Acordam, em conferência, os juizes da 2ª Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I- RELATÓRIO
A. .. SA e ... LDA., com os sinais dos autos, interpõem recurso da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, que rejeitou, por irrecorribilidade do acto, o presente recurso contencioso de anulação, que as recorrentes interpuseram da deliberação da Comissão de Avaliação de Propostas de 18 de Abril de 2001, que determinou a sua exclusão do “Concurso para atribuição de licenças para extracção de inertes no Rio Tejo – local de extracção nº16”, aberto pela Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo.
Terminam as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:
1ª O presente recurso circunscreve-se à questão de determinar se o acto do qual as Recorrentes interpuseram o recurso na 1ª Instância era recorrível directamente ( o que se defendeu e ainda defende) ou se, ao invés, e como considerou o Tribunal “ a quo”, era obrigatório esgotar a via hierárquica dentro do órgão recorrido.
2ª Esta teoria da não definitividade ( vertical, claro) do acto de exclusão das Recorrentes do concurso, suportada no artº18º do Programa de Concurso, cremos, em primeiro lugar, que parte de uma errónea interpretação desta disposição.
3ª O artigo em causa estabelece o seguinte: “ Apenas das deliberações da comissão que decidam reclamações dos concorrentes ou seus representantes cabe recurso necessário para a Directora da DRAOT/LVT.”
4ª Entendeu o Tribunal “ a quo” (cfr. Fls.3 da douta sentença) que “ De tal normativo resulta claro que pressuposto necessário da utilização de ulterior recurso contencioso pelos interessados de quaisquer deliberações da comissão de avaliação de propostas é a apresentação de reclamação por parte dos concorrentes, que deve ter lugar no próprio acto público e a posterior interposição de recurso hierárquico para a Directora da DRAOT/LVT das decisões da comissão sobre as reclamações apresentadas.”
5ª Desde logo, e do ponto de vista literal, não comporta a referida norma tal entendimento, parecendo-nos suficientemente claro que a ideia que a mesma pretende transmitir é a de que o recurso ( hierárquico) só existe quando a comissão decide pela segunda vez, o que faz todo o sentido, pois é razoável submeter à decisão de um órgão superior a segunda decisão do órgão inferior.
6ª Tal basta para afastar a antiga ideia da necessidade do acto definitivo vertical como condição necessária para o recurso contencioso e a que o Tribunal “ a quo” se refere implicitamente quando afirma ( cf. fls.3) que “ Na verdade, o entendimento defendido pelas ora recorrentes de que em face do citado artº18º do Programa de Concurso nenhum concorrente está obrigado a reclamar para a comissão de uma sua deliberação desfavorável , podendo, se não quiser reclamar, interpor logo recurso contencioso, não tem o mínimo de suporte na citada norma e contraria princípios elementares da teoria do acto administrativo.”
7ª O conceito hoje- mas já plasmado no art.º 268º, nº4 da CRP, desde a revisão de 1989- prende-se mais com a eficácia externa do acto da Administração, ou seja, com os efeitos que tal acto produz junto do particular.
8ª Este entendimento não parte só da doutrina, mas também da jurisprudência (cfr. Por exemplo, o Ac. STA – 1ª Secção- de 12.12.96, proc. Nº 40330, onde se refere no nº1 do sumário que “ A partir da revisão constitucional de 1989 a recorribilidade contenciosa dos actos administrativos passou a aferir-se através da sua idoneidade para lesarem direitos ou interesses”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº8, pag. 13).
9ª Quanto aos actos praticados num procedimento administrativo, a nível jurisprudencial a orientação dominante vai no sentido da sua recorribilidade imediata, apontando-se, por exemplo, o Ac. STA de 03.12.1998, proc. Nº 041377, onde se afirma que “ O acto de exclusão de um concorrente num concurso de empreitada de obras públicas é acto destacável, lesivo de direitos ou interesses legalmente protegidos e, consequentemente, imediatamente recorrível.”
