01639/09.4BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO G... – GESTÃO, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO, SA interpôs recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga que julgou improcedente a acção administrativa especial proposta contra o MINISTÉRIO DA ECONOMIA E DO EMPREGO pedindo a anulação da decisão final do Gestor do Prime, de 19.06.2009, de revogação do financiamento para o projecto n.º 00/21699. O Recorrente em alegações, apresenta as seguintes conclusões que delimitam o objecto do recurso: “ 1ª A decisão sobre a matéria de facto constante dos artigos 98º a 113º da p.i. é pobre e insuficiente, pois não analisa os depoimentos de cada testemunha individualmente considerada. 2ª A decisão em causa conclui que algumas testemunhas – que não identifica – apresentaram depoimentos pouco críveis, mas não explica porque chegou a esta conclusão; e considera ainda a decisão que algumas testemunhas – que também não identifica – têm interesse na causa, sem o explicar e esquecendo que mesmo quando a testemunha tem interesse directo na causa tal não implica de forma automática que o seu depoimento não é credível. 3ª A justificação de que as testemunhas arroladas pela Recorrente para esta matéria (onze) ora têm interesse na causa ora depuseram de forma pouco crível, sem nenhuma individualização e explicação, equivale a uma não fundamentação, sendo, por isso, ilegal por violação do artigo 607º /nº 4 do CPC , pois o julgador deve analisar de forma crítica cada prova, não as avaliando em “pacote”. 4ª Os artigos 98º a 100º da p.i. devem ter sido dados como provados em face das passagens transcritas dos depoimentos das testemunhas SN, AF, NR e JP, que depuseram sobre esta matéria de forma circunstanciada, séria e segura. 5ª Estas testemunhas demonstraram a sua razão de ciência e explicaram em que contexto subscreveram as declarações constantes dos autos, as quais foram solicitados pelo Recorrido, que sustenta agora a falta de credibilidade das testemunhas precisamente pela circunstância de terem assinado as ditas declarações, o que constitui prática reprovável. 6ª Os artigos 102º a 106º da p.i. devem ser dados como provados em face das passagens transcritas dos depoimentos das testemunhas NR e MP, merecendo especial destaque as declarações desta segunda testemunha, pessoa sem ligação alguma à Recorrente e que justificou cabalmente o conhecimento do assunto e de forma sustentada, muito credível, segura e sem qualquer tipo de contradição. 7ª Os artigos 107º a 113º da p.i. devem ser dados como provados em face das passagens transcritas dos depoimentos das testemunhas FP, NR, DP e AR, destacando-se os depoimentos da última, pelo rigor, pormenor e segurança que caracterizaram o seu depoimento. 8ª O autor do acto impugnado não possuía competência própria para o praticar, como refere a sentença recorrida (embora o Recorrido defenda o inverso), mas antes competência delegada, a qual, todavia, só foi formalizada por despacho de 01.09.2009 que ratificou os actos praticados desde 06.07.2009. 9ª O acto sob impugnação foi praticado em 19.06.2009, logo por quem ainda não detinha os poderes, o que configura vício de incompetência em razão da hierarquia, que conduz à anulação do acto, pelo que ao não decidir neste sentido incorreu a sentença recorrida em erro de julgamento (de direito), no caso do mencionado despacho nº 19886/2009, de 01.09. 10ª No cenário de ser alterada a matéria de facto, como requer a Recorrente, as “declarações inexactas e desconformes” existentes no processo formativo mostram-se justificadas, deixando de subsistir fundamento para a revogação do acto, pelo que deverá proceder a alegação da Recorrente quanto ao erro de julgamento (de direito) incorrido pela sentença recorrida (conjugado com o erro de julgamento quanto à matéria de facto). 11ª É suficiente que uma das três situações em crise mereça uma resposta positiva em termos de alteração factual para que proceda o vício assacado ao acto impugnado, porquanto o limite máximo fixado pelo Recorrido é de 2% e sem uma das situações detectadas baixa para valor inferior a este limiar. 12ª Num cenário de não alteração da matéria de facto, considera a Recorrente que a expressão legal prevista no artigo 23º /nº 1 n) da Portaria nº 799-B/2000 , de 20.09 (afectem de modo substantivo) tem de ser preenchida pelo julgador, caso a caso, não tendo qualquer valor legal o limiar de 2% indicado pelo Recorrido, suportado numa alegada Orientação da Comissão Europeia que não se conhece nem nunca foi exibida e, por isso, não pode ser levada em consideração. 13ª Mesmo que o referido limite de 2% fosse de aplicar – que não é -, era ainda necessário explicitar se tem por referência o “volume de formação”, o “número de sessões” ou as “horas de formação”, sendo que só na primeira hipótese é que se ultrapassa o dito limite. 14ª A Recorrente ministrou 1391 horas de formação, para 102 formandos, num total de 352 sessões e para um volume de formação de 5223 horas, sendo que o Recorrido detectou incongruências em 24 horas das 1391 horas, que correspondem a 6 das 352 sessões e que afectam 124 horas das 5223 indicadas, tratando-se de um erro de baixíssima expressão, quase impossível de não existir na acção humana. 15ª Entende a Recorrente tratar-se de um número muito baixo, que não se enquadra no conceito legal e, por isso, a decisão de revogação é ilegal, porque desproporcionada e desequilibrada, até devendo acrescentar-se ainda que é o próprio Recorrido que confirma que analisou todo o processo formativo e não encontrou mais nenhuma inexactidão. 16ª Ao não decidir no sentido defendido, incorreu o Tribunal “a quo” em erro de julgamento (de direito), no caso de interpretação do artigo 23º /nº 1 n) da Portaria nº 799-B/2000 , de 20.09. 17ª Em sede de alegações apresentadas nos termos do artigo 91º do CPTA, e após consulta do processo administrativo, invocou a Recorrente a incompetência absoluta do Recorrido para ordenar a devolução de verbas o FSE sem a prévia decisão igual da Comissão Europeia, conforme manda o Regulamento CEE nº 2950/83, do Conselho de 17.10.1983 (artigos 6º/nº 1 e 5º/nº 4), pois tal não resulta dos autos nem do texto do acto impugnado. 18ª A sentença recorrida é nula por não se ter pronunciado sobre este vício, o qual determina a nulidade do acto impugnado por efeito do disposto no artigo 133º /nº 2 b) do CPA (na versão antiga). 19ª A sentença é ainda nula por não se ter pronunciado sobre um vício imputado ao acto impugnado a título subsidiário, e que consiste em, no caso de se considerar existirem declarações inexactas não justificáveis, apurar se o Recorrido não deveria antes ter promovido a redução do financiamento, como dispõe o artigo 21º/d) da citada Portaria. 20ª Resulta do depoimento da testemunha CC, arrolada pelo Recorrido, bem como do doc. nº 7 junto com a p.i., que mais nenhuma irregularidade foi detectada no processo formativo em causa, o qual foi exaustivamente analisado, pelo que deveria o Recorrido ter antes decidido a redução do financiamento quanto às acções sob reserva, conjugando-se assim o interesse público e o interesse privado, pelo que ao não decidir no sentido proposto incorreu a sentença recorrida em erro de julgamento (de direito) por errada interpretação do disposto no artigo 21º /d) da Portaria nº 799-B/2000 , de 20.09.. Requer a procedência do recurso, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-a por outra que julgue verificado pelo menos um dos vícios imputados ao acto impugnado, com a sua consequente anulação.”. A Recorrida contra-alegou, sustentando a improcedência do recurso e concluindo do seguinte modo: “1 Para a boa apreciação e decisão da causa não há pertinência nem fundamento para a alteração da matéria de facto decidida na 1ª instância. 2 A prova transcrita no recurso não permite nem impõe a alteração da decisão do tribunal a quo sobre a matéria de facto provada e não provada. 3 Irreleva desde logo se os cursos se realizaram, desde que se tenha preenchido a previsão do art 23 n) da Port 799 B/2000. Se, como foi o caso, no procedimento e nas declarações solenes especialmente previstas na Lei como o meio para o efeito de permitir e justificar a obtenção do subsídio, da promotora, houver, como havia, declarações desconformes sobre o processo formativo que validamente se julgou afectarem o justificativo do subsídio, de nada adianta ou releva se os cursos ocorreram apesar das desconformidades reconhecidas e indiscutíveis. De nada releva a prova transcrita no recurso. 4 O exercício de justificar as desconformidades, para a lei aplicável, que em nada se relaciona com responsabilidades dependentes da imputabilidade subjectiva, não retira nem pode retirar a existência das desconformidades e o seu relevo ou efeito jurídico, mesmo que fossem justificáveis como pretende a recorrente. E nem se provaram que fossem. 5 O que releva é apenas a factualidade prevista no art 23 n) da Port 799B/2000. São só esses os pressupostos da decisão de revogação e da sua legalidade. Que no caso se verificaram. 6 As declarações previstas na Lei, e com a oportunidade e termos da lei, maxime as fls de presença e sumário - art 18 da Port 799B/2000 - e não declarações no tribunal; são as únicas formas admitidas por lei para garantir a realização dos cursos de forma a obter o subsídio. 7 O que torna mais impertinente e insusceptível de afastar a decisão toda a parte do recurso adequada e concluída pela recorrente para a modificação da matéria de facto. 8 Além disso sempre seria notório que a credibilidade dos depoimentos das mesmas pessoas no tribunal não pode prevalecer sobre o que declararam por escrito ao tempo dos factos e pelos modos solenes exigidos pera Lei e ao instrutor. Entre as declarações escritas das testemunhas (fls de presença) e a segunda versão (na medida em que diferente) que apresentavam a posteriori (bastante tempo depois da descoberta da desconformidade) não havia razão para acreditar mais nas declarações orais dos depoimentos no tribunal dos formadores e formandos (e outros não podiam saber da efectiva realização dos cursos) muitos anos depois, do que das declarações do processo formativo, escritas, com a solenidade da forma de garantia escolhida por Lei para as declarações, directas e contemporâneas dos factos (atestando que compareceram nas concretas sessões de formação), em particular as folhas de sumário e presença disponibilizadas ou prestadas ao IAPMEI na instrução do processo administrativo. 9 Com o devido respeito por oportunas, quanto à matéria de facto e quanto à matéria de direito, dão-se aqui por reproduzidas as conclusões das alegações do M.E deduzidas termos do art 91.º 4 do M.E. Cada uma. - V pg 32 a 41 desta contra-alegação. Pois têm aqui íntegra aplicação e pertinência. 10 Quanto aos processos prime do III QCA, os que por isso estavam em curso, manteve-se art 7°.Vd art 51 do Dec Reg 84 A/2007. O gestor pois tinha poderes para revogar o acto conforme nele e na sua fundamentação se invocou. 11 Preencher o «afectar de modo substantivo a justificação do subsídio» da norma do art 23 n da Port 799 B/2000 não se trata de dar uma interpretação de uma expressão legal segundo as regras de interpretação. Trata-se de reconhecer legalmente conferida liberdade administrativa para a administração determinar, trata-se de um deliberado conceito indeterminado como o STA (proc 1745/13) já o julgou. Quando se determina um conceito indeterminado não se trata de exercício ou de erro de interpretação. Justamente, um conceito indeterminado não é para aplicar regras de interpretação. É para ser determinado para o caso concreto com critérios de liberdade e poder administrativos. 12 O preenchimento dos conceitos legais indeterminados para a actividade administrativa não podem ser preenchidos pelo tribunal: Ofende o princípio da separação a reserva administrativa, o poder administrativo conferido pela norma e o art 3 do CPTA, entre outros. Muito menos funcionando o tribunal como «segunda instância administrativa» de instrução do processo formativo a posteriori , depois de muitos anos, com critérios próprios a prevalecer sobre os critérios administrativos, para se atribuir o subsídio. 