Cumpre decidir.
II – Matéria de facto:
1. A R. pretende que se considerem não provados os seguintes pontos da base instrutória: os arts. 11º, 13º, 14º, 15º, 28º, 33º, 34º, 37º, 39º e 42º da petição inicial.
A apreciação da matéria de direito praticamente dispensaria a apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto. Com efeito, como adiante se dirá, a falta de base legal para a imputação à R. da responsabilidade civil extracontratual, assim como a nulidade do Regulamento de Transmissões invocado pelas AA. por violação das regras de concorrência, determinam a revogação da sentença.
Ainda assim, não deixaremos de previamente apreciar a impugnação da decisão da matéria de facto.
2. A R. impugna as respostas aos arts. 11º, 14º, 15º e 37º da petição.
O tribunal a quo deu as seguintes respostas a tais pontos:
- Ao art. 11º:
“Por este motivo verificou-se uma diminuta afluência de público ao estádio , onde decorria o encontro V/L?”
A resposta foi:
“Se não tivesse havido a transmissão televisiva do jogo Bs/Bn teriam afluído, pelo menos, mais 2.500 pessoas ao Estádio , para o evento V./L”.
- Arts. 14º, 15º e 37º:
“Foi pelo facto de o jogo Bs/Bn ter sido transmitido em directo pela R e face ao pequeno intervalo de tempo que nédia entre o termo do referido jogo e o início do jogo da 1ª A., cerca de 15 minutos, que não se deslocou um maior número de espectadores?”
“E em consequência, a partir do momento em que foi anunciada a transmissão televisiva do já referido jogo de futebol, a procura dos bilhetes diminuiu consideravelmente?”
A resposta foi:
“Provado o decidido quanto ao art. 11º da pi”;
Mantém-se esta resposta, na medida em que a mesma se reporta à resposta que agora foi dada ao art. 11º.
Considera a R. que não existem elementos para sustentar a resposta ao art. 11º da petição, sendo que nenhuma das testemunhas referiu qualquer número que pudesse ser credível.
Efectivamente, importando no essencial, sobre tal facto, a prova testemunhal, se é possível através dos diversos depoimentos conjugados entre si e com as regras da experiência afirmar que a transmissão do jogo Bs/Bn alguma influência negativa terá tido na assistência ao jogo V/L, o certo é que, de acordo com as regras da experiência, outros factores terão influído no número de espectadores no caso concreto.
De modo algum a prova produzida nos autos, quer a documental, quer a testemunhal, cujos depoimentos foram parcialmente transcritos e que este Tribunal pôde ouvir, por terem sido gravados, permite quantificar, como o fez o tribunal a quo, a redução que a transmissão televisiva do outro jogo determinou no número de espectadores que compareceram no estádio para assistir ao V/L.
Repare-se que transcrevendo a recorrente e o recorrido o depoimento da testemunha M, nem dessas transcrições nem da audição do depoimento é possível extrair um número, ainda que por aproximação.
O mesmo se diga dos demais depoimentos como o das testemunhas P, sendo o deste de extrema vacuidade.
Não parecem credíveis os testemunho Ma, secretária de direcção do A. quando aponta para o dobro dos espectadores que eram esperados em relação aos que compareceram, ou o de J, do departamento de gestão de bilheteiras.
Aliás, mais que valorar depoimentos testemunhais, teria sido importante que o A. comprovasse os números de espectadores em jogos com características semelhantes, isto é, de nível internacional.
O que a reponderação dos meios de prova, em conjugação com as regras da experiência, permite é apenas a seguinte resposta conjunta aos arts. 11º, 14º, 15º e 37º:
Provado que se não tivesse havido a transmissão do jogo Bs/Bn teriam afluído ao Estádio mais pessoas do que as que estiveram presentes para o evento V/Lo, em quantidade não determinada.
3 A Ré insurge-se também contra as respostas aos arts. 13º, 34º, 39º e 42º.
- Ao art. 13º:
“Face às expectativas criadas pelo jogo e à qualidade dos seus intervenientes, era esperado no Estádio da primeira A. um maior número de adeptos, cerca de 16.200 espectadores, quando apenas estiveram presentes 9.581 espectadores?”
A resposta foi:
“Os dirigentes do A. esperavam 15.200 espectadores”.
- Art. 34º:
“O que lhe causou grandes e graves prejuízos?”
A resposta foi:
“ A. V. deixou de receber o montante correspondente a 2.500 bilhetes, ao preço de PTE 4.000$00 cada”.
- Art. 39º:
“Pelo que a não verificar-se a transmissão a 1ª A. teria arrecadado a receita de PTE 48.891.500$00?”
A resposta foi:
“Provado o decidido quanto ao art. 34º da pi”.
- Art. 42º:
“Qual o número de bilhetes vendidos em outros jogos?”
A resposta foi:
“Provado que normalmente a afluência aos jogos do V. ronda as 12.500 pessoas”.
Também em relação a estes pontos a reapreciação da prova produzida não permite sustentar as respostas dadas, podendo ser transpostos parte dos argumentos empregues em relação ao ponto anterior.
Sendo verdade que era expectável um número maior de espectadores, é inviável afirmar, ainda que por aproximação, o valor realmente esperado, sendo que nem os documentos nem a prova testemunhal produzida permite a concretização da resposta nos termos que foi dada pelo tribunal a quo.
Aliás, a resposta que foi dada ao art. 11º repercute-se necessariamente nestas resposta, de modo que a resposta que melhor corresponde à prova produzida é a seguinte:
Os dirigentes do A. esperavam um número mais elevado de pessoas do que aquele que esteve presente, deixando o V de receber um quantitativo não apurado correspondente à diferença entre os bilhetes vendidos e aqueles que seriam vendidos se não tivesse havido a transmissão do jogo Bs/Bn.
4 A R. impugna a resposta dada ao art. 28º da petição.
- Art. 28º:
“Tendo em conta a posição assumida pelo seu filiado V, a F diligenciou de imediato junto da R no sentido de impedir a transmissão do jogo Bs/Bn?”
A resposta foi:
“Provado”.
Ora, tendo em conta o doc. de fls. 134 junto pela R., que revela que a questão da transmissão do jogo já estava a ser tratada, é mais correcto retirar da resposta o advérbio “de imediato” mantendo-se a parte restante da resposta.
Assim a resposta é:
Provado que tendo em conta a posição assumida pelo seu filiado V, a F diligenciou junto da R no sentido de impedir a transmissão do jogo Bs/Bn.
5 A R. impugna a resposta dada ao art. 33º da petição.
- Art. 33º:
“Ao transmitir o referido jogo, a R. tinha perfeito conhecimento que a transmissão do aludido encontro seria causa directa da ausência de um maior número de espectadores no estádio da 1ª A.”
A resposta foi:
“Provado”
Mantém-se esta resposta por corresponder ao que decorre da resposta ao art. 11º e ao que decorre das regras de experiência ligadas à transmissão de eventos desportivos.
- 2.Factos provados:
- 1.O V, na época de 1996/97, disputou o Campeonato Nacional da Divisão, obtendo uma classificação que lhe permitiu disputar a Taça UEFA, o que, desde logo, motivou o interesse da respectiva massa associativa e simpatizantes;
- 2.Em 16-9-97, teve lugar a realização do jogo Bs/Bn e, na mesma data, pelas 21h, realizava-se o jogo V./L,
- 3.A R contratou com a O o direito de transmissão televisiva do jogo de futebol Bs/Bn;
- 4.A F, em 1-9-97, questionou a UEFA sobre a forma como se poderia opor à transmissão televisiva do jogo Bs/Bn;
- 5.A O, só a 15-9-97 confirmou à R a possibilidade de transmissão televisiva do jogo Bs/Bn, comunicando-lhe a aquisição dos respectivos direitos;
- 6.A UEFA remeteu à F o fax junto a fls. 134 (traduzido a fls. 244);
- 7.Em 12-9-09, o V. remeteu à F um fax, onde se refere, além do mais, que “este clube teve conhecimento que o jogo supra mencionado iria ser alvo de transmissão televisiva para Portugal. Como o horário desse jogo coincide com o encontro V/L, informamos essa federação que não autorizamos essa transmissão”;
E no dia 15-9-07, o V. remeteu novo fax onde, além do mais, se refere “…vimos reiterar a nossa decisão de não autorizar a transmissão referida, uma vez que o jogo Bs/Bn termina depois de começar o jogo V. – L…”;
- 8.Tendo em conta a posição assumida pelo V.., a Fdiligenciou junto da Rno sentido de impedir a transmissão do jogo Bs/Bn;