10ª Acresce, ainda, que no domínio do DL nº197/99, de 08-06 ( aplicado subsidiariamente pela Comissão à resolução de todas as questões que se suscitaram antes e durante os concursos), as reclamações para a Comissão das suas deliberações desfavoráveis deixaram de ser obrigatórias (cfr. Artº98º a 104º), bem como os posteriores recursos hierárquicos, que passaram a ser todos facultativos (cf. artº180º a 189º).
11ª Não se diga, ainda, como o fez a douta sentença recorrida (cfr. Fls.5 e 6), que o DL 197/99, de 08-06, não é aplicável ao caso em apreço, antes regulando-se a actividade de extracção de inertes pelo DL nº46/94, de 22-02 ( isto é verdade mas apenas quanto ao modo de exercer esta actividade), pois se é certo que não é directamente aplicável, pelo menos foi utilizado pela Recorrida em todo o procedimento subsidiariamente, pois os actos públicos de abertura de documentos, propostas, sua suspensão, prestação de esclarecimentos, etc., decorreram em estrita obediência ao diploma em causa ( cfr. Por exemplo, a acta que constitui o acto recorrido ou o Programa de Concurso).
12ª Em face do exposto, resulta bem explícito que seja por uma deficiente interpretação do artº18º do Programa de Concurso, seja pela opinião dominante da doutrina e da jurisprudência, seja pela solução legal do DL nº197/99, de 08-05, o acto em causa é destacável do procedimento e recorrível directamente em termos contenciosos, sem necessidade de reclamação para a Comissão e posterior interposição de recurso hierárquico para a Directora da DRAOT/LVT, com o que violou a douta sentença recorrida o disposto no artº268º, nº4 da CRP.
13ª Sem prescindir quanto a tudo quanto foi exposto, a entender-se como correcta a tese da irrecorribilidade do acto recorrido, sempre este deveria ser anulado, por não cumprir o disposto no artº30º, nº1, alínea a) da LPTA e no artº68º, nº1, b) e c) do CPA, pois impõem estes normativos que os particulares sejam informados dos elementos em questão, precisamente para evitar situações como a dos autos, em que a Recorrida se faz valer da irrecorribilidade do acto, com manifesto prejuízo para as aqui Recorrentes (cfr. No processo administrativo, a acta do acto público em que se exclui as Recorrentes).
14ª Em consequência, ao não dar cumprimento aos citados artº30º, nº1, alínea a) da LPTA e 68º, nº1, b) e c) do CPA, incorreu a Recorrida – no contexto da sua tese da irrecorribilidade do acto- num vício de violação de lei, que conduzirá à anulação do acto recorrido.
Não houve contra-alegações.
A Digna Magistrada do MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, em concordância com a decisão recorrida, no sentido de que se não aplica ao caso o DL 197/99, de 08-06 e de que o artº18º do Programa do Concurso deve ser interpretado no sentido da necessidade, para a abertura da via contenciosa, da prévia reclamação das deliberações da Comissão e posterior recurso para a Directora da DRAOT, interpretação sem a qual, diz, o recurso perderia o seu efeito útil. Refere ainda a Digna PGA, a jurisprudência do Tribunal Constitucional citada no acórdão do Tribunal Pleno do STA de 17-02-99, rec. nº45 163, que entende que a exigência do pressuposto da impugnação administrativa necessária vem sendo entendida não como uma restrição mas antes como um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II- OS FACTOS
A decisão recorrida considerou assente a seguinte factualidade com interesse para a decisão:
I) A Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento de Lisboa e Vale do Tejo lançou concurso público para atribuição de licenças para extracção de inertes do Rio Tejo- local de extracção nº16, através de anúncio publicado no DR III Série, nº293, de 21-12-2000 (cfr. Doc. de fls.34/38 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).
II) As recorrentes apresentaram-se aquele concurso tendo a Comissão de Avaliação deliberado, em 18-04-2001, a exclusão das mesmas do âmbito do referido concurso público, indeferindo reclamação apresentada pelas recorrentes e mantendo tal decisão de exclusão (cfr. Fls.34 a 38 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido).