13 E se a administração no uso da liberdade discricionária usou uma referência de 2% de erro que a Comissão Europeia usou para situações entre os órgãos e os órgãos da EU e o Estado-membro, não é essa regra da Comissão que decide, é o critério da administração nacional; do gestor, que toma a decisão no concreto, com ponderação dos valores que no seu entender relevam; de adoptar esse critério da margem máxima de 2%. 14 Basta que o critério dos 2% tenha sido eleito, como o foi, pelo gestor como o que melhor preenche o conceito indeterminado. Não importa fundamentar a referência (a orientação da CE para outra situação) quando o critério está fundamentado. 15 Os 2% de erro máximo em cada caso foi o racional livremente eleito pelo gestor perante os valores atendíveis no conceito indeterminado, mas seria um racional com o conforto de credibilidade (com provas perante os princípios de direito administrativo) de ter sido já adoptado pela CE, ainda que, e apenas, no controlo macro perante os órgãos nacionais. E adicionalmente, com o extra de com essa orientação da CE relativa ao global se constituir uma garantia de uniformidade de critérios (mas independentes). 16 O Limite de 2% era de aplicar por ter sido o determinado pelo órgão competente com o poder para tal; sem que se possa acusar valida ou procedentemente de erro grosseiro no exercício da determinação do conceito para o caso, ou de violação de qualquer vinculação legal, incluindo princípios. 17 Não cabe ao tribunal e não cabe à recorrente discutir a bondade e mérito e o critério do órgão competente para determinar o conceito indeterminado. É irrelevante discutir o exercício concreto da margem de Liberdade administrativa aplicada; dos juízos de mérito, e o seu conteúdo ou resultado. Está dentro do poder e Liberdade do aplicador. Nem o tribunal pode entrar nessa discussão. A menos que o preenchimento do conceito ofenda algum Princípio, o fim da norma, a competência ou incorra em erro manifesto ou grosseiros. O que não é o caso. 18 A invocação da Proporcionalidade é improcedente, como já se alegou e por remissão se concluiu a partir das alegações do M.E nos termos do art 91 nº 4 CPTA a propósito da proporcionalidade da redução do financiamento. Tendo-se demonstrado que quando ocorre a previsão da n) do art 23 não se pode aplicar o art 21, a redução, por vinculação legal. O acto não desrespeitou o princípio da proporcionalidade e não havia lugar à redução. Por recurso às normas de interpretação do art 21 e do art 23 nº 2 n) da Port 799 B/2000. 19A fundamentação do acto impugnado expressa «o erro máximo admissível apurado com base no volume de formação...» A conclusão 13 é pois também ela infundada e improcedente. 20 Improcedem e são infundadas cada uma das conclusões do recurso da recorrente. Decidir como pretende a recorrente seria isso sim violador do art 23 n) e do art 18 da Port 799 B/2000. 21 O recurso da recorrente é improcedente e não servido de prova, pelo que deve ser negado provimento total ao recurso. O acto impugnado foi legal e nenhuma censura lhe pode ser assacado. O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. II – DO OBJECTO DO RECURSO As questões a resolver nos limites das conclusões das alegações apresentadas pelo Recorrente, a partir da respectiva motivação – artigos 5º , 608º , nº 2, 635º , nº 3 e 4, do CPC , ex vi 140º CPTA – referem-se a nulidades, erro de julgamento de facto e de direito imputados à decisão recorrida, em concreto: Nulidade por omissão de pronúncia. Erros de julgamento em matéria de facto. Erros de julgamento em matéria de direito por improcedência das seguintes causas de invalidade assacadas à decisão administrativa impugnada: - incompetência do Gestor do Prime para a prática do acto impugnado; - errada interpretação do artigo 23º , nº 1, al. n da Portaria nº 799-B/2000 de 20.09; - errada interpretação do artigo 21.º da Portaria nº 799-B/2000 de 20.09. Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO 1. OS FACTOS 1.1 . A INSTÂNCIA A QUO FIXOU OS SEGUINTES FACTOS : A Autora designava-se anteriormente por G... - Gabinete de Apoio Técnico ao Investimento, SA. A Autora, em 09.06.2006, submeteu por via electrónica uma candidatura ao “PRIME - Programa de Incentivos à Modernização da Economia”, concretamente ao Eixo 2 (Qualificação de Recursos Humanos), Medida 4 ( Incentivar os investimentos em recursos humanos), Acção 4.1. ( formação associada à estratégia das empresas e da envolvente empresarial-formação profissional) – cfr. doc. 2 junto com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida. A esta candidatura foi atribuído o nº 00/21699 e previa a realização por parte da Autora de diversos cursos e acções. Esta candidatura foi aprovada para dez cursos (num total de vinte e duas acções) para 1391 horas de formação - cfr. doc. 2 junto com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida. As acções de formação abrangeriam 102 formandos e tinham início aprazado para 17.07.2006 e término em 30.05.2008. A formação iniciou-se na data aprazada. Pelo Gestor do Prime, foi proferida decisão de concessão de financiamento à formação condicionada a disponibilidade orçamental - cfr. doc. 4 junto com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida. O incentivo total previsto foi de 104.073,88 euros para um custo elegível de 130.092,36 euros. Por despacho do Gestor do Prime, de 28.05.2007, foi levantada a condicionante de disponibilidade orçamental para o financiamento do candidatura 00/21699 - cfr. doc. 5 junto com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida. Em 25.06.2007, a Autora subscreveu “Termo de aceitação” relativo à candidatura n.º 00/21699 - cfr. doc. 6 junto com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. O “Termo de aceitação” tem o seguinte teor “1. Nos termos do n.º 3 do artigo 17.º do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000 , de 15 de Setembro, em conjugação com o n.º 3 do artigo 17.º do Regulamento Específico publicado pela Portaria n.º 1318/2005 , de 26 de Dezembro, que regulamenta os apoios do Fundo Social Europeu (FSE) no quadro do Programa de Incentivos à Modernização da Economia (PRIME), vem a entidade titular do pedido de financiamento para a formação, declarar: (…)Que tomou conhecimento da decisão de aprovação acima indicada a qual se aceita e que tendo-se verificado alterações à realização da formação aprovada, se compromete a remeter a correspondente informação de acordo com o sistema de informação regular definido. Mais se declara: (…) b) Que se tem perfeito conhecimento e se aceitam todas as obrigações decorrentes da concessão do financiamento público à formação ora apoiada, designadamente: b.1) assumindo-se o compromisso de garantir a organização e actualização dos processos contabilístico e técnico-pedagógico, disponibilizando-os, em qualquer momento, para consulta das entidades legalmente autorizadas a fazê-lo, comprometendo-se ainda a proporcionar as condições adequadas à realização do acompanhamento e fiscalização previstos nos termos legais, de vendo conservá-los durante o prazo legalmente estabelecido; (…) c) Que se tomou conhecimento, e se aceita, que a decisão de concessão dos apoios a formação poderá vir a ser objecto de revogação, a qual poderá ocorrer quer fundamentada em causas específicas do projecto autónomo, quer devido a causa inerentes ao projecto integrado a que a formação está associada e que, havendo lugar à revogação, tal facto implicará a restituição de todas as quantias já recebidas, a efectuar nos termos legalmente previstos; (…).” Em 03.04.2008, recebeu a Autora um adiantamento, dividido em duas parcelas, no valor de 13.809,00 euros e 3.702,00 euros. Tendo recebido um reembolso, em 28.05.2008, no valor de 10.597,00 euros. Em 14.07.2008, a Autora apresentou o pedido de pagamento do saldo final. Em Agosto de 2008, e na sequência de solicitação do IAPMEI e do Gestor do Prime, a Autora enviou cópias dos registos de presenças e sumários de todas as acções. Em 03.10.2008, foi elaborada a proposta nº 1420/2008 de rescisão da concessão de financiamento com a consequente descativação do incentivo atribuído - cfr. fls. 575 e ss. do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. Por meio de ofício nº 00061654, de 18.12.2008, foi a Autora notificada da intenção da Comissão de Gestão de Incentivos do IAPMEI de proceder à revogação da decisão de aprovação do financiamento do projecto da Autora – cfr. doc. 7 junto com a petição inicial e fls. 568 a 571 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido A Autora apresentou resposta nos termos constantes do doc. 8 junto com a p.i. e fls. 556 a 567 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. Com a referida resposta, juntou oito documentos e requereu a inquirição de testemunhas. O IAPMEI notificou a Autora para diligenciar pela obtenção de depoimentos escritos das testemunhas arroladas - cfr. doc. 9 junto com a p.i. e fls. 553 e ss. do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. Por requerimento remetido em 02.03.2009, a Autora enviou os depoimentos escritos das testemunhas indicadas - cfr. doc. 10 junto com a p.i e fls. 536 a 552 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. Em 02.04.2009, foi elaborada a proposta nº 844/2009 de rescisão da concessão de financiamento com a consequente descativação do incentivo atribuído - cfr. fls. 526 e ss. do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. Por meio de ofício nº 00004626, de 06.04.2009, o IAPMEI notificou a Autora de outra irregularidade entretanto detectada, a qual motivou outra intenção de revogação – cfr. doc.11 junto com a petição inicial e fls. 523 e ss. do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. Por requerimento remetido em 22.04.2009, a Autora pronunciou-se sobre esta intenção de revogação nos termos constantes do doc. 12 junto com a p.i. e fls. 510 a 522 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. Com esta resposta, juntou nove documentos e requereu a inquirição de testemunhas. O IAPMEI não inquiriu as testemunhas nem solicitou o envio de depoimentos escritos. Em 28.05.2009, foi elaborada a proposta nº 1486/2009 que analisou a argumentação do promotor/Autora e propôs a manutenção da proposta de revogação - cfr. fls. 501 e ss. do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. A referida proposta mereceu a concordância de Vogal do Conselho Directivo do IAPMEI - cfr. fls. 501 do PA. Em 19.06.2009, pela Coordenadora Operacional foi elaborada Informação Interna n.º 2133/GPF/UFET/2009, dirigida ao Gestor do COMPETE a proposta nº 1572/2009 de revogação da decisão de aprovação do pedido de financiamento - cfr. doc.13 junto com a p.i. e fls. 494 e ss. do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. Em 19.06.2009, pelo Gestor do Compete foi proferida decisão com o seguinte teor: “Revogo as decisões de aprovação, nos termos e com os fundamentos propostos.”, exarada na Informação Interna n.º 133/GPF/UFET/2009 - cfr. doc. 13 junto com a p.i. e fls. 494 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (acto impugnado). Pelo ofício nº 00009704, de 09.07.2009, foi a Autora notificada pelo IAPMEI de que, por despacho de homologação do Gestor do Prime, de 19.06.2009, ao abrigo de subdelegação de competências, havia sido revogada a decisão de financiamento cfr. doc. 13 junto com a p.i. e fls. 493 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido Da folha de sumário e de presenças, datada de 07.11.2007, respeitante à Acção 3 do Curso 7, localizado em Barcelos, consta como formador SN, com entrada às 09h00 e saída às 13h00 – cfr. fls. 578 do PA. Da folha de sumário e de presenças, datada de 07.11.2007, respeitante à Acção 4 do Curso 7, localizado em Viana do Castelo, consta como formador SN, com entrada às 09h00 e saída às 13h00 – cfr. fls. 579 do PA. Da folha de sumário e de presenças, datada de 14.04.2008, respeitante ao Curso 10 de “Gestão de Recursos Humanos e Valorização do Capital Humano – parte 3”, com entrada às 09h00 e saída às 13h00, consta como formadora TL, como formandos LB, ML e NR, e o sumário “Caracterização do processo de implementação do sistema de avaliação de desempenho (…)” – cfr. fls. 580 do PA. Da folha de sumário e de presenças, datada de 14.04.2008, respeitante ao Curso 10 de “Gestão de Recursos Humanos e Valorização do Capital Humano – parte 3”, com entrada às 09h00 e saída às 13h00, consta como formadora TL, como formandos LB, ML e NR, e o sumário “A importância do coaching (…)” – cfr. fls. 581 do PA. Com datas de 1, 2, 3 e 7 de Abril de 2008, das folhas de presenças respeitantes à acção 1 do curso 5 (“Orgânica Geral da Empresa”), localizado em Barqueiros, por referência à empresa “I... Portugal, Têxteis, SA”, consta como formador AR, com entrada às 13h30 e saída às 17h30 – cfr. fls. 528, 530, 532 e 534 do PA. Com data de 1, 2, 3 e 7 de Abril de 2008, das folhas de presenças respeitantes às acções 2, 1, 3 e 4 do curso 4 (“Produtividade e Qualidade Total”), localizados respectivamente em Matosinhos, Barcelos, Viana do Castelo e Braga, por referência à Autora, consta como formador AR, com entrada às 14h00 e saída às 18h00 – cfr. fls. 529, 531, 533 e 535 do PA. A Autora não apresentou quaisquer fichas de ocorrência. Factos não Provados Não se provaram quaisquer outros factos para além dos referidos, com relevância para a decisão da causa. Designadamente a matéria alegada pela Autora nos artigos 98º a 113º da petição inicial.”. Motivação de Facto A prova da matéria de facto dada como assente resultou da análise crítica dos documentos juntos aos autos, e referidos a propósito de cada facto, e da prova por admissão das partes. A decisão probatória atinente aos factos não provados ficou a dever-se à circunstância de sobre os mesmos não se ter produzido prova bastante a convencer o Tribunal. Com efeito, não logrou a Autora convencer o Tribunal da veracidade dos factos alegados nos artigos 98º a 113º da petição inicial que, no essencial, se traduzem no argumento de que a formação foi dada, não tendo havido qualquer sobreposição de formadores mais não tendo ocorrido do que meros lapsos aquando do preenchimento das folhas de sumários e presenças (1ª e 2ª situação) e alterações de horários (3ª situação). Os depoimentos escritos juntos ao procedimento administrativo pela Autora apresentam um formalismo tal que indiciam não terem sido elaborados pelos signatários, o que veio a ser confirmado em sede de audiência de julgamento. Ora o lapso de tempo decorrido entre a alegada frequência dos cursos em causa e a assinatura de declarações escritas, modelos preparados pelos recursos humanos da Autora cria no Tribunal uma dúvida insanável. Dúvida essa que não foi afastada pela prova presencial (declarações de parte e prova testemunhal) produzida em sede de julgamento.”. As pessoas ouvidas ou têm um manifesto interesse no desfecho da presente causa ou, não o tendo, depuseram de forma pouco crível, atento o longo período de tempo já decorrido e a circunstância de todos apresentarem os mesmos argumentos para justificar a certeza das suas afirmações, isto é, a certeza de que frequentaram os cursos em causa em locais e horários determinados. Em suma, em face da prova produzida, ficou este Tribunal com dúvidas sobre se os cursos em causa foram ou não efectivamente ministrados.”. 1.2.IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO RELATIVA À MATÉRIA DE FACTO O Recorrente considera que a decisão/fundamentação sobre a matéria de facto ínsita nos artigos 98º a 113º da p.i., nela expressamente referenciados, “ é pobre e insuficiente, pois não analisa os depoimentos de cada testemunha individualmente considerada ” violando o disposto no artigo 607º /nº 4 do CPC , e que, por outro lado, mas no seguimento, o disposto em tais artigos devia ter sido dado como provado. Vejamos. Dispõe o artigo 607º /nº 4 do CPC o seguinte: “ Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência. ”, Ora, compulsada a fundamentação da factualidade assente e não assente, o tribunal a quo considerou que: “A decisão probatória atinente aos factos não provados ficou a dever-se à circunstância de sobre os mesmos não se ter produzido prova bastante a convencer o Tribunal. Com efeito, não logrou a Autora convencer o Tribunal da veracidade dos factos alegados nos artigos 98º a 113º da petição inicial que, no essencial, se traduzem no argumento de que a formação foi dada, não tendo havido qualquer sobreposição de formadores mais não tendo ocorrido do que meros lapsos aquando do preenchimento das folhas de sumários e presenças (1ª e 2ª situação) e alterações de horários (3ª situação). Os depoimentos escritos juntos ao procedimento administrativo pela Autora apresentam um formalismo tal que indiciam não terem sido elaborados pelos signatários, o que veio a ser confirmado em sede de audiência de julgamento. Ora o lapso de tempo decorrido entre a alegada frequência dos cursos em causa e a assinatura de declarações escritas, modelos preparados pelos recursos humanos da Autora cria no Tribunal uma dúvida insanável. Dúvida essa que não foi afastada pela prova presencial (declarações de parte e prova testemunhal) produzida em sede de julgamento.”. Acrescentando que “as pessoas ouvidas ou têm um manifesto interesse no desfecho da presente causa ou, não o tendo, depuseram de forma pouco crível, atento o longo período de tempo já decorrido e a circunstância de todos apresentarem os mesmos argumentos para justificar a certeza das suas afirmações, isto é, a certeza de que frequentaram os cursos em causa em locais e horários determinados.” Pelo que “em face da prova produzida, ficou este Tribunal com dúvidas sobre se os cursos em causa foram ou não efectivamente ministrados.”. Diga-se já não assistir razão à Recorrente na medida em que a decisão da factualidade se encontra cabalmente fundamentada e em sintonia com os critérios referidos no artigo 607 /4 do CPC : declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados; analisa criticamente as provas; indica as ilações tiradas dos factos instrumentais e especifica os fundamentos tomados como decisivos para a formação da convicção do julgador. Note-se que a referência do nome de cada uma das testemunhas não se impunha ao julgador na medida em que se reportou a todas elas (naturalmente as apresentadas pela Recorrente), destacando a “circunstância de todas apresentarem os mesmos argumentos para justificar a certeza das suas afirmações, isto é, a certeza de que frequentaram os cursos em causa em locais e horários determinados” terem prestado depoimento de modo “pouco crível, atento o longo período de tempo já decorrido” bem como terem subscrito os depoimentos escritos juntos ao procedimento administrativo pela Autora em modelos formais preparados pelos recursos humanos desta. No demais, isto é, quanto à alegada insuficiência da factualidade assente por carecer dos factos alegados nos artigos 98º a 113º da petição inicial que, no essencial, afirmam a ocorrência do meros lapsos aquando do preenchimento das folhas de “sumários e presenças (1ª e 2ª situação) e alterações de horários (3ª situação)”, tendo a formação em causa sido efectivamente ministrada, sem sobreposição de formadores, a resposta negativa resulta, em parte, do atrás alegado. Acrescendo que a análise das provas e a convicção do julgador quanto à credibilidade das testemunhas depende de factores presenciais não passíveis, por isso, de serem denotados ou percebidos com base no mero registo sonoro, o que impede o tribunal ad quem de contrariar tal convicção, alterando a matéria de facto, a não ser em caso de erros manifestos ou de uso de critérios desacertados, o que não se vislumbra no caso. Na verdade, perante a constatação de desconformidade entre o que as testemunhas registaram nas folhas de presença ao tempo dos factos e a segunda versão (oposta) que apresentaram bastante tempo depois (em modelos preparados pela Recorrente), após o conhecimento do procedimento de fiscalização e intenção de revogação dos fundos comunitários concedidos, a fundamentação da matéria factual não assente afigura-se correcta e bastante credível. Improcede assim este segmento de contestação da decisão e fundamentação da matéria de facto, mantendo-se a factualidade assente. 2. O DIREITO Considerando a factualidade assente na 1ª instância, a qual se manteve, e a posição das partes, cabe apreciar as demais causa de invalidade imputadas à decisão recorrida. 2.1. DA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO A Recorrente invoca a nulidade da sentença, ao abrigo do artigo 668º /1/d do CPC , por omissão de pronúncia sobre dois fundamentos de invalidade do acto impugnado, alegadamente indispensáveis à boa decisão da causa, que invocou: um, em sede de alegações apresentadas nos termos do artigo 91º do CPTA, respeitante “ à incompetência absoluta do Recorrido para ordenar a devolução de verbas o FSE sem a prévia decisão igual da Comissão Europeia, conforme manda o Regulamento CEE nº 2950/83, do Conselho de 17.10.1983 (artigos 6º/nº 1 e 5º/nº 4), pois tal não resulta dos autos nem do texto do acto impugnado” e com reporte para documento junto com a Petição inicial; outro, na Petição inicial, a título subsidiário, e que consiste em “ no caso de se considerar existirem declarações inexactas não justificáveis, apurar se o Recorrido não deveria antes ter promovido a redução do financiamento, como dispõe o artigo 21º/d) da citada Portaria.”. O Tribunal a quo já se pronunciou sobre tais nulidades no requerimento de subida dos autos a este TCA, no sentido da sua inexistência, assistindo-lhe razão. Com efeito, em relação ao primeiro vício, não estava o tribunal obrigado a conhecê-lo, por o impedir o disposto no artigo 91º nº 5 do CPTA, na medida em que não configura um “novo fundamento do pedido, de conhecimento superveniente”. Relativamente ao segundo vício, compulsada a decisão recorrida verifica-se que o mesmo foi conhecido aquando da apreciação da violação do princípio da proporcionalidade invocada nos artigos 170º e ss. da petição inicial. Improcede pois a invocada nulidade por omissão de pronúncia. 2.2. ERRO DE JULGAMENTO EM MATÉRIA DE DIREITO Está em causa aferir dos alegados erros de julgamento de direito imputados ao Acórdão a quo por considerar válido o acto praticado pelo Gestor do Prime, em 19/06/2009, mediante o qual foi revogada a decisão de aprovação de financiamento do projecto de formação profissional, apresentado pela ora Recorrente, no âmbito do Programa de incentivos à Modernização da Economia (PRIME), Candidatura n.º 00/21699, com a consequente descativação de incentivo não reembolsável aprovado, atribuído no montante global de 572.113,71 euros. A validade de tal acto foi posta em causa na 1ª instância, e agora nesta sede, com fundamentos semelhantes. 2.2.1. Da incompetência do Gestor do Prime para a prática do acto impugnado Alega a Recorrente que o acto impugnado, praticado em 19.06.2009, enferma de vício de incompetência, em razão da hierarquia, por ter sido praticado por quem não tem competência própria para tal, mas antes delegada, a qual, no entanto, só foi formalizada por despacho de 01.09.2009 que ratificou os actos praticados desde 06.07.2009. Contrapõe a entidade recorrida sustentando que o Gestor do PRIME, actualmente, Gestor do COMPETE, tinha competência legal para revogar o acto de financiamento conforme nele e na sua fundamentação se invocou e com reporte para o artigo 7.º , alínea c), do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000 , de 15 de Setembro, diploma que só foi revogado para os processos QREN de outro QCA, mantendo-se para os processos prime do III QCA – os que estavam em curso à data do acto impugnado – por força da salvaguarda do disposto no artigo 51.º do Decreto Regulamentar 84 A/2007, de 10 de Dezembro. Ora, assiste razão à entidade recorrida. Compulsada a referida normação dela resulta que o Gestor do Prime, aquando da prática do acto impugnado, tinha poderes, concedidos pela lei, para revogar o acto de financiamento em causa, conforme, aliás, nele se invocou. Com efeito, estabelece o artigo 51.º do Decreto Regulamentar 84 A/2007 sobre a epigrafe “Processos em curso” que: “1 – Aos pedidos de financiamento aprovados no âmbito do QCA III aplica -se o regime previsto no Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000 , de 15 de Setembro, nas Portarias n.os 799 -B/2000, de 20 de Setembro, e 296/2002, de 19 de Março, e no Despacho Normativo n.º 42 -B/2000, de 20 de Setembro. 2 – Aos projectos iniciados antes da entrada em vigor do presente decreto regulamentar e dos regulamentos específicos aplicáveis no período de programação 2007-2013 e integrados em candidaturas apresentadas no âmbito do período de programação 2007 -2013 podem aplicar -se, até à sua conclusão, o regime contido nos diplomas referidos no número anterior, bem como os regulamentos específicos referidos no n.º 1 do artigo anterior, desde que não contrariem os regulamentos comunitários e a decisão de aprovação do respectivo PO.” Determinando, por sua vez, o artigo 7.º do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000 , sob o título “Competências dos gestores das intervenções operacionais”, o seguinte: Compete aos gestores, sem prejuízo das competências previstas no n.º 1 do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 54-A/2000 , de 7 de Abril, e de outras que lhes sejam legalmente atribuídas: a) Analisar e aprovar pedidos de financiamento , nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 54-A/2000 , de 7 de Abril, verificando a sua regularidade formal e substancial com base na legislação aplicável, na decisão que aprova as intervenções operacionais e em critérios de qualidade, e tendo em consideração, nomeadamente, as necessidades do sector e ou da região objecto das acções e as prioridades definidas na regulamentação geral ou específica; (…) c) Proceder, de forma fundamentada, à suspensão, redução ou revogação do financiamento aprovado ; (…)”. Em suma, perante a lei aplicável a competência para a revogação do apoio financeiro em causa pertencia ao Gestor do Prime, o qual, aliás, decidiu a concessão de tal apoio. Termos em que improcede o apontado erro de julgamento. 2.2.2. Da interpretação do artigo 23º /nº 1 n) da Portaria nº 799-B/2000 , de 20.09 Sustenta a Recorrente que o Tribunal a quo errou ao julgar correcta a interpretação conferida pelo Gestor do Prime ao artigo 23º , n.º 1, al. n), da Portaria n.º 799-B/2000 de 20.09 que baseou o acto impugnado, nos termos do qual constitui fundamento para a revogação da decisão de aprovação do pedido de financiamento a existência de declarações inexactas, incompletas e desconformes sobre o processo formativo que afectem de modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber . E isto porque a administração fundamentou, erradamente, o acto de revogação da decisão de aprovação de financiamento, com base no disposto naquele normativo, no critério de um erro acima de 2%, isto é, acima do limiar de fiabilidade aceitável no âmbito das intervenções estruturais , não podendo ser este o critério orientador, pois a alínea em causa integra um conceito indeterminando (“ afectem de modo substantivo…” ) carente de ser preenchido, caso a caso, não tendo qualquer valor legal o limiar de 2% indicado pelo Recorrido, suportado numa alegada Orientação da Comissão Europeia que não se conhece e, por isso, não pode ser levada em consideração. Vejamos. Compulsados os autos, e tal como o atestou a decisão recorrida, verifica-se que os pressupostos de facto que estiveram na sua base reconduzem-se à imprecisão/inexactidão dos registos feitos e ao facto de parte da formação se ter processado em horário distinto do apresentado em sede de pagamento de saldo final e de folhas de presenças e sumários. Tais divergências foram qualificadas pelo autor do acto como “declarações inexactas e desconformes no processo formativo” que “afectam de forma substantiva a justificação do subsídio recebido e a receber” por se mostrarem superiores a 2% por referência ao “volume de formação” – critério que definiu como limiar da fiabilidade aceitável e ao qual se autovinculou. Ora, e como bem se refere, na decisão recorrida: “As entidades titulares de pedidos de financiamento estão obrigadas a organizar um processo técnico/pedagógico do projecto, que contem os documentos comprovativos da execução das diferentes fases, e que deve incluir fichas de registo ou folhas de presença de formandos e formadores; processo que deve estar sempre actualizado e disponível (cfr. art.18° da Portaria n°799-B/2000 , de 20.09). As folhas de sumários e presença dos cursos de formação devem traduzir a realidade efectiva quer dos programas ministrados quer da presença dos formandos. Os sumários e as fichas de presença são os elementos documentais por excelência que deverão suportar as declarações prestadas pelas entidades financiadas, permitindo assegurar a veracidade do plano formativo. Está assente nos autos que, nas situações apontadas pela entidade demandada, as folhas de presença e sumário não traduzem a realidade efectiva nem como que a Autora não comunicou quaisquer alterações ou ocorrências. O Regulamento Específico dos Apoios à Qualificação dos Recursos Humanos, anexo à Portaria n.º 1285/2003 , de 17 de Novembro, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 1318/2005 , de 26 de Dezembro, dispõe, no n.º 1 do seu artigo 19.º, que “A partir do momento da aprovação do pedido de financiamento, devem as entidades titulares do respectivo pedido comunicar ao organismo gestor quaisquer alterações ou ocorrências que ponham em causa os pressupostos ou critérios de selecção que presidiram à aprovação do mencionado pedido.”. A Portaria n.º 799-B/2000 , de 20 de Setembro, estabelece as normas procedimentais aplicáveis ao financiamento de acções com o apoio do Fundo Social Europeu (FSE). Nos termos da alínea n) do artigo 23.º /1 da Portaria, é fundamento para a revogação da decisão de aprovação do pedido de financiamento a existência de declarações inexactas, incompletas e desconformes sobre o processo formativo que afectem de modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber . Foi a constatação da existência de desconformidades no processo formativo que levou a Administração a praticar o acto impugnado, assentando a sua decisão na norma legal que determina a revogação do financiamento em caso de desconformidades no processo formativo que que afectem de modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber. Nos presentes autos, concluímos já que ocorreram desconformidades no processo formativo. A questão que subsiste é a de saber se tais desconformidades afectam de modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber. E estamos aqui no âmbito de uma actividade administrativa discricionária. A expressão inserida na norma legal visada (al. n) do nº 1 do art. 23º da Portaria 799-B/2000 ): “que afectem de modo substantivo a justificação do subsídio”, é um conceito indeterminado, cuja aplicação e interpretação compete à administração e tal interpretação só poderá ser sindicável pelo tribunal em caso de erro grosseiro. – vide Ac. do STA de05.12.2013 (proc. nº 1745/13), disponível para consulta em www.dgsi.pt . Considerou a administração que o erro máximo admissível, apurado com base no volume de formação, para os projectos em fase de encerramento não pode ser superior a 2% assumindo-se que acima deste limiar, os projectos não obedecem a parâmetros de fiabilidade aceitáveis no âmbito das intervenções estruturais. O gestor do Compete, seguindo as Orientações Relativas ao Encerramento dos Fundos Estruturais que refere como limite máximo de admissão de erros 2% das despesas controladas, entendeu que no caso, o projecto da Autora enferma de uma desconformidade, entre os dados das folhas de sumários e de presença, em termos de dias e horários de formação, e a formação que o promotor apresenta como ministrada, que se situa acima dos 2%, acima do limiar de fiabilidade aceitável no âmbito das intervenções estruturais, afectando de modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber e, por isso, revogou a decisão da aprovação do mesmo. No caso constatou-se que parte da informação prestada pela Autora era inexacta e desconforme com a realidade. Ao prestar declarações não coincidentes com a realidade, a Autora quebrou a confiança que é a base da relação contratual. Não há evidência de erro grosseiro.”. Na verdade, e como é consabido, ainda que em sede de conceitos indeterminados a administração não esteja colocada no domínio da discricionariedade pura, porquanto tais conceitos não lhe conferem a opção por várias soluções possíveis, antes lhe impõem a procura de uma única solução (a correcta) para o caso concreto, é inegável lhe cabe, nesta sede, uma margem de liberdade valorativa, de acordo com regras técnicas e científicas que envolvem, em regra, um conhecimento especializado. O que afasta, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, um controlo jurisdicional pleno, não podendo o juiz ir além dos aspectos vinculados do acto, substituir pelos seus os juízos efectuadas pela Administração, a menos que se alegue e demonstre a existência de erro manifesto ou de utilização de critérios claramente desadequados ao nível da integração do conceito indeterminado. Pelo que, in casu o uso pelo gestor do Prime, dentro da sua liberdade valorativa, da margem máxima de 2% de erro, no caso sobre o volume da formação, assume-se como um critério do gestor, adoptado perante as especificidades do caso concreto e dos valores que reputou atendíveis no exercício da determinação do conceito indeterminado, sem que se vislumbre violação de qualquer vinculação legal, nem qualquer erro ou violação manifestos de princípios gerais de direito que regem a actividade administrativa. Sobre temática comum à dos autos vide, entre outros, o Acórdão do TCA Norte de 06/11/2015, P. 0065/09.0BEAVR. Termos em que não assiste razão à Recorrente, não enfermando a decisão recorrida de erro de julgamento. 2.2.1. Da errada interpretação do disposto no artigo 21º/d) da Portaria nº 799-B/2000 Sustenta o Recorrente que não tendo sido detectada mais nenhuma irregularidade no processo formativo em causa, para além das exaradas no acto impugnado, deveria o Recorrido ter decidido a redução do financiamento quanto às acções sob reserva, em aplicação do disposto no artigo 21º /d) da Portaria nº 799-B/2000 , de 20.09, que estabelece como fundamento para a redução do financiamento a “não execução integral do pedido nos termos em que foi aprovado ou não cumprimento integral dos seus objectivos”, ao invés da sua revogação – normativo que violou por errada interpretação. Não lhe assiste razão. Efectivamente, o acto impugnado revogou a decisão de financiamento do Projecto de formação profissional apresentado pela Recorrente, com fundamento na constatação da existência de desconformidades no processo formativo, assentando a decisão no disposto na alínea n) do n.º 1 do artigo 23.º da Portaria n.º 799- B/2000, de 20 de Setembro que expressamente determina a revogação do financiamento em caso de desconf ormidades no processo formativo que afectem de modo substantivo a justificação do subsídio recebido e a receber. Verificou a Administração (o Gestor do Prime), aquando da fiscalização do financiamento de apoios comunitários concedido à Recorrente, a existência de registos do processo formativo de onde resultam sobreposições de formações, ora no seio da empresa autora, ora relativamente a outra empresa, o que configurou como desconformidades que colocam em causa a credibilidade dos registos de concessão de incentivos públicos de alto valor económico (que visam obstar à utilização indevida de dinheiros públicos) e se subsumem ao critério da margem de erro de 2% do volume da formação assumido como válido, afectando, por isso, de modo substantivo a justificação do subsídio. Tais juízos e valorações, como se viu, não se mostram errados. Concludentemente, demonstrado que no caso ocorre a previsão da alínea n) do n.º 1 do artigo 23.º da Portaria n.º 799-B/2000 , de 20 de Setembro, com a consequência, legalmente vinculada, de revogação do financiamento concedido, tal importa o afastamento da pretendida redução do financiamento prevista na alínea n) do n.º 1 do artigo 23.º da mesma Portaria. Improcede assim este fundamento de impugnação da decisão recorrida. Improcedendo os alegados erros de julgamentos, fica prejudicado o conhecimento do demais e improcede o recurso interposto. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, manter a decisão recorrida. Custas pelo Recorrente. Notifique. DN Porto, 5 de Fevereiro de 2016 Ass.: Alexandra Alendouro Ass.: João Beato Sousa Ass.: Frederico Macedo Branco