- 9.A F, a pedido da R, enviou-lhe, via fax, a regulamentação sobre o art. 14º dos Estatutos da UEFA – 25º da pi;
- 10.A F enviou à r um fax de 16-9-07, onde se refere, além do mais, que “… nestas condições, lamentamos informar V. Exªs que não autorizamos a referida transmissão ao abrigo do Estatuído no Regulamento de a Aplicação do art. 14º dos Estatutos da UEFA”;
- 11.O primeiro jogo (Bs/Bn), que se iniciara às 19h e 30m, foi transmitido pela r, tendo findado às 21h e 15m, pelo que entre a conclusão do primeiro jogo e o início do jogo da A. mediava um hiato temporal de 15 minutos;
- 12.Não foi observado pela R. o intervalo de 45 m entre a transmissão televisiva de um jogo e o outro jogo;
- 13.Houve grande expectativa por parte da direcção do V. aquando da marcação do jogo V/L, o que a levou a requisitar à F a emissão de 16.200 bilhetes;
- 14.A 1ª A. apenas conseguiu vender 9.571 bilhetes;
- 15.Os dirigentes do A. esperavam um número mais elevado de pessoas do que aquele que esteve presente, deixando o V. de receber um quantitativo não apurado correspondente à diferença entre os bilhetes vendidos e aqueles que seriam vendidos se não tivesse havido a transmissão do jogo Bs/Bn;
- 16.Se não tivesse havido a transmissão do jogo Bs/Bn teriam afluído ao estádio mais pessoas do que as que estiveram presentes para o evento v/L, em quantidade não determinada;
- 17.A 1ª A. só arrecadou PTE 19.631.500$00;
- 18.Ao transmitir o referido jogo, a R. tinha perfeito conhecimento que a transmissão do aludido encontro seria causa directa da ausência de um maior número de espectadores no estádio da 1ª A.;
- 19.Os sócios do V não são habitualmente sócios do B;
- 20.Os jogos de futebol, em termos de assistência de público, para serem comparáveis entre si, têm de atender a diversos factores, designadamente, a equipa contra a qual se vai jogar e a maior ou menor popularidade da mesma a junto do público, a existência (quando se trata de equipas estrangeiras) de jogadores portugueses no plantel da equipa adversária, o clima, a hora do jogo;
- 21.O V foi declarado de utilidade pública;
- 22.A F é uma pessoa colectiva de direito privado com utilidade pública desportiva, sem fins lucrativos, que tem como objecto promover, regulamentar, organizar e controlar o ensino e a prática do futebol em todas as especialidades e competições;
- 23.A R. é uma sociedade anónima que se dedica, fundamentalmente, ao exercício da actividade de televisão, sendo concessionária de serviço público de televisão.
III – Decidindo:
- 1.Importa essencialmente apreciar as seguintes questões:
- a)Pelo facto de a R. r não ter acatado o regime previsto no Regulamento da UEFA de Transmissões Televisivas de jogos de futebol que condicionava a transmissão de jogos a autorização prévia deve ser responsabilizada civilmente pelos danos causados ao A. V.?
- b)A regulamentação onde o V. funda a sua pretensão viola as regras de concorrência definidas no art. 83º, nº 1, do Tratado CEE?
- 2.Sobre qualquer questão podem formar-se pré-entendimentos relativamente ao modo como o legislador, razoável, atento e que sabe exprimir convenientemente os seus objectivos regulou, em termos genéricos e abstractos, a matéria. Conclusão naturalmente sujeita a reponderação, com vista a verificar, através de critérios mais rigorosos, se se confirma ou não.
A resposta apriorística à pretensão do A. é a de que está destituída de fundamento legal, resultado que é confirmado quando se observa mais pormenorizadamente a regulamentação jurídica aplicável aos factos.
De modo algum uma regulamentação sobre transmissões televisivas emanada da UEFA, organismo associativo, sujeito a regras de direito privado, poderá ser vinculativa para sujeitos que não integram tal organismo nem da mesma dependem hierarquicamente.
Além disso, qualquer regulamentação de actividades económicas deve compatibilizar-se com as regras da concorrência no espaço da União Europeia definidas pelo Tratado CEE, verificando-se também no caso concreto a violação de tais regras.
- 2.Quanto à primeira questão:
- 2.1.O associativismo em geral, designadamente na área desportiva, comporta uma larga margem de auto-regulação que tanto é legítima a nível de associações de âmbito nacional, como de organizações desportivas supranacionais.
O futebol, como desporto profissional, obedece a regras específicas que escapam ao controlo do direito (as chamadas “regras do jogo”). E a nível organizativo envolve uma organização de base piramidal cujo cume é ocupado pela FIFA, secundada por entidades de índole semelhante, mas de âmbito continental (como a UEFA) e, a nível nacional, por Federações, Ligas ou Clubes de Futebol (no caso de Portugal, a F, a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e os clubes desportivos ou sociedades anónimas desportivas).
A UEFA constitui um organismo privado regido pelo ordenamento jurídico suíço[1]. Nos seus aspectos fundamentais e com relação ao que neste processo se discute, nada distingue a UEFA de outros organismos de âmbito internacional (ligados ao basquetebol, ao atletismo, ao automobilismo, etc.), nem mesmo de organismos de âmbito nacional que exercem as suas actividades na área do futebol ou de outros desportos.
Não está liminarmente afastada a possibilidade de a UEFA (ou de a F), através dos respectivo órgãos deliberativos, ditar regras relacionadas com a transmissão televisiva de jogos de futebol, regulando antecipadamente os horários em que poderão ser feitas transmissões televisivas por forma a não colidirem com a realização de outros jogos. Regulamentação esta, que, sem embargo do respeito por outras regras, designadamente em matéria de direito da concorrência, pode ter a virtualidade de acautelar os interesses conexos com tal desporto e com os respectivos agentes, dado que as receitas provenientes da venda de direitos de transmissão e de bilhetes ou de espaços de publicidade constituem importantes fontes de financiamento.
É, pois, do interesse dos clubes e demais organismos ou agentes do referido desporto e ainda do interesse desportivo geral que seja incentivado um determinado nível de assistência de espectadores nos estádios de futebol, o que pode ser prejudicado pela ausência de regras relacionadas com os horários de transmissão televisiva de outros jogos de futebol.
2.3. Porém, a vinculação a tal regulamentação tem como limite o universo de associados.
Foi, aliás, neste pressuposto de exclusiva vinculação dos diversos sujeitos que se integram numa determinada actividade desportiva (no caso, os empresários desportivos de futebol) que no Ac. da Rel. de Lisboa de 14-10-08 (www.dgsi.pt) deixámos expresso que “a Federação Portuguesa de Futebol tem legitimidade para produzir regulamentação relativa à actividade de empresário desportivo prevista na Lei nº 28/98, de 26-6”.
É natural que organizações de estrutura piramidal como a UEFA imponham regras aprovadas pelos respectivos órgãos associativos àqueles que livremente ingressaram em tais organizações, ficando auto-vinculados ao seu cumprimento. Todavia, tal regulamentação não tem força para se impor a terceiras entidades estranhas a tal organização. Não existe base legal, quer nacional, quer internacional, que confira à UEFA (ou a qualquer outra organização nacional ou transnacional congénere) o poder de estabelecer vínculos e limitações directamente oponíveis a quem não se inscreva no leque de associados. Designadamente, inexiste fundamento legal para vincular ao cumprimento daquele regulamentação particular entidades que, como a r, exercem a sua actividade na área das transmissões televisivas que, como agentes económicos, são livres de celebrar com quaisquer outras entidades ou clubes de futebol contratos de transmissão de eventos desportivos.
Posto que certas organizações em redor do desporto, e principalmente do futebol profissional (como a UEFA ou a FIFA ou ainda a FIA), pretendam assumir-se, por vezes, como entes soberanos, de âmbito supranacional, falta-lhes a legitimidade, que só as Constituições dos Estados em que actuam tais organismos ou Tratados de Direito Internacional a que estes adiram podem conceder, para a emanação de directivas vinculativas e universais.
2.4. No caso concreto, o A. V. invoca contra a R. r o direito de indemnização com fundamento em responsabilidade civil extracontratual decorrente do desrespeito do disposto no art. 14º dos Estatutos da UEFA, que vigorava em Setembro de 1997 (traduzido a fls. 252 e segs.), em conjugação com Regulamento de Transmissões Televisivas de jogos de futebol, aprovado pela UEFA em 18-9-93.
Considerou o A. V. que a R, SA, ao transmitir o jogo Bn/Bs, não guardou o período temporal de “defeso” previsto naquela regulamentação em relação ao horário em que se realizava o jogo v/L, não tendo obtido autorização prévia da F para essa transmissão.
De tal Regulamento constava, além do mais, o seguinte:
- “Se a difusão, a transmissão ou a reprodução é destinada a outro país, quer se trate de transmissão em directo ou em diferido, total ou parcial, assim como eventuais novas transmissões, o detentor dos direitos … só pode dar autorização depois de ter obtido o acordo da associação do país receptor.
Esta pode recusar dar o seu acordo se no mesmo dia se realizar, no seu território, um jogo de futebol das competições nacionais (jogo da 1ª divisão ou das ligas amadoras), de equipas representativas nacionais ou se uma ou mais equipas de clubes estão comprometidas numa competição internacional” (fls. 252);
- No capítulo relativo ao procedimento prevê-se que “todos os produtores de um sinal de televisão terão que informar a associação de futebol organizadora, uma das organizações filiadas ou o clube detentor dos direitos … dos nomes e moradas dos organismos de televisão e difusão interessados em transmitir essas mesmas imagens” (fls. 253).
Está fora de dúvida que a referida regulamentação teve como objectivo essencial o de tutelar os interesses ligados ao futebol profissional que poderiam ser afectados se cada clube de futebol pudesse celebrar com terceiros, sem quaisquer limitações ou condicionantes, contratos de transmissão de jogos, sobrepondo-os a outros jogos de futebol realizados sensivelmente no mesmo horário, com reflexos negativos quer nas receitas de bilheteiras, quer nas receitas de publicidade, quer ainda no interesse associado à presença de um determinado número de espectadores nos estádios onde se realizam os jogos de futebol.
Como já se disse, também é facilmente compreendido que o referido art. 14º dos Estatutos da UEFA e o respectivo Regulamento sejam vinculativos para as Federações Nacionais e para os respectivos clubes associados, sujeitando-se à aplicação dos sancionamentos regulamentares.
Todavia, a partir de tal regulamentação de âmbito interno, é abusivo fazer extrapolações para entidades que só mediatamente estão ligadas a tal desporto, por serem detentoras de direitos de transmissão televisiva. Não passando a UEFA de uma confederação desportiva que se rege por regras do direito suíço, não existe qualquer possibilidade de fundar, a partir da violação de um regime de natureza particular, uma pretensão indemnizatória dirigida contra empresas de televisão ou empresas que adquirem dos clubes os direitos de transmissão televisiva para revenda terceiros.
Tal como já se pronunciou o Ac. do Tribunal de 1ª Instância das Comunidades, de 26-1-05, sobre um outro Regulamento adoptado pela FIFA2, também podemos afirmar que o Regulamento sobre Transmissões Televisivas foi adoptado pela UEFA no exercício de uma autoridade própria, e não em virtude de poderes normativos que lhe tenham sido delegados por autoridades públicas, pelo que não tem a virtualidade de se transformar em lei geral e vinculativa para outras pessoas ou entidades não associadas3.
2.5. No caso concreto, a r, SA, adquiriu à O, SA, o direito de transmissão televisiva deste jogo para o território nacional, direito esse que fora adquirido por esta sociedade ao clube de futebol Bs. Nenhum acordo existia entre a r e a F ou entre a r e o V. relativamente ao condicionalismo a que obedeceria a transmissão televisiva do jogo L/Bn, não se verificando, assim, a violação de qualquer cláusula contratual susceptível de fundar responsabilidade civil.
Mas falta igualmente um pressuposto básico da responsabilidade extracontratual ou aquiliana onde o A. V. efectivamente funda a sua pretensão: a ilicitude da conduta da R, SA.
Convém não olvidar - e a sentença passou a lado desta questão matricial ou primordial - que para que um determinado evento causador de danos possa determinar responsabilidade civil extracontratual não basta que viole qualquer norma (privada, social, moral, ética, etc.). Mais do que isso, é necessário que seja ilícito, ilicitude que decorre da violação de direitos subjectivos ou do desrespeito de alguma disposição legal destinada a proteger interesses alheios (art. 483º do CC).
É elementar assentar em que a constituição da obrigação de indemnização por responsabilidade civil extracontratual não se basta com a ocorrência de um dano, nem sequer com a verificação de um nexo de causalidade entre determinada actuação do agente e o dano, sendo necessário, em primeiro lugar, que o facto imputado ao agente constitua violação de direito subjectivo ou de normal legal destinada a tutelar os interesses do lesado.
Por isso, ainda que a transmissão do jogo Bs/Bn tenha sido causal da redução do número de espectadores no estádio do V., com repercussão na receita de bilheteira, tal é manifestamente insuficiente para responsabilizar a R. r pela frustração dos lucros esperados, por total ausência de base legal que permita qualificar como ilícita a sua actuação no que concerne à transmissão daquele jogo de futebol.
Num mercado livre e concorrencial, o A. V. não podia ter a veleidade de beneficiar da exclusividade quanto ao horário em que ocorreu o jogo V/L ou da necessidade de obter autorização prévia da F para a referida transmissão, não tendo o A. V. legitimidade para exigir de terceiros que se abstivessem de transmitir, dentro do mesmo horário ou em horário sensivelmente idêntico, outro jogo de futebol.
Também não se descortina a violação de normas de protecção que o A. pudesse invocar perante a R.
Sendo verdade que a F.P.F., a sua congénere francesa (F.F.F.) e os clubes em ambas filiados estavam submetidos à referida regulamentação da UEFA, tal revela-se insuficiente para extrair um dever de abstenção geral oponível à r e cuja violação seja causa de responsabilidade civil.
Nenhum entidade de cariz particular pode ter a veleidade de inibir ou condicionar outros agentes económicos no que concerne ao exercício de qualquer actividade, sob o mero pretexto de que isso lhe causa danos.
2.6. Assim, tendo em conta a falta qualquer base legal para responsabilizar a R. pelos danos que a transmissão do jogo Bn/Bs, pela R. r, determinou na esfera jurídica do A. V., a sentença deve ser revogada.
- 3.Quanto à questão da violação das regras da concorrência:
- 3.1.A r alega que mesmo que porventura estivesse vinculada a respeitar o referido Estatuto da UEFA e o Regulamento de Transmissões televisivas de jogos de futebol, a sentença deveria ser revogada com fundamento na nulidade de tais instrumentos em face do Tratado CE, na parte em que regula a concorrência entre agentes económicos.
- 3.2.Já no ponto anterior transcrevemos a parte substancial da regulamentação relacionada com a transmissão televisiva de jogos de futebol, nela se prevendo a necessidade de as empresas de televisão obterem prévia autorização da associação nacional, no caso a F.
Tal regulamentação na qual o A. V. fundou a sua pretensão foi objecto de diversas apreciações principalmente da Comissão Europeia.4
Tendo em conta a data em que ocorreram os factos, ganha relevo especial a Decisão da Comissão de 16-7-98, cuja tradução consta de fls. 173 e segs., da qual se extracta o seguinte:
a) As associações nacionais (de futebol), as suas ligas filiadas e os clubes “ao vender direitos de TV para futebol através dos quais obtêm proveitos consideráveis e sempre crescentes … têm comercializado o seu produto e entrado em competição económica.
Como resultado têm de aceitar que as regras de concorrência se aplicam à venda de direitos de TV tal como a qualquer outra actividade comercial” (§ 99. a fls. 204);
- b)A divisão territorial de mercados “é uma restrição da concorrência conforme aos termos do art. 85º, nº 1, do Tratado CE, e art. 53º, nº 1, do Acordo EEA” (§ 105º, a fls. 205);
- c)“As restrições à concorrência criadas pelo art. 14º (agora art. 44º) e o Regulamento de Difusão em sua implementação afectam a exploração dos direitos de TV para todo o futebol praticado no mercado comum e no território coberto pelo Acordo EEA.
Visto o substancial número de direitos afectados pelas regras da UEFA, estas restrições parecem afectar a concorrência entre todos os Estados Membros e as Partes Contratantes do Acordo EEA numa apreciável extensão” (§ 111º, a fls. 207);
d) “Tais restrições de concorrência podem afectar o comércio entre os Estados Membros numa apreciável extensão visto o substancial número de direitos de televisão, publicidade e patrocínio afectados pelas regras da UEFA.
O art. 14º (agora art. 44º) e os Regulamentos de Difusão em sua implementação são assim restrições á concorrência proibidos no art. 85º, nº 1, do Tratado CE e no art. 53º, nº 1, do Acordo EEA” (§ 114º, a fls. 208);
e) “O sistema de janelas horárias obriga todos os difusores a agrupar o futebol televisivo nos mesmos períodos, e pode assim ter o efeito de reduzir a escolha de programação para espectadores durante estes períodos.
Deve-se assim concluir que a UEFA não demonstrou que o art. 14º (agora art. 44º) tenha trazido qualquer benefício aos consumidores” (§ 124, a fls. 210);
f) “Em conclusão, depreende-se que as restrições à difusão de futebol no art. 14º (agora art. 44º) e no Regulamento de Difusão em sua implementação, na sua forma actual, não são indispensáveis para atingir o objectivo de salvaguardar a qualidade dos jogos de futebol e a afluência ao vivo” (§ 132º, a fls. 212).
Já na “Introdução” de tal Decisão se antecipara que “a Comissão considera que o sistema criado via art. 44º (anterior art. 14º) faz parte de uma partilha de mercado que está abrangida pela proibição do art. 85º do Tratado da CE e do art. 53º do Acordo da EEA”, considerando-se ainda que a “Comissão não forneceu uma argumentação satisfatória que atribuísse uma isenção de acordo com o art. 85º, nº 3, do Tratado CE e do art. 53º, nº 3, do Acordo da EEA. Por isto, a Comissão considera que a UEFA deverá abolir o art. 44º e vai enviar esta declaração de objecções à UEFA para tal efeito”.5
Numa outra Decisão posterior, de 19-4-01 (acessível através de http//eur-lex.europa.eu), alude-se àquela, concluindo-se que o dispositivo regulamentar da UEFA sobre transmissões televisivas que vigorava em Setembro de 1997 “constituía uma infracção ao nº 1 do art. 81º do Tratado CE e ao nº 1 do art. 53º do Acordo EEE e que não podia ser objecto de isenção ao abrigo do nº 3 do art. 81º do Tratado CE e do nº 3 do art. 53º do Acordo EEE”.
Para o efeito, referiu-se nesta segunda Decisão que:
- -“Os desportos estão sujeitos à legislação comunitária apenas na medida em que constituam uma actividade económica nos termos do art. 2º do Tratado”.
- -“Os clubes profissionais de futebol desenvolvem actividades económicas e são empresa, para efeitos do nº 1 do art. 81º do Tratado CE e do nº 1 do art. 53º do Acordo EEE.”
- -“Cada associação de futebol nacional é, consequentemente, uma associação de empresas”, assim como as “associações de empresas são igualmente empresas uma vez que elas próprias desenvolvem actividades económicas.”
- -A UEFA é “uma associação de associações de empresas e é, ela própria, uma empresa na medida em que desenvolve actividades económicas tais como a venda de direitos comerciais para as suas competições.”
- -Enfim, “a UEFA, as associações nacionais e os clubes de futebol são, consequentemente, empresas … apesar do facto de algumas entidades serem entidades sem fins lucrativos e independentemente de quaisquer actividades culturais ou sociais que possam desenvolver”.
3.3. Perante tão extensa e profunda argumentação expendida pela Comissão, com reflexos, aliás, em iniciativas da UEFA que visaram corrigir a situação de desconformidade entre a regulamentação e as normas sobre concorrência no espaço da União Europeia, torna-se fácil o enquadramento do caso.
Com efeito prescreve o art. 81º, nº 1, do Tratado (anterior art. 85º) que, sem embargo da inaplicabilidade do nº 3, “são incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum …”. Segue-se a exemplificação dos actos proibidos e a enunciação da cominação: a nulidade.
Tal normativo constitui o sinal mais evidente de um dos grandes objectivos da União Europeia traduzidos na tutela da concorrência imposta em sobreposição a eventuais normas de direito interno ou regulamentação privada.
É fora de dúvida que, malgrado a específica ligação ao desporto, a UEFA (assim como as Federações Nacionais ou os clubes que as integram) deve ser considerada agente económico ou “empresa” para efeitos de sujeição às regras da concorrência no que respeita aos regulamentos elaborados (que paralelamente devem ser qualificados como “acordos de empresas”).6
Também é claro que a área da transmissões televisivas de desporto e designadamente de jogos de futebol apresenta suficiente “relevo comunitário” e não apenas nacional, mais a mais quando o Regulamento se destinava a regular a transmissão de jogos nível internacional, como ocorreu no caso concreto.
Pode também delimitar-se na área de transmissão televisiva de eventos desportivos um “mercado relevante” necessário para efeitos de aplicação das regras da concorrência, já que está em causa, a montante, o segmento ligado à aquisição de direitos televisivos de transmissão de jogos, e a jusante o relacionado com as taxas de audiência, receitas de publicidade e número de assinantes de televisão por assinaturas.7
Enfim, estas circunstâncias (acordo de empresas, interesse comunitário e mercado relevante) permitem afirmar, tal como o declarou a Comissão Europeia na referida Decisão de 16-7-98, que o Regulamento de Transmissões da UEFA vigente em Setembro de 1997, na medida em que sujeitava as transmissões televisivas de jogos de futebol, a uma autorização de outra entidade, não respeitava o disposto no art. 85º, nº 1, do Tratado CE.
Por conseguinte, atento o disposto no art. 85º, nº 2, estava afectado de nulidade.
Um Regulamento afectado de nulidade, por violação do Tratado, sempre seria insusceptível de sustentar um pedido de indemnização fundado na sua violação.
Deste modo, também com este segundo motivo decairia a pretensão do A. V.
3.4. Dir-se-á, porventura, que posteriormente se modificou a apreciação da Comissão Europeia relativamente a tal regulamentação.
É verdade tal asserção, embora seja necessário integrar a modificação da posição da Comissão no respectivo contexto.
Na sua Decisão de 19-4-01, a Comissão, analisando a nova versão do Regulamento de Transmissões que lhe foi apresentado pela UEFA, concluiu que o mesmo não restringe a concorrência de forma significativa, isto é, “não tem efeitos restritivos apreciáveis sobre o mercado de radiodifusão”, assumindo que “não tem fundamentos para agir, nos termos do nº 1 do art. 81º do Tratado CE e do nº 1 do art. 53º do Acordo EEE, no que se refere ao art. 47º dos Estatutos da UEFA, tal como aplicados pelo Regulamento de Transmissões”.
Tais conclusões reportam-se a uma versão substancialmente diferente do Regulamento que vigorava em Setembro de 1997, no qual a UEFA introduziu modificações precisamente “impostas” pela Comissão, depois de ter apreciado sucessivas denúncias de violação do Tratado CE que foram apresentadas por entidades terceiras.
A UEFA foi “motivada” a aproximar a regulamentação de transmissões televisivas de jogos de futebol das referidas regras da concorrência, do que resultou a sanação da situação de violação do Tratado.8
Estabelecendo-se na nova regulamentação a pré-fixação de faixas horárias de bloqueio de transmissões televisivas, em consonância com as sugestões que foram feitas pela Comissão Europeia, esta concluiu que assim ficou afastada a situação de violação do Tratado em que até então se encontrava a regulamentação da UEFA.
Alexandre Mestre, incidindo sobre a Decisão de 19-4-01, afirma que “para a Comissão, o bloqueio de faixas horárias é o garante da manutenção de uma sã concorrência a montante do mercado de aquisição de direitos televisivos; a jusante nos mercados das taxas de audiências e das receitas de publicidade delas dependentes bem como o número de assinantes de televisão por assinatura”.9
Tais desenvolvimentos posteriores apenas vêm confirmar a violação do Tratado que decorria da versão vigente em Setembro de 1997 que para o caso nos interessa.
4. Assim, a improcedência da pretensão do A. v decorre não apenas do facto de a referida regulamentação não vincular a R. r, SA, como ainda de se revelar afectada de nulidade, por violação das regras de concorrência comunitária.
IV - Face ao exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, revogando a sentença que se substitui pela absolvição da R. do pedido.
Custas da acção e da apelação a cargo de ambas as RR.
Remeta cópia do acórdão à Autoridade da Concorrência.
Notifique.
Lisboa, 10 de Novembro de 2009
António Santos Abrantes Geraldes
Manuel Tomé Soares Gomes
Maria do Rosário Oliveira Morgado