III) As recorrentes foram notificadas daquela deliberação e vieram intentar o presente recurso contencioso em 04 de Maio de 2001 (cf. fls. 2 dos presentes autos).
IV) Dá-se aqui como integralmente reproduzido o programa do concurso referido em I, cujo teor se mostra inserto no processo administrativo apenso.
III- O DIREITO
O Mmo. Juiz “ a quo”, depois de referir doutrina e jurisprudência sobre o conceito de lesividade contido no nº4 do artº268º da CRP, diz aderir, na interpretação dada à omissão do texto constitucional da expressão “actos definitivos e executórios”, à tese intermédia, que reconhece que tal alteração do texto constitucional tem, de facto, implicações práticas ao nível de contencioso administrativo, mormente, de que só faz sentido recusar a definitividade em relação aos actos relativamente aos quais exista um recurso hierárquico necessário (definitividade vertical) ou no caso de competências concorrentes, sendo que no que diz respeito aos actos tidos anteriormente carecidos de definitividade material e horizontal estaríamos na presença não de actos administrativos, mas de simples actos da administração. Assim o que importará ter em atenção na aferição da recorribilidade contenciosa de um determinado acto administrativo é o apurar-se se o mesmo lesa ou não posições subjectivas dos particulares legalmente protegidas.
E depois de referenciar, pormenorizadamente, as diferentes espécies de competência administrativa e de salientar que a regra, no ordenamento jurídico administrativo português é a de que os actos administrativos praticados por subalternos o são no exercício de competência separada, na qual o subalterno é por lei competente para praticar actos executórios, mas não definitivos, cabendo e impondo-se o recurso necessário de tais actos, o Mmo. Juiz “ a quo”, interpretando o artº18º do Programa do Concurso, conclui que é dessa espécie, a competência da comissão de avaliação das propostas, já que das suas deliberações não cabe recurso contencioso directo, antes o interessado deverá primeiro reclamar no próprio acto do concurso, nos termos do artº13º, nº1, b) e nº2 do referido Programa, interpondo depois da decisão da reclamação, recurso hierárquico para a Directora do DRAOT, e só da decisão desta caberá recurso contencioso, o que, pelas razões atrás expostas, não ofende a tutela jurisdicional efectiva consagrada no nº4 do artº268º da CRP. E, assim sendo, conclui que a deliberação impugnada não é directa e imediatamente lesiva dos direitos e interesses invocados pelos recorrentes.
Quanto à invocada desconformidade entre o artº18º do Programa e o DL 197/99, de 08-06, entende o Mmo juiz que este diploma não é aplicável no presente caso, mas sim o DL nº46/94, de 22-02, que regula a actividade de extracção de inertes, que está sujeita a licença, nos termos do nº3 do artº50º, o que, por sua vez, afasta a sua qualificação como contrato de concessão, como pretendem os recorrentes.
Pretendem os recorrentes que o Mmo. Juiz fez interpretação errada do artº18º do Programa do Concurso, pois, segundo os recorrentes, “a ideia que o mesmo pretende transmitir é a de que o recurso (hierárquico) necessário só existe quando a comissão decide pela segunda vez, o que faz todo o sentido, pois é razoável submeter à decisão de um órgão superior a segunda decisão do órgão inferior”.
Entendem que estamos perante um acto destacável, directamente lesivo dos interesses dos particulares, nos termos previstos no nº4 do artº268º da CRP. Citam jurisprudência deste STA no sentido de que qualquer acto de exclusão de um concorrente num procedimento concursal é um acto destacável.
Alegam ainda que no domínio do DL 197/99, de 08-06, as reclamações para a Comissão das suas deliberações desfavoráveis deixaram de ser obrigatórias (cf. artº98º a 104º), bem como os posteriores recursos hierárquicos, que passaram a ser todos facultativos (cf. artº180º a 189º), ou seja, passa a estar na disponibilidade dos concorrentes recorrerem ou não hierarquicamente.
