto lesivo, que no caso ainda não existe, mas apenas um projecto de decisão aparentemente lesivo.
Tendo a recorrente meios processuais idóneos para fazer valer os direitos a que se arroga, nomeadamente os meios graciosos e o recurso contencioso de anulação com o respectivo meio processual acessório de suspensão de eficácia, não pode a recorrente fazer uso do presente procedimento cautelar, criado para evitar a lesão grave de direitos, visando não evitar a lesão desses direitos mas a efectivação desses direitos. Aliás, a decisão a ordenar a imediata admissão da candidatura do requerente ao concurso em questão, nunca poderia ter lugar neste meio processual, mas tão só em execução de julgado.
Assim, procedendo as conclusões da alegação do recorrente não pode ser mantida a decisão recorrida”.
Com este fundamento o acórdão recorrido revogou a decisão do TACL que não só aceitara tal meio processual como o deferira.
Esta, pois, a única questão fundamental de direito de que tratou o acórdão recorrido : a providência cautelar não especificada utilizada pelo recorrente é inadmissível porque dispunha de providência específica - a suspensão de eficácia.
O recorrente, no entanto, invoca vários arestos como estando em oposição com o ora impugnado, relativamente a outras tantas questões de direito
Nos termos do art. 24º, alíneas b), e b´), do ETAF, são pressupostos da oposição de julgados que.
- -o acórdão recorrido das secções do STA ou do TCA perfilhe solução oposta a um acórdão das mesmas secções ou do tribunal Pleno daquele;
- -a solução (decisão) oposta apenas pode dizer respeito ao mesmo fundamento de direito, ou seja, relativamente à mesma questão fundamental de direito, irrelevando quaisquer outras oposições, como a relativa a questões secundárias, a argumentos, comentários, etc.;
- -as situações fácticas de que arrancam os acórdãos - recorrido e fundamento - têm de ser idênticas, caso contrário não haverá oposição de julgados;
- -os acórdãos em confronto devem ser proferidos na ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica;
Mas dos arts. 763º a 768º do CPC que, apesar de revogados no domínio daquele diploma, devem considerar-se em vigor no domínio do contencioso processual administrativo dada a sua remissão na altura ter sido estática e não dinâmica, caso contrário a oposição de julgados ficaria sem disciplina jurídica, inferem-se outros pressupostos, como :
- -trânsito em julgado do acórdão fundamento, presumindo-se, no entanto, este salvo se o recorrido alegar que o acórdão fundamento não transitou;
- -os acórdãos opostos hão-de ser proferidos em processos diferentes ou em incidentes diferentes do mesmo processo
Infere-se ainda dos preceitos legais citados, o que constitui jurisprudência pacífica deste STA, mais os seguintes pressupostos:
- -as decisões proferidas nos acórdãos em confronto têm de ser expressas, irrelevando as decisões implícitas
- -por cada questão fundamental de direito decidida no acórdão recorrido apenas se pode invocar um acórdão fundamento.
Posto isto, vejamos se os arestos invocados como estando em oposição com o acórdão recorrido - e são nada menos que 6 !- obedecem aos referidos pressupostos bastando a não conformidade com um deles para que o recurso tenha de ser julgado findo.
Repete-se: o acórdão recorrido apenas decidiu uma questão fundamental de direito : inadmissibilidade do procedimento cautelar não especificado por existir um procedimento cautelar específico : a suspensão de eficácia.
ACÓRDÃOS FUNDAMENTOS (todos disponíveis na base de dados do Ministério da Justiça dgsi.pt (sta/tca)
- Acórdão do TCA de 11.07.2001, Proc. nº 10593/01
Refere o recorrente que este aresto decidiu que são condições de procedibilidade da providência cautelar não especificada, nos termos do art. 381º, nº 2 do CPC, ou um “direito já existente”, ou um “ direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva já proposta ou a propor”, acrescentando que o acórdão recorrido decidiu precisamente o contrário, na medida em que atenta a força do caso decidido administrativo, o recorrente tem um direito já constituído decorrente do provimento do recurso hierárquico necessário que lhe permitiu a sua admissão ao concurso para a prova de acesso.
Mas é evidente que este acórdão não está em oposição com o recorrido, pois a questão fundamental de direito decidida nele não é a mesma da decidida no acórdão recorrido tanto mais que ambos os arestos arrancam de situações fácticas diferentes.
Com efeito, enquanto no acórdão recorrido se decidiu que o procedimento cautelar não especificado não tinha lugar visto existir um procedimento cautelar específico (suspensão de eficácia) para reagir contra a não inclusão do recorrente na lista definitiva, no acórdão fundamento, como sustenta aquele, apreciou-se e decidiu-se , nos termos do art. 381º, nº 2 do CPC, que são condições de procedibilidade da providência cautelar não especificada ou “um direito já existente” ou um “direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor”.
Não se verifica, pois, um dos pressupostos essenciais da oposição de julgados.
- Acórdão do STA, de 30/04/97, Proc. nº 036447
Alega o recorrente que este acórdão fundamento está em oposição com o acórdão recorrido porquanto nele se reconheceu a validade e plena eficácia do “caso resolvido” através do qual ocorrerá a intangibilidade dos efeitos individuais já verificados na esfera jurídica dos seus destinatários, assim se obviando à lesão das posições subjectivas dos particulares e por isso passível de impugnação contenciosa sempre que haja um acto lesivo que contrarie um acto expresso anterior.
Pretende o recorrente, com esta invocação, que o acórdão recorrido perfilhou solução oposta já que tendo o Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça dado provimento ao recurso hierárquico necessário por si interposto do despacho que o excluiu do concurso por não possuir a classificação de Muito Bom na categoria, devia aquele aresto considerar tal decisão como caso decidido ou caso resolvido e reconhecer-lhe esse direito como já constituído, o que imporia, por outro lado, que não fosse excluído da lista definitiva pelo mesmo motivo.
É, porém, evidente, que por muito fortes que sejam as razões do recorrente quanto ao facto de não constar da lista definitiva por não possuir a classificação de Muito Bom na categoria, apesar do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça ter reconhecido em recurso hierárquico necessário que tal não era causa de exclusão do concurso, o certo é que o acórdão recorrido nada decidiu sobre o “caso decidido” ou “caso resolvido” e seus efeitos pelo que, assim sendo, não se verifica a alegada oposição por a questão fundamental de direito não ser a mesma nos arestos em confronto.
- Acórdão do TCA, de 13/01/2000, Proc. nº 3877/00
Decidiu este aresto, como salienta o recorrente, ser admissível a utilização das providências cautelares não especificadas quando se está perante uma lesão dos direitos dos administrados através de acções materiais ou operações jurídicas (que não actos administrativos) que se traduzem numa intimação da Administração para um comportamento desde que a intimação seja indispensável à tutela judicial efectiva de um direito ou interesse legalmente protegido e o comportamento exigido seja o estritamente decidido e desde que verificado ainda o requisito do pedido de intimação não ter sido requerido autonomamente.
É, porém, manifesto que a questão fundamental de direito decidida neste acórdão fundamento também não é a mesma que a decidida no acórdão recorrido em que se apreciou e decidiu a questão da admissibilidade dos procedimentos cautelares não especificados ante a existência de procedimentos cautelares específicos.
- Acórdão do STA, de 24/10/2002, Proc. nº 1 072/02
Alega o recorrente que o acórdão recorrido ao decidir não haver lugar à providência cautelar requerida, nem lugar, no momento em que a providência é instaurada , ao meio processual de suspensão de eficácia do acto lesivo, decidiu ao arrepio deste acórdão fundamento no qual se refere que o princípio da tutela jurisdicional efectiva, acolhido no nº 4 do art. 268º do CRP, impõe que as garantias contenciosas previstas nesse preceito não fiquem dependentes das concretas opções do legislador ordinário e que naqueles casos em que seja de concluir que os meios processuais tipificados na legislação processual contenciosa não assegurem uma eficaz tutela das posições subjectivas dos particulares, ter-se-á de admitir o recurso a outras formas processuais previstas na lei processual civil e passíveis de serem aplicadas no contencioso administrativo. No entanto, o acórdão recorrido remete a recorrente para o esgotamento dos meios graciosos.
Mas não há qualquer oposição entre os dois arestos. pois as situações fácticas não são idênticas não estando, por isso em causa a mesma questão fundamental de direito.
Com efeito, enquanto no acórdão recorrido se decidiu que não era admissível o procedimento cautelar não especificado ante a existência de procedimento cautelar específico - suspensão de eficácia - para reagir contra a não inclusão do recorrente na lista definitiva de que reclamou, no acórdão fundamento a questão fundamental de direito consistiu em saber se o interessado, no específico contexto das providências cautelares não especificadas referidas nos arts. 381º e segs. do CPC, poderia lançar mão de tal tipo de providências quando pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por outra providência nominada já anteriormente deduzida mas não concedida pelo tribunal (suspensão de eficácia), tendo em vista que fossem impedidos de voar, a partir de determinado dia, os helicópteros da empresa à qual fora adjudicado o fornecimento de tais aparelhos em concurso público.
- Acórdão do STA, de 23/05/2002, Proc. nº 01865/02
Invoca o recorrente este acórdão como estando em oposição com o acórdão recorrido por ter decidido “não ser de acatar como tese geral a inconstitucionalidade de esgotamento dos meios graciosos tão só no que respeita às vias administrativas de impugnação necessárias, e mesmo quanto à impugnação administrativa necessária, deverá considerar-se inconstitucional se, designadamente (...) vier a criar obstáculos que redundem na prática, na supressão, restrição ou privação do direito de acesso à via judiciária”, enquanto o acórdão recorrido o remete para o esgotamento dos meios graciosos.
A verdade, porém, como resulta do exposto, é que os acórdãos em confronto não decidiram a mesma questão fundamental de direito motivo pelo qual não se verifica a alegada oposição.
- Acórdão do STA, de 23/05/2002, Proc. nº 0311/02
Sustenta o recorrente que “o acórdão recorrido decidindo não existir um acto lesivo, com a publicação do projecto da lista definitiva, mas apenas um projecto de decisão aparentemente lesivo, contraria a teoria do acto implícito, (...)”, contrariamente ao decidido por este acórdão fundamento.
É, porém, manifesto que, face ao que se disse relativamente aos pressupostos da oposição de julgados esta se não verifica, porquanto a questão fundamental de direito decidida no acórdão recorrido nada tem a ver com a teoria do acto implícito seguida no acórdão fundamento relativamente à questão do indeferimento tácito de pedido de juros moratórios pelo pagamento demorado do subsídio de férias, subsídio do Natal e das quantias correspondentes a férias não gozadas pelos “falsos tarefeiros”.
Por tudo o exposto, não se verificando nenhuma das alegadas oposições, acordam em julgar findo o recurso.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 400 euros e 200 euros.
Lisboa, 12 de Novembro de 2003
António Samagaio – Relator – Azevedo Moreira - Isabel Jovita – Adelino Lopes – Abel Atanásio - Santos Botelho
