IIIO DIREITO
Tendo em conta as conclusões de recurso formuladas que delimitam o respectivo âmbito de cognição, a questão que importa decidir consiste, basicamente, em aferir do ajustamento, ao caso concreto, do modelo de regulação do exercício das responsabilidades parentais definido pelo Tribunal a quo, relativamente ao menor.
O ponto em que ambos os recorrentes convergem é em apontar a contradição existente entre a fixação de residência do menor com a mãe e ao mesmo tempo a sua permanência com ambos os progenitores em semanas alternadas. Acresce ainda a fixação de uma pensão de alimentos a cargo do progenitor que atendendo à permanência alternada do menor, não distribui de modo equitativo os encargos inerentes ao sustento da criança.
Antes de mais importa realçar o quadro legal em que nos movemos, ou seja, em plena vigência da Lei n.º 61/2008 de 31 de Outubro que introduziu a última reforma ao Código Civil em matéria de Direito da Família[1].
Através dela alterou-se a expressão “poder paternal” que foi substituída pela “responsabilidade parental” pretendendo focalizar o instituto na criança e nos seus superiores interesses como sujeito de direitos e não nos direitos dos pais, devendo estes assumir as suas responsabilidades com o respeito pleno dos direitos daquela, de modo a assegurar-lhes um são e harmonioso crescimento[2]. Opera-se, deste modo, uma evolução relativamente àquilo que já no âmbito da legislação anterior e da doutrina mais tradicional, se entendia ser o conteúdo e as características dos direitos pessoais familiares, verdadeiros “direitos-deveres” ou também chamados “poderes funcionais”, atribuindo um poder ao seu titular, mas impondo, ao mesmo tempo, um verdadeiro dever a esse mesmo titular[3].
Outro traço característico desta reforma consiste em acentuar o estatuto de igualdade de ambos os progenitores definindo como regra o exercício comum das responsabilidade parentais, com a guarda conjunta e a excepção o regime de guarda única com a entrega e a confiança do menor a um só dos progenitores.
É o que estabelece o art.º 1906.º do Código Civil:
“1 - As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.”
Por sua vez, “3 - o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente ”.
Porém, uma vez que os pais se encontram separados e muitas vezes em conflito, a questão está em saber como se concretiza na prática essa guarda conjunta de ambos os progenitores.
É o momento de clarificar o que se entende por conceitos como “guarda conjunta” e “guarda alternada”
A redacção da lei tem levado à discussão sobre a admissibilidade legal da “guarda alternada”[4]
A vulgarmente designada “guarda conjunta” inclui uma componente jurídica – traduzida no exercício conjunto das responsabilidades parentais, por ambos os progenitores – e uma componente material, que respeita à vivência diária do filho. Nesta sede, o menor pode residir com um dos progenitores, gozando o outro de um amplo direito de visita, ou pode habitar alternadamente com ambos, de acordo com determinado ritmo temporal. Nesta última situação, “as decisões imediatas do dia-a-dia relativas à disciplina, dieta, actividades, contactos sociais, cuidados urgentes, etc. pertencem ao progenitor com quem a criança reside no momento.
Já a denominada “guarda alternada” significa que “cada um dos pais detém a guarda da criança alternadamente”, exercendo, no período de tempo em que detém aquela guarda, “a totalidade dos poderes-deveres integrados no conteúdo do poder paternal, enquanto o outro beneficia de um direito de visita e de vigilância”[5].
Isto quer dizer que, legalmente, não existe impedimento a que paralelamente à guarda conjunta se fixe ao menor uma residência alternada.
Outra questão diferente é a de saber se essa residência alternada é a solução que melhor defende os interesses da criança.
E entramos assim na análise do caso concreto:
Residência do menor:
O Tribunal a quo decidiu que “o menor Ângelo ficará a residir com a mãe”, mas logo a seguir acrescenta. “ o menor Ângelo estará com cada um dos progenitores durante o período de uma semana, iniciando-se o período de permanência com cada um deles todos os domingos, entre as dezoito e as vinte horas”.
Além destes dois segmentos da decisão encerrarem uma contradição nos seus termos, a segunda parte é claramente desfavorável ao equilíbrio e estabilidade da criança.
Vejamos:
Como nunca é demais repetir, o principal critério orientador que deve guiar o Juiz em qualquer decisão relativa ao exercício das responsabilidades parentais é o superior interesse da criança. Portanto o que importa é encontrar a solução que melhor favoreça um equilibrado e são desenvolvimento da criança e não a solução que mais agrade a um ou aos dois progenitores. E, obviamente, para se aferir o modelo que melhor favoreça o bom desenvolvimento da criança não pode deixar de se tomar em conta as características concretas de ambos os pais e da própria criança, endógenas e exógenas, não perdendo de vista o relacionamento e a capacidade de diálogo que os progenitores apesar de separados, conseguem manter.
Assim, tendo em conta que estamos perante uma criança que tem, nesta data, apenas quatro anos de idade, parece-nos evidente que necessita de estabilidade e de uma rotina diária com regras simples e bem definidas de forma a permitir-lhe um crescimento harmonioso. Ora, já se vê que isso não é compatível com uma situação em que a criança está uma semana a viver sob um regime em que tem um horário para dormir e na semana seguinte já tem um horário totalmente diferente, o mesmo se passando com as horas das refeições ou com o tempo em que pode ver televisão. Atendendo à idade da criança, não é de todo adequado um regime em que o menor está uma semana na casa do pai e, na semana seguinte, na casa da mãe. Sobretudo quando os progenitores têm dificuldades de relacionamento como resulta da matéria provada. Nestas circunstâncias, será impossível os pais definirem previamente linhas comuns de orientação na educação da criança de forma a garantir que, não obstante a alternância de residência, se mantém a desejável estabilidade. Pelo contrário, o mais provável é que a referida alternância propicie as condições favoráveis para o agudizar dos conflitos entre os progenitores, com as consequências nefastas para a criança.
Aceita-se que a residência alternada possa em alguns casos funcionar bem, garantindo um contacto equivalente entre o menor e cada um dos progenitores, mas pressupondo que exista um relacionamento civilizado entre estes e tratando-se de adolescentes ou jovens que já têm alguma autonomia e capazes de se organizar em função de hábitos já adquiridos. No caso de crianças muito pequenas, como é o caso dos autos, tal alternância é manifestamente inadequada. E isso mesmo está demonstrado nos autos, como resulta do ponto 4.º da matéria provada. Na verdade, após a separação, os pais tiveram um acordo de partilha da permanência do filho com cada um deles, que passava por uma alternância de dois em dois dias. Como se vê, o sistema não resultou.
Vejamos agora qual dos progenitores apresentará melhores condições para garantir a prestação á criança de um projecto educativo equilibrado e as condições favoráveis a um são crescimento. É com esse progenitor que a criança deve residir habitualmente, cabendo a este o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente da criança, nos termos do art.º 1906.º n.º3 do Código Civil.
Ora, para responder a esta questão importa focar-nos nos factos:
Por um lado temos o pai que “adopta uma postura geradora de conflitualidade e exclusão da mãe na vida do filho”[6] e que “mostra dificuldade de entendimento na procura de soluções adaptadas a uma participação de cada um dos progenitores na educação e acompanhamento do filho”[7]. Por outro lado, temos a mãe que ”mostra conhecer as necessidades do filho, de acordo com a idade deste, entendendo que este deve ficar a residir consigo, mas disponibilizando-se para ajustar um regime de permanência com o pai o mais amplo possível e de acordo com as possibilidades e disponibilidades de cada um deles”[8]. Perante este quadro fáctico, não é difícil perceber qual dos progenitores tem melhores condições para gerir os actos da vida corrente da criança e por isso com ele deve residir: aquele que percebe efectivamente as necessidades da criança e é capaz de colocar os interesses do filho á frente das suas próprias motivações. Não há dúvida, que no caso concreto, esse progenitor é a mãe.