Discordam também da decisão recorrida quando defende a não aplicação do citado DL 197/99 ao caso em apreço. Alegam que o DL 46/94 regula apenas o modo de exercício da actividade de extracção de inertes. Alegam ainda que a recorrida aplicou o referido DL 197/99 em todo o procedimento subsidiariamente.
Por fim referem que, a entender-se que o acto recorrido é irrecorrível, então a autoridade recorrida violou os artº30º, nº1 da LPTA e 68º, nº1, b) e c) do CPA.
Vejamos:
Quanto à errada interpretação do artº18º do Programa do Concurso- Conclusões 1ª a 9ª:
O artº18º do Programa do Concurso em causa é do seguinte teor:
«Apenas das deliberações da comissão que decidam reclamações dos concorrentes ou seus representantes cabe recurso necessário para a Directora da DRAOT/LVT.»
Não têm as recorrentes razão quanto ao sentido que pretendem retirar do citado artigo do Programa de Concurso.
O mesmo tem por epígrafe “ Reclamações” e só pode ser interpretado como o interpretou o Mmo, juiz “ a quo”, ou seja, que existe reclamação obrigatória da deliberação da comissão que não admite as propostas, nos termos do artº17º do Programa, para abrir a via do recurso hierárquico necessário para a Directora da DRAOT. Ou seja, só pode recorrer contenciosamente, quem tenha recorrido hierarquicamente e só pode recorrer hierarquicamente quem tenha reclamado da deliberação da Comissão. É este o único sentido a atribuir à referida norma regulamentar, uma vez que é de presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas (cf. artº9º do CC).
Não faz, de facto sentido a interpretação dada pelas recorrentes, ou seja, que quem reclama tenha de interpor recurso hierárquico para abrir a via do recurso contencioso e quem não reclama, possa recorrer logo directamente para o Tribunal. O recurso hierárquico necessário para a Directora da DRAOT, da deliberação da Comissão, supõe, pois, a obrigatoriedade de reclamação prévia para a mesma Comissão.
Tal em nada contende com a garantia prevista no nº4 do artº268º da CRP, na actual redacção.
Com efeito, é jurisprudência do Tribunal Constitucional Cf. por exemplo, os Acs. TC nº603/95, Ac. TC, vol. 32º, p.411 e segs. , nº425/99, DR nº 281, II Série, de 03-12-99, nº124/200, de 23-02-2000, DR I Série, de 24-10-00, nº356/2000, de 05-07-2000, DR, II Série, de 10-11-00. e também deste Supremo Tribunal Administrativo Cf. Acs. Pleno do STA de 17-12-99, rec. 45.163 e de 13-04-00, rec. 45.398 e da Secção de 17-12-1999, rec. 45 163 e de 29-03-2000, rec. 38 695, de 12-04-2000, rec.41 364, de 21-04-99, rec.43 002, de 23-05-2000, rec.45 404, entre outros, que o recurso hierárquico necessário não constitui uma restrição intolerável do direito ao recurso contencioso garantido constitucionalmente, não constituindo, por isso, violação da tutela judicial efectiva a que se alude no citado preceito constitucional.
Embora a doutrina nem sempre se tenha manifestado neste sentido e seja, de facto polémica a figura da impugnação administrativa necessária, a maioria dos autores reconhece-lhe até vantagens, que mais não seja, por a considerar meio idóneo para evitar um “ contencioso (eventualmente) inútil”, o que, em última análise, constituiria um meio suplementar de garantia dos interesses dos administrados, tanto mais que o recurso hierárquico necessário suspende, em princípio, a eficácia do acto, embora sirva também, ou sobretudo( depende da perspectiva), os interesses da Administração, pela possibilidade que esta tem de rever o acto, e eventualmente, revogá-lo e substitui-lo por outro com o mesmo conteúdo, mas expurgado das eventuais ilegalidades do anterior.
De qualquer modo, o certo é que a exigência de prévia impugnação necessária não prejudica a possibilidade de recurso contencioso do acto e isso parece bastar para assegurar a garantia prevista no nº4 do artº268º da CRP, pelo que, assim sendo, aquela acaba por constituir um mero “condicionamento” e não uma “restrição” a este.
