2237/07.2TAMTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A existência de um plano de regularização da dívida, estabelecido em processo de insolvência da sociedade, não constitui uma causa de despenalização da conduta do arguido [sócio-gerente], nem contende com a condição imposta na sentença, de pagamento desse débito em determinado prazo.

II- De igual forma, a condenação do arguido no pedido de indemnização civil não é afastada pela existência do referido plano de pagamento das prestações tributárias, acordado entre a sociedade e a Segurança Social, uma vez que, embora tenham por base o mesmo facto, não se trata da mesma obrigação.

III- A condenação do arguido no pedido de indemnização civil é autónoma face à dívida tributária, resultando da prática de um ilícito criminal que gera a obrigação de indemnizar.

Recurso Penal 2237/07.2TAMTS.P1

Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da relação do Porto

1. Relatório

No 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, foram julgados em processo comum e perante tribunal singular, os arguidos B… e “C…, Lda.”, com actual denominação de “D…, Lda.”, tendo a final sido proferida sentença que decidiu:

“(…)

a) Condenar o arguido B…, como autor, na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelo art. 107.º, n.º 1, por referência ao art. 105.º, n.º 1, ambos do RGIT, tendo em conta o disposto nos arts. 30.º, n.º 2, e 79.º, do Código Penal, na pena de 7 (sete) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, subordinada a demonstrar o pagamento à Segurança Social, no mesmo prazo de um ano, da quantia global de € 40.619,26 (quarenta mil, seiscentos e dezanove euro e vinte e seis cent), acrescida dos juros de mora devidos por cada período em falta, por referência aos referidos sob a al. d) dos factos provados;

b) Condenar a arguida C…, Lda. (com actual denominação D…, Lda.), como autora, na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, p. e p. pelo art. 107.º, n.º 1, por referência ao art. 105.º, n.º 1, ambos do RGIT, tendo em conta o disposto nos arts. 30.º, n.º 2, e 79.º, do Código Penal, na pena de 330 (trezentos e trinta) dias de multa, à taxa diária de € 22,00 (vinte e dois euro), perfazendo a quantia global de € 7.260,00 (sete mil, duzentos e sessenta euro);

c) Condenar os arguidos referidos em a) e b) deste dispositivo a pagar, solidariamente, ao assistente “Instituto da Segurança Social, I.P.” a quantia de € 40.619,26 (quarenta mil, seiscentos e dezanove euro e vinte e seis cent), acrescida de juros de mora, à taxa legal prevista no art. 3.º, n.º 1, do DL n.º 73/99, de 16.03, sobre cada uma das parcelas descriminadas sob a al. d) dos factos provados e desde o termo final do respectivo prazo de pagamento de cada uma, julgando, em virtude do pagamento parcial da dívida efectuado entretanto, extinto o direito da demandante/assistente no demais peticionado;

d) Condenar os arguidos referidos em a) e b) deste dispositivo no pagamento das custas do processo, na parte criminal, fixando-se, para cada um, a taxa de justiça em 4 UC’S e a procuradoria em 1/3 da taxa de justiça;

e) Condenar os arguidos referidos em a) e b) deste dispositivo nas custas do pedido cível.

(…)”

Inconformado com tal decisão, o arguido B… recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões (transcrição):

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(iii) Regularização do débito da firma à Segurança Social, no processo de insolvência, o que contende com a condição imposta na sentença, de pagamento desse débito em 12 meses.

Sustenta o arguido ter havido despenalização da sua conduta, por ter sido feito um plano de regularização da dívida, no processo de insolvência da sociedade “D…, Lda.”, processo n.º 1292/08.2TBPRD, que correu termos no 1ª Juízo Cível do Tribunal Judicial de Paredes. Estabeleceu-se aí um plano de regularização da dívida, tendo-se previsto a regularização dos créditos em 150 prestações mensais e sucessivas, com a prestação de garantias da totalidade da dívida.

Perante estes factos, invoca o arguido uma passagem do relatório do Orçamento Geral do Estado para 2006, a pág. 44: “(…) Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação Tributária em prazo a conceder (…)”.

Ora, como é bom de ver, a declaração constante do preâmbulo da Lei do Orçamento não pode ser invocada para, só por si, despenalizar qualquer conduta. A despenalização há-de ocorrer por força da lei e nos termos que aí forem estabelecidos. Não havendo qualquer lei em vigor que despenalize a conduta dos agentes que, em processo de insolvência, façam um acordo para regularizar as dívidas, a argumentação do arguido, neste sentido, é manifestamente inconcludente.