Direitos de visita:
Contudo, não obstante a criança viver habitualmente com a mãe, tem direito a manter um contacto regular com o pai, porque isso favorece o seu desenvolvimento psico-afectivo de forma sã e equilibrada. Portanto, note-se bem, não é o pai que tem direitos sobre o filho é o filho que tem direito a estar com o pai e é dos direitos da criança que estamos a aqui a tratar, não dos direitos dos progenitores. É para acentuar essa realidade que mudou a designação legal de “poder paternal” para “responsabilidade parental”. Não basta mudar as palavras, é preciso interiorizar o sentido da mudança…
Quanto ao tempo em que o menor há-de privar com o pai, temos necessariamente de ter em conta as condições particulares deste para proporcionar que o tempo passado com o filho seja um tempo de qualidade e benéfico para a criança e, certamente, gratificante também para o pai.
Como resulta dos factos provados o pai exerce a profissão de segurança por conta da empresa “(…)”, trabalhando por turnos, tendo três ou quatro dias de folga.
Nestas condições, cremos adequado estabelecer que a criança passará dois dias por semana com o pai que deverão coincidir com as folgas deste, pois será nesses dias que ele estará mais disponível para conviver com o filho.
Alimentos:
Ambos os progenitores estão vinculados, por igual, à educação e à manutenção dos filhos [artigo 36º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa], competindo-lhes velar pela sua segurança e saúde, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação e representá-lo [artigos 1878º, nº 1 e 1874º, nº 1 ambos do Código Civil].
A obrigação de alimentos cabe a ambos os progenitores e devem, nos termos dos artigos 2003º e seguintes, do Código Civil, abranger o que é indispensável ao sustento, habitação, vestuário saúde instrução e educação dos menores.
Os alimentos, nos termos do artigo 2004º do Código Civil, são proporcionais aos meios daquele que houver de os prestar e à necessidade daquele que houver de os receber, sendo que na sua fixação deve atender-se também à possibilidade de o obrigado prover à sua subsistência.
Estes são os princípios que hão-de nortear a decisão.
Vejamos as circunstâncias do caso concreto:
A mãe aufere uma remuneração mensal de cerca de € 588,00 acrescida de rendimento social de inserção no valor de cento e oito euros, setenta euros de prestações familiares do menor A e cento de cinquenta euros de pensão de alimentos paga pelo progenitor deste menor. Totaliza um rendimento de 988,00€. Suporta cerca de 314€ na prestação para amortização da casa e 120,00€ de consumos domésticos. Totaliza o valor de € 434,00 de despesas fixas que lhe deixam 554,00€ disponíveis para alimentação, vestuário, calçado, transportes, despesas de saúde e higiene, etc, para um agregado de três pessoas, o que dá um valor por capita de € 184,00.
O pai aufere um valor médio de 800,00€ com despesas fixas de 585,00€, incluindo 135,00€ mensais pelo infantário do menor Ângelo. Restam-lhe 215,00€ para alimentação, vestuário, calçado, despesas de saúde e higiene etc.
Pode concluir-se, portanto, que a situação económica dos progenitores é praticamente equivalente, consequentemente ambos devem contribuir em igual medida para o sustento da criança. Uma vez que o pai já suporta o pagamento do infantário no valor de € 135,00 e irá suportar a alimentação da criança dois dias por semana, deverá entender-se que é essa a sua contribuição para o sustento da criança, pelo que no caso de deixar de pagar o infantário ou nos meses em que não for devida a prestação ao infantário, deverá pagar a título de alimentos a favor do menor, á mãe deste, o valor correspondente de € 135,00€ que se fixa como valor da prestação mensal de alimentos.
Porém, há que reconhecer que o orçamento de ambos os progenitores é bastante exíguo pelo que não dá grandes hipóteses de garantir despesas extraordinárias. Assim, quaisquer despesas extraordinárias, designadamente a nível de saúde, vestuário e calçado, nas mudanças de estação, deverão ser suportadas em partes iguais por ambos. A mãe deve proceder a essas compras e o pai proceder ao pagamento de metade, mediante a apresentação das respectivas facturas.