Na verdade, em termos constitucionais, não se garante o carácter imediato ou directo do recurso contencioso, mas apenas o direito ao recurso contencioso contra actos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados, não se proibindo, portanto, a existência de "condicionamentos" prévios, desde que, obviamente, não inviabilizem ou dificultem intoleravelmente a garantia constitucional, o que, no caso, como vimos, não acontece.
Trata-se, pois, de um condicionamento legítimo do direito ao recurso contencioso, já que fica ressalvada a garantia da tutela judicial efectiva no caso concreto.
A natureza lesiva de um acto não é, assim, incompatível com a necessidade de prévia exaustão de meios graciosos cf. Profs. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Coimbra, 1999, 181 e segs., tb, Rogério Soares, in “O acto administrativo”, in “Scientia Jurídica”, Tomo XXXiX, 1990, nº5, 2/3, p.25 e segs, Freitas do Amaral, “O projecto do CCA”, “Scientia Jurídica XLVI, 1992, p.17 e M.Esteves de Oliveira, P.Gonçalves e P. Amorim, CPA, 2ªed., p.744 .
E, sendo assim, o artº18º do Programa do Concurso também não se mostra incompatível com o citado nº4 do artº268º da CRP.
Quanto à pretendida ilegalidade do artº18º do Programa de Concurso face ao DL 197/99, de 08-06- conclusões 10ª a 12ª:
Pretendem as recorrentes que, a interpretar-se o artº18º do Programa do Concurso como o faz a decisão recorrida, então seria ilegal face ao supra citado DL 197/99, porque o mesmo prevê a possibilidade de recurso contencioso directo de todas as deliberações da Comissão, já que todas as reclamações e recursos hierárquicos dessas deliberações passaram a facultativos, nos termos dos seus art.sº 98º a 104º e 180º a 189º.
Vejamos:
O DL 197/99, de 08-06 transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva nº97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro, na parte relativa ao regime jurídico de realização de despesas públicas e da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços, revogando o anterior DL nº55/95, de 29-03.
A alteração a que se reportam as recorrentes situa-se no âmbito do sistema de garantias dos contratantes e traduz-se na eliminação do recurso hierárquico necessário, previsto no citado DL 55/95, para abrir a via do recurso contencioso, passando, em regra, a haver lugar a recurso hierárquico facultativo e recurso contencioso directo das deliberações dos júris e das comissões, conforme decorre dos artº 180º , 184º, 185º, 187º do DL197/99.
Mas, como resulta do atrás exposto e decorre da definição do objecto do citado DL 197/99, constante do seu artº1º, o mesmo « estabelece o regime da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços.» (cf. seu artº1º) .
O diploma é ainda aplicável às empreitadas de obras públicas, com as necessárias adaptações e em tudo o que não contrarie o regime do respectivo contrato administrativo e ainda, também com as necessárias adaptações, à venda de bens móveis que pertencem às entidades referidas no artº2º, sem prejuízo do disposto em legislação especial sobre gestão e alienação de bens móveis do domínio privado do Estado. (cf. seu artº4º)
Assim e como bem se refere na decisão recorrida, tal diploma não se aplica à situação dos presentes autos.
Com efeito, não estamos aqui perante despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços ou perante qualquer contrato público relativo à locação ou aquisição de bens móveis e de serviços, mas sim, pelo contrário, perante um acto administrativo, unilateral, conferida a título precário e gerador de receitas públicas - a concessão de licença para extracção de inertes.
Tal acto rege-se pelo DL 46/94, de 22-02, lei especial que estabeleceu o regime de utilização do domínio hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água (INAG) e pelas regras estabelecidas nos respectivos aviso de abertura e programa do concurso.