Por outro lado, não existe qualquer incompatibilidade entre a vontade de regularizar a dívida da sociedade e a existência de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, cometido também pelo arguido (seu sócio-gerente). A condenação do arguido pela prática do crime não sequer afasta, como é óbvio, o dever da sociedade de pagar as contribuições em dívida. São deveres (obrigações) diferentes, com sujeitos jurídicos diferentes: a sociedade deve, por força da verificação das normas de incidência; o arguido deve, por força de uma decisão penal que o condenou nesse pagamento, sendo a génese da sua dívida a responsabilidade civil conexa com a responsabilidade penal que surge pela prática de um facto ilícito gerador de danos. Estão assim em causa dois tipos de responsabilidade: uma responsabilidade pelo pagamento de uma contribuição (a dívida da sociedade) e uma responsabilidade pelo pagamento de uma indemnização (a dívida do arguido).

Finalmente, a condição de suspensão da execução da pena de prisão, prevista no art. 14º, 1 do RGIT, pode revestir duas formas: o pagamento da dívida tributária, o que pressupõe que o agente seja o devedor dessa prestação, ou, em alternativa, o pagamento de uma outra quantia “até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa”.

Assim, pode ser imposta ao arguido a condição referida no art. 14º, 1 do RGIT, reportada ao pagamento do montante do pedido cível em que foi condenado, desde que o mesmo não ultrapasse o montante máximo estabelecido para a pena de multa. Dado que o montante máximo estabelecido para a pena de multa é de 180.000,00 euros (360 dias X €500), nos termos do art. 47º do Código Penal, o montante cujo pagamento lhe foi imposto fica aquém desse valor, sendo por isso perfeitamente legal.

Não tem, por outro lado, qualquer sentido a invocação da violação do princípio da boa fé (“venire contra factum proprium”) pelo facto de a Segurança Social ter aceite o pagamento em prestações, pois não foi a Segurança Social mas o Tribunal quem aplicou a pena, subordinada à condição suspensiva. O Tribunal, como é bom de ver, está apenas sujeito aos critérios legais de aplicação das penas, sendo pois manifestamente inconcludente a alegada violação do princípio da boa fé, pela Segurança Social.

Improcede, assim, o recurso nesta parte.

(iv) A pena concreta é excessiva.

Alega também o arguido que a pena concreta é excessiva, não tendo o Tribunal “a quo” ponderado a “dispensa e atenuação especial da pena”, violando por isso o artigo 22º da Lei n.º 15/2001, de 5 Junho (RGIT).

Nos termos do art. 22º, 1), b) do RGIT, a pena pode ser dispensada quando (além da verificação de outros requisitos) “a prestação tributária e demais acréscimos legais tiverem sido pagos”. Dado que, no presente caso, as prestações ainda não foram pagas, é óbvio que este regime não pode ser aplicado.

O mesmo se diga da possibilidade de atenuação especial da pena, prevista no art. 22º, 2 do RGIT, pois também aí se prevê, como requisito de aplicação de tal regime, o pagamento da prestação tributária em dívida e demais acréscimos legais, “até à decisão final”.

No presente caso, existe apenas um acordo da sociedade para pagamento em prestações mensais da dívida tributária, pelo que tal realidade não se enquadra na previsão da aludida norma.

Assim sendo, e porque o mero propósito de reparar o dano não é condição legalmente determinante da dispensa ou atenuação especial da pena, o recurso também improcede, nesta parte.

(v) Impossibilidade económica de satisfazer a condição de suspensão da execução da pena de prisão e inconstitucionalidade do art. 14º, 1 do RGIT.

Pretende o arguido que a condição de suspensão da execução da pena de prisão (pagamento da dívida tributária) seja afastada, por se tratar de uma condição impossível. Em seu entender, não podem ser impostos deveres cujo cumprimento não seja viável e, citando um acórdão da Relação do Porto, de 9-10-85, “tem que haver-se por não escrita a condição, subsistindo a decisão na parte em que suspendeu a pena”.

No presente caso, existe uma norma legal prevendo expressamente que a suspensão da execução da pena de prisão seja sempre condicionada ao pagamento da dívida tributária.

Com efeito, diz-nos o art. 14º, 1 do RGIT que “A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes á condenação, da prestação tributária e acréscimos legais…”

Do citado preceito resulta que, no âmbito da criminalidade tributária, existe um regime especial segundo o qual só é admissível a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, com a condição de pagamento da prestação em dívida. Não existe, portanto, qualquer poder discricionário do Tribunal, de optar ou não pela referida condição: ou suspende a execução da pena de prisão e impõe a condição, ou não suspende a execução da pena de prisão.

Poderia, é certo, considerar-se que tal regime não é constitucionalmente válido, sendo certo que o arguido também levanta esta questão.

Contudo, nas diversas vezes em que o Tribunal Constitucional se pronunciou sobre a questão, entendeu que o artigo 14º, 1 do RGIT não violava qualquer norma ou princípio constitucional – cfr. Acórdãos do TC nºs 563/08, 256/03, 335/03, 376/03, 500/05, 543/06, 29/07 e 61/07.

Deste modo, perante a clareza e imperatividade da norma constante do art. 14º, 1 do RGIT e perante a sua conformidade com as normas e princípios constitucionais, não merece qualquer censura a decisão recorrida que, nesta parte, se limitou a dar cumprimento ao disposto no art. 14º, 1 do RGIT.

No entanto, como refere o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto nesta Relação, o art. 50º, n.º5 do C. Penal (impondo que o período de suspensão da execução da pena tenha duração igual à da pena de prisão, mas nunca inferior a um ano) não é aqui aplicável, citando, a propósito, o Acórdão do STJ, de 18-12-2008, proferido no processo n.º 07P020, cujo sumário, na parte que agora interessa, refere:

“VIII- A alteração de paradigma quanto ao tempo de suspensão da execução da pena, operada pela reforma do CP levada a efeito pela Lei 59/2007, de 04-09, ao impor que o tempo de suspensão seja igual ao da medida concreta da pena de prisão, desde que superior a um ano, coloca a questão da sua aplicabilidade às infracções fiscais, sabido que, nos termos do art. 3.º do RGIT, as normas do CP são subsidiariamente aplicáveis

IX- Procurando a lei com os ilícitos fiscais proteger as receitas tributárias enquanto componente activa do património tributário do Estado, compreende-se que o regime da suspensão da execução da pena nestes casos se afaste do novo regime geral do CP, continuando o juiz, independentemente da duração da pena, a ter a faculdade de fixar, para a suspensão, um prazo que na realidade permita ao condenado proceder ao pagamento das prestações tributárias em falta.

X- De todo o modo, configura-se uma questão de aplicação da lei penal no tempo. Assim, se, em abstracto, a nova norma do art. 50.º do CP é, em princípio, mais favorável ao agente, por ter retirado ao julgador a possibilidade de alargar o período de suspensão para limites superiores ao da pena aplicada, de harmonia com o seu juízo de prognose, tal regime, mostra-se, em concreto, desfavorável ao recorrente, porque, ao restringir o período de duração da suspensão, vai obrigá-lo a um esforço financeiro bem maior para conseguir pagar, num período mais curto, o elevado montante da prestação tributária em dívida e legais acréscimos, para poder beneficiar da suspensão da execução da pena que foi fixada.

Nestes termos, o art. 14º, 1 do RGIT permanece em vigor, permitindo que a suspensão da execução da pena de prisão tenha como limite máximo o prazo de cinco anos aí previsto.

No caso dos autos, tendo em conta o montante da quantia a pagar e o rendimento do arguido, justifica-se plenamente que o período de suspensão da execução da pena seja fixado pelo prazo máximo de 5 anos.

Assim, e nesta parte, o recurso deve ser julgado parcialmente procedente, devendo, em consequência, a sentença ser revogada, suspendendo-se a execução da pena de prisão pelo prazo de cinco anos, mantendo-se todavia a condição imposta.

(vi) Pedido cível

O arguido insurge-se contra a condenação no pedido cível, dando por reproduzido o supra alegado, isto é, e em resumo, a sua discordância contra a condenação pela prática do crime e a existência de um acordo de pagamento da sociedade.

No que diz respeito à existência do crime, damos também por aqui reproduzidas as considerações acima feitas, onde concluímos pela não existência de prescrição, de descriminalização, nem de inconstitucionalidade do art. 14º, 1 do RGIT.

Deve todavia referir-se que a condenação do arguido no pedido cível não é afastada pela existência de um acordo de pagamento das prestações tributárias, entre a sociedade (devedora tributária) e a Segurança Social, uma vez que, embora tenham por base o mesmo facto, não se trata da mesma obrigação.

A condenação do arguido no pedido cível é autónoma face à dívida tributária, resultando da prática, pelo arguido, de um ilícito criminal que, por ser gerador de danos, também gera a obrigação de indemnizar, sendo apurada nos termos da lei civil, conforme resulta do art. 120º do CP. Daí que não se possa falar em litispendência nos casos em que exista um processo de insolvência, onde a prestação tributária seja reclamada, ou no caso em que esteja em curso um processo de execução fiscal para cumprimento da respectiva obrigação. Neste sentido, pode ver-se o acórdão da Relação do Porto, de 22-06-2011, processo 378/05.0TALSD.P1:

“A qualificação como crime do acto do agente confere uma substancial especificidade à causa de pedir do enxerto cível: o facto jurídico concreto que a enforma não se identifica com o mero incumprimento de uma obrigação fiscal, mas com o incumprimento portador dos elementos objectivo-subjectivos do crime de Abuso de confiança contra a Segurança Social.”.

No mesmo sentido, ver ainda o acórdão da Relação do Porto, de 30-03-2011, processo n.º 88/08.6IDPRT.P1:

“A declaração de insolvência da co-arguida sociedade não obsta a que a condenação dos restantes co-arguidos, em pena de suspensão de execução da prisão, seja condicionada ao pagamento dos valores em dívida”.

Ainda neste sentido, GERMANO MARQUES DA SILVA, “Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes”, págs. 453/456, referindo o seguinte: “ (…) se o crime não é o facto gerador da dívida de imposto (da prestação tributária não paga) pode ser causa do não pagamento e nessa medida é causa do dano para a administração tributária. A generalidade dos crimes tributários são susceptíveis de causar dano à administração tributária, frustrando o pagamento da prestação tributária em falta, mas a sua causa é autónoma. A dívida tributária existe e o seu fundamento, a sua causa, é autónoma do crime, mas o prejuízo resultante do não pagamento foi causado pela perpetração do crime. Por isso que os agentes do crime devem responder pelos prejuízos causados com o seu acto. (…) O valor do dano causado à administração tributária corresponde, em regra, ao valor da prestação tributária em falta, mas a causa do dano é outra, é a prática do crime. Pode até suceder que o crime não tenha causado prejuízo equivalente ao da prestação tributária em dívida, ou porque não existe qualquer prestação tributária em dívida ou porque o prejuízo causado pelo crime foi inferior ao do valor da prestação tributária devida. Nem o RGIT nem a LGT afastam a regra geral constante dos arts. 483.º a 498.º do Código Civil, aplicáveis por remissão do art. 129.º do Código Penal, porque nunca se referem aos danos emergentes do crime, salvo quando o art. 3.º, al. c), do RGIT manda aplicar subsidiariamente as disposições do Código Civil. (…) A dívida tributária existe e mantém-se independentemente da prática do crime tributário, mas se o crime causar danos os seus agentes são responsáveis pela indemnização dos danos dele emergentes nos termos gerais.”

Note-se finalmente que a obrigação de pagar a prestação tributária é, por agora e enquanto não for decretada a reversão, apenas do sujeito passivo, isto é, da sociedade “C…, LDA,” ao passo que a obrigação de indemnizar (como resulta da decisão condenatória) é solidária, ou seja, é da responsabilidade do arguido e da sociedade, podendo, por isso mesmo, ser exigida na totalidade a qualquer um dos condenados.

Deste modo, a existência de um acordo para pagamento da dívida tributária não afasta a obrigação de indemnizar, sem prejuízo (bem entendido) de as prestações entretanto pagas, no âmbito do aludido acordo, serem levadas em conta.

Assim, e sem necessidade de maiores desenvolvimentos, impõe-se negar provimento ao recurso também no que respeita à condenação do arguido no pedido cível.

3. Decisão

Face ao exposto os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em conceder parcial provimento ao recurso e, consequentemente:

a) Revogar a decisão recorrida, na parte em que suspendeu a execução da pena de 7 meses de prisão aplicada ao arguido/recorrente, pelo período de um ano, fixando tal prazo de suspensão da pena em 5 (cinco) anos, mantendo todavia a condição imposta.

b) Manter, em tudo o mais, a sentença recorrida.

Sem custas.

Porto, 23/11/2011

Élia Costa de Mendonça São Pedro

Pedro Álvaro de Sousa Donas Botto Fernando