01403/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A responsabilidade pré-contratual respeita concretamente às negociações preliminares e às vicissitudes que concernem à formação do contrato (art. 227.º do CC). II - Os lucros cessantes correspondentes à responsabilidade contratual propriamente dita são, em regra, lucros cujo montante deve ser avaliado e provado, pressupondo a prévia celebração de um contrato válido e o seu incumprimento.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: A…………….. , S.A., devidamente identificada nos autos, intentou no TAF de Sintra, contra o Município de Sintra, “acção administrativa comum para efectivação da responsabilidade civil das pessoas colectivas, sob a forma ordinária”, pedindo a condenação daquele município ao pagamento de uma indemnização de € 220.905, 04, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação e até efectivo e integral pagamento. A Recorrente apresentou alegações, concluindo, no essencial, do seguinte modo: “1ª Com o presente recurso de revista pretende a Recorrente obter uma melhor aplicação do direito, bem como obter pronúncia sobre uma questão de elevada relevância jurídica, cuja complexidade é elevadíssima e não foi até agora exaustivamente tratada seja pela jurisprudência, seja pela doutrina. 2ª A questão em causa nunca foi apreciada pelo STA e a nível de segunda instância existem apenas dois acórdãos contraditórios (o ora recorrido e um outro do TCA-N de finais de 2011) pelo que a criação de uma posição jurisprudencial mais estável sobre esta temática fundamenta o recurso em causa. 3ª A questão levada a juízo pelo Recorrente prende-se com o alcance da indemnização a arbitrar em caso de adjudicação ilegal no âmbito de um concurso de empreitada de obras públicas. 4ª A Recorrente considera que o acórdão recorrido violou normas de natureza substantiva. 5ª O presente recurso preenche os requisitos previstos no nº 1 e no nº 2 do artigo 150º do CPTA, pelo que se encontra em condições de ser recebido na apreciação liminar sumária prevista no nº 5 do mesmo normativo. 6ª O acórdão recorrido incorreu numa nulidade na medida em que não se pronunciou sobre uma alteração à matéria de facto peticionada pela Recorrente, nulidade esta que pode ser suprida pelo STA dado se tratar de factos incontroversos e não contestados. 7ª A questão a decidir nos presentes autos não é igual, do ponto de vista factual, à do Acórdão do Pleno do STA, e que o acórdão recorrido invoca no sentido da defesa da tese jurídica que aplicou. 8ª O acórdão recorrido decidiu não arbitrar uma indemnização relativa aos lucros cessantes ou interesse contratual positivo alegando tratar-se aqui de um caso de responsabilidade civil pré-contratual, em que a indemnização se cinge ao interesse contratual negativo. 9ª A situação dos autos reporta-se a uma adjudicação que veio a ser considerada ilegal por decisão judicial, e da qual resulta que o adjudicatário deveria ter sido excluído e, como a Recorrente ficou posicionada em segundo lugar, o concurso seria por si vencido. 10ª À data da prática do facto ilícito, consubstanciado na deliberação de adjudicação, vigorava o D.L. nº 48051, de 21.11.1967, que exige para o funcionamento da responsabilidade civil extracontratual do Estado a verificação dos requisitos comummente exigidos: facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade (sem prejuízo da jurisprudência ter considerado que quanto ao dolo/culpa não era necessária a sua prova ao lesado, em face de norma comunitária nesse sentido). 11ª A Recorrente entende que estes quatro requisitos se mostram provados: o facto ilícito e a culpa resultam da decisão judicial pela qual se anulou a adjudicação; o dano resulta provado nos autos; o nexo de causalidade também ficou provado. 12ª É quanto à extensão do dano que a Recorrente se insurge, porquanto considera que não se tratar aqui de um caso de responsabilidade pré-contratual e, por conseguinte, não haver lugar à ponderação do interesse contratual positivo e negativo, mas antes ao dano emergente e ao lucro cessante. 13ª O dano emergente são os custos sofridos pela Recorrente com a sua apresentação a concurso e o lucro cessante o benefício que deixou de obter em face de um acto ilegal que violou lei expressa. 14ª Ao não atribuir este dano à Recorrente, violou o acórdão recorrido o disposto no artigo 483º do CCiv e o disposto nos artigos 2.º, 4.º e 6.º do D.L. n.º 48051, de 21.11.1967. 15ª Sem prescindir quanto ao alegado anteriormente, considera a Recorrente que o caso subjudice não pode ser decidido com base no diploma legal em causa, porquanto desde 14.10.2004 que, por acórdão do TJCE, se considerou que o mesmo violava as directivas comunitárias vigentes sobre a matéria e por isso não podia ser mais aplicável. 16ª A consequência da prolação do acórdão em causa é a aplicação directa das Directivas que disciplinam esta matéria, por força do primado do Direito Comunitário sob as normas nacionais, tudo isto no seguimento do acórdão do TJCE SIMMENTHAL de 09.03.1978. 17ª Em termos de direito comunitário, a obrigatoriedade de atribuição de indemnizações aos lesados por adjudicações ilegais em matéria de contratação pública resulta do artigo 2°/c) da Directiva 89/665/CEE, de 21.12.1989, que estabelece o seguinte: “Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação”. 18ª A doutrina e a jurisprudência comunitária classificam a indemnização a conceder nestes casos como sendo um meio de tutela jurisdicional alternativo à correcção da ilegalidade e que assume um carácter dissuasor e sancionador de práticas ilegais. 19ª Esta ideia – que contraria a nossa teoria da responsabilidade civil extracontratual – implica que o julgador nacional tem de abandonar o instituto da responsabilidade civil e adoptar o conceito comunitário, como de resto resulta do primado deste direito, conforme previsão do artigo 8º/nº 3 da CRP. 20ª Tendo presente que a proposta do Recorrente ficou classificada em segundo lugar e que o adjudicatário deveria ter sido excluído, por via do direito comunitário, designadamente o já citado artigo 2°/c) da Directiva citada, a Recorrente tem igualmente direito a uma indemnização que cubra os lucros que deixou de obter e que resultam provados no artigo 32º da sentença. 21ª Em defesa da tese ora propugnada alega-se ainda que a nova lei de responsabilidade civil extracontratual do Estado/pessoas colectivas públicas previu em norma especial a responsabilidade civil em casos iguais ao que aqui se discute, remetendo para os pressupostos da lei comunitária, o que permite concluir que se afasta do regime da responsabilidade pré-contratual. 22ª Este diploma – por ser anterior aos factos - não pode ser aplicado, a menos que seja considerado lei interpretativa, o que se nos afigura possível já que este novo diploma pretendeu dar resposta a dúvidas crescentes da jurisprudência e a adequar-se à lei comunitária. 23ª Aplicando-se esta lei, e por força da remissão da mesma para a lei comunitária, e tendo presente o entendimento doutrinário e jurisprudencial, deverá arbitrar-se indemnização que cubra os lucros cessantes. 24ª Mesmo que se entenda não ser a nova lei aplicável, pode a mesma servir de auxílio na interpretação da lei comunitária, e até da lei anteriormente vigente – caso se considere ser a mesma aplicável, por mera cautela –, tendo a doutrina evoluído a sua posição no sentido de que provando o lesado que seria o adjudicatário e que o acto de adjudicação foi ilegal, tem direito a indemnização pelo interesse contratual positivo. 25ª Ao não decidir neste sentido, violou o acórdão recorrido o artigo 2°/c) da Directiva 89/665/CEE de 21.12.1989. 26ª O acórdão do TCA-NORTE a que se aludiu concede indemnização pelos lucros cessantes no caso do autor do processo judicial ter sido prejudicado pelo acto ilegal e provar que seria o adjudicatário, o que igualmente sucedeu com a Recorrente. 27ª Embora este acórdão defenda tratar-se de responsabilidade pré-contratual, associada a normas comunitárias, não deixa de verificar o preenchimento do nexo de causalidade, prejuízo e facto ilícito, como a Recorrente o fez, chegando a um resultado igual. 28ª Em acórdão do ano 2011, o STA concedeu indemnização a um concorrente em concurso público apenas pela chance de poder vir a ser adjudicatário, pelo que por maioria de razão terá de se fixar indemnização pelos lucros cessantes quando o concorrente prove que seria ele o adjudicatário caso o acto ilegal não tivesse sido praticado. TERMOS EM QUE deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o acórdão recorrido e proferindo-se outro que condene o Recorrido a pagar à Recorrente o montante global peticionado, assim se fazendo toda a JUSTIÇA”. 3. O recorrido contra-alegou, e, quanto ao mérito da causa, concluiu, no essencial, assim: Com a interposição do presente recurso de revista, a Recorrente pretende obter uma melhor aplicação do direito sobre a questão de determinação do dano ressarcível em caso baseado em ilegalidade do procedimento pré-contratual de concurso publico. Esta questão foi já amplamente discutida pelo S.T.A., que sempre tem admitido o ressarcimento do dano correspondente ao interesse contratual negativo (designadamente quanto às despesas de participação no concurso), excluindo a indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, isto é, aos lucros cessantes do contrato. – V. Av. do S.T.A. de 23/09/2003; Ac. do S.T.A. de 29/09/2004 e Ac. do S.T.A. de 29/09/2005. Não se verifica, assim, o pressuposto invocado pela Recorrente para que seja admitido o presente recurso de revista, o qual reveste carácter excepcional, nos termos do artº 150º/1 e 5 do CPTA, devendo, por isso, o mesmo ser liminarmente rejeitado. Sem prescindir, a nulidade do acórdão recorrido, invocada pela Recorrente sobre a não pronúncia a uma alteração de matéria de facto por si peticionada, não deve proceder uma vez que a Recorrente não cumpriu com os requisitos processuais para a sua impugnação e modificação da matéria de facto decidida na lª Instância ( artº 712º do C.P.C , ex vi artº. 140º C.P.T.A.), sendo aquela uma questão prejudicada pela solução dada ao litígio. - A responsabilidade civil em causa nestes autos, decorrente da prática de um acto de gestão pública por parte do Recorrido, que foi julgado ilícito, à data dos factos era regida pelo disposto no Decreto-Lei nº 48051, de 21/11/1967, sendo a mesma qualificada como uma responsabilidade civil extracontratual. - Não é, pois, pertinente para o julgamento dos presentes autos a invocação do novo regime da responsabilidade civil extra contratual do Estado e demais entidades públicas, aprovado pela Lei nº 67/2007 , de 31 de Dezembro, ainda que com a alteração promovida pela Lei nº 31/2008 , de 17 de Julho, uma vez que nenhum destes diplomas legais alterou a qualificação da responsabilidade civil extracontratual aplicável ao caso “sub judice”. - A aplicação ou não, no direito interno, da Directiva Comunitária nº 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, centrava-se na exigência legal/presunção ilídivel na demonstração de culpa ou dolo associada à prática de actos jurídicos ilícitos; não definindo a citada Directiva 89/665/CEE, de 21/12/1989, no mencionado artigo 2º/c) ao estabelecer o seguinte: “Conceder indemnização às pessoas lesadas por uma violação”, qual a qualificação jurídica da responsabilidade civil aplicável, não concretizando, portanto, qual deva ser o entendimento jurisprudencial em relação à natureza e extensão dos danos indemnizáveis, em face de cada situação. - A questão nestes autos é outra, qual seja, a do enquadramento jurídico da situação de facto – anulação de todas as decisões e deliberações proferidas pelo Recorrido conexas com a classificação final do Concurso Público em apreço – relacionada com a lesão de direitos decorrentes da não adjudicação da empreitada/celebração do contrato com a Recorrente. - Deste ponto de vista, não merece censura a aplicação do direito no sentido do enquadramento da situação no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou na formação dos contratos, a qual, embora com vária controvérsia doutrinal, ainda se inclui no domínio da responsabilidade civil extracontratual (vide, por exemplo, o disposto no art. 227º, nº 2 do C. Civil que remete para o prazo de prescrição previsto no art. 498º do mesmo Código). - Tem sido entendimento maioritário na doutrina e jurisprudência o de que, nos casos de responsabilidade por violação das regras de um concurso para a celebração do contrato existe um manifesto paralelo com a relevância jurídica dos casos de ruptura de negociações, admitindo-se o ressarcimento do dano correspondente ao interesse contratual negativo, designadamente quanto às despesas de participação no concurso (vide, por todos, Paulo da Mota Pinto, em Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Vol. II, Coimbra Ed., 2008, pág. 1125-1142,1350-1361). - Em particular, na formação de contratos de direito público, seja de obras e fornecimentos em geral, seja nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, existem condicionantes resultantes de Directivas Comunitárias, prevendo o art. 2º, nº 7 da Directiva nº 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro, uma indemnização relativa “aos custos incorridos com a preparação de uma proposta ou a participação num procedimento de celebração de um contrato” (Vide, Paulo Mota Pinto, obra cita, pág. 1351-1352). - Em síntese, pela violação das regras do concurso os lesados apenas poderão exigir nos ressarcimento correspondente ao interesse contratual negativo, desde que sem essa violação não tivessem incorrido nas despesas ou na perda de oportunidades alternativas em causa. - Por último, cumpre referir que a decisão de reenvio a título prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias é da responsabilidade exclusiva do tribunal nacional, que pode agir “ex officio” sem precisar que as partes lho requeiram, tal como pode recusar-se mesmo que as partes lho solicitem. - No entanto, só o pode fazer enquanto não se esgotar o poder jurisdicional do julgador, e desde que este considere necessário obter a interpretação do Tribunal Comunitário para se habilitar a tomar qualquer decisão. - No caso dos autos, não só não se verifica qualquer dúvida sobre a aplicação de uma norma comunitária no julgamento do caso; como, proferida a sentença, ficou imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria em causa, nos termos do art. 666º , nº 1 do CPC . Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas certa e mui doutamente suprirão, deve o presente recurso ser rejeitado preliminarmente, ou caso assim não se entenda ser julgado improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido, com todas as consequências legais”. 4. Por acórdão deste Supremo Tribunal [na sua formação de apreciação preliminar prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA], de 15.05.14, veio a ser admitida a revista, nos seguintes termos: “(…) 3. A questão jurídica essencial com que o acórdão recorrido se confrontou consiste em determinar o âmbito do dano ressarcível em consequência da ilegal preterição do lesado em procedimento pré-contratual de direito público. Designadamente, em terminologia jurídica corrente, se a indemnização a cargo da Administração se cinge ao interesse contratual negativo ou abrange o interesse contratual positivo e em que extensão. Trata-se de questão que, em si mesma, apresenta elevada complexidade jurídica e que, nos seus elementos essenciais, apresenta virtualidade de replicação em termos substancialmente idênticos num número indeterminado de casos. É certo que as instâncias adoptaram doutrina que filiaram em jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo de que dão nota, seja quanto ao âmbito dos danos (interesse contratual negativo vs. Interesse contratual positivo), seja quanto ao instituto ou fundamento normativo positivo do dever de indemnizar (responsabilidade pré-contratual vs responsabilidade extracontratual). Todavia, o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 1/2010 (Ac. de 22/10/2008, Proc. 0557/08), invocado no acórdão recorrido, não parece respeitar a uma situação inteiramente sobreponível à situação de que emerge o presente pedido de indemnização, porque aquele acórdão respeita à responsabilidade pela não celebração de um contrato com o adjudicatário e na situação presente está em causa a ilegal adjudicação de um contrato que foi executado com outro concorrente. Além disso, avulta que no presente recurso vem discutido um aspecto da questão cuja pertinência não pode prima facie deixar de reconhecer-se e que respeita à repercussão no problema em debate dos actos normativos e da jurisprudência comunitária relativos à indemnização dos lesados por adjudicações ilegais em matéria de contratação pública e da compatibilização com ele do entendimento professado no acórdão. Trata-se de questão complexa e que envolve a concatenação de instrumentos normativos de fonte diferenciada e que tem virtualidade para colocar-se noutros casos, apesar de, entretanto, o ordenamento jurídico interno ter incorporado novos diplomas legais neste domínio ( v. gr ., o novo regime de responsabilidade civil da Administração Pública e o Código dos Contratos Públicos). Pelo exposto, decide-se admitir a revista”. Devidamente notificado para se pronunciar, querendo, sobre o mérito do recurso (art. 146.º, n.º 1, do CPTA), o Digno Magistrado do MP pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso. Notificadas para se pronunciarem sobre o douto parecer do MP, as partes nada disseram. Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para decidir. Fundamentação 1. De facto: O acórdão recorrido manteve os factos provados em 1.ª instância, nos seguintes termos: “Por anúncio publicado em DR nº 217 da III Série, em 14.09.2004, páginas 20628 a 20629, foi aberto concurso público que tinha por objecto a execução da Empreitada de "Remodelação da rede de abastecimento de água em Vale de Lobos; Execução das redes de drenagem de águas residuais domésticas e pluviais em Vale de Lobos" a realizar no concelho de Sintra, freguesia de Almargem do Bispo, povoação de Vale dos Lobos – alínea A) dos Factos Assentes; O mesmo anúncio fixou a empreitada como sendo em regime de série de preços, para um valor base de € 2.300.000, acrescido de IVA – alínea B) dos Factos Assentes; Ao concurso em causa concorreram 16 concorrentes incluindo a ora Autora – alínea C) dos Factos Assentes; Em reunião de 28.02.2005 foi aprovado, por unanimidade, o projecto de decisão final apresentado pela Comissão de Análise de Propostas