Nos termos do artº3º, nº1, alínea e) deste diploma legal, a extracção de inertes carece de título de utilização, qualquer que seja a natureza e personalidade jurídica do utilizador e nos termos do artº5º, nº1 e 2 e artº6º do mesmo diploma, a utilização privativa do domínio hídrico a que se refere o presente diploma é titulada por licença ou por contrato de concessão. No caso da licença, ela é atribuída pela respectiva DRARN e os respectivos titulares ficam sujeitos ao pagamento de taxas, nos termos fixados em legislação própria, sendo a utilização do domínio hídrico conferida a título precário, podendo ser outorgada pelos prazos máximos de 10 ou 35 anos, consoante os usos licenciados, estando sujeita a inquérito público a licença atribuída por prazo superior a 10 anos.
Finalmente, dispõe ainda o art.º 52º do referido diploma legal que:
«1- A extracção de inertes em terrenos do domínio público é promovida pela DRARN, através de afixação de editais nos lugares de estilo, da publicação de anúncios em pelo menos um dos jornais de maior divulgação na respectiva região e no Diário da República, quando se trate de volumes superiores a 10000m3.
2- O edital previsto no número anterior deve conter os seguintes elementos:
(...)
3- As propostas dos interessados na realização da actividade referida no nº1 são entregues na DRARN respectiva em sobrescrito fechado, das quais constem:
(...)
4- Os elementos referidos no número anterior constituem, no seu conjunto, factor de decisão para a escolha da melhor proposta.»
Ora, conforme resulta do Anúncio publicado no DR n.º 293 II série, de 21-12-2000, p.26 833, tratou-se, no presente caso, precisamente de um “concurso público para a atribuição de licença de extracção de inertes” no rio Tejo sendo o local de extracção em Santa Iria, concelho de Santarém, distrito de Santarém ( local de extracção nº16), não se verificando, no aviso de abertura do concurso, ou nos actos da Comissão constantes do processo instrutor, qualquer referência ao citado DL 197/99.
Pelo que, não restam dúvidas, face ao anteriormente exposto, que não lhe era aplicável o DL 197/99, mas sim o DL 46/94 e as regras previamente estabelecidas no Programa do Concurso, também junto ao processo instrutor, entre elas o questionado artº18º, no que respeita às “Reclamações” da deliberação da comissão, que como vimos, não apresenta qualquer incompatibilidade com a garantia de tutela judicial efectiva prevista no nº4 do art268º da CRP.
No mesmo sentido, aliás, se tem pronunciado uniformemente a jurisprudência deste Supremo Tribunal quanto às duas questões atrás apreciadas, em situações em tudo idênticas à destes autos Neste sentido, os Acs. ST A de 07-05-2002, P.282/02 e de 05-11-2002, P.361/02, de 18-12-2002, P.1132/02, de 29-01-2003, p.1133/02 e de 11-02-2003, P.1131/02.
Quanto à violação dos artº30º, º1, a) e artº68º, nº1, b) e c) do CPA:- conclusões 13ª e 14ª:
Estamos aqui perante a arguição de vício novo imputado ao acto recorrido apenas nas alegações do presente recurso jurisdicional (cf. pi), daí que a decisão recorrida não se tenha pronunciado sobre o mesmo, nem podia, por não ser de conhecimento oficioso ( artº660, nº2 do CPC).
Ora, o recurso jurisdicional tem por objecto a decisão judicial recorrida e não o acto administrativo impugnado, pelo que ao Tribunal “ ad quem” cabe apreciar o acerto ou desacerto daquela decisão e não conhecer de novos vícios do acto administrativo impugnado, que a mesma não apreciou, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, o que não é o caso.
De resto, sendo o acto irrecorrível, estava o Mmo. Juiz impedido de apreciar qualquer dos vícios imputados ao mesmo pelas recorrentes, por prejudicados face à decisão de irrecorribilidade, como também decorre do citado nº2 do artº660º.
IV- DECISÃO
Termos em que, acordam os juizes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelas recorrentes, fixando a taxa de justiça em 400 euros para cada uma e a procuradoria em 200 euros.
Lisboa, 01 de Abril de 2003
Fernanda Xavier - Relatora – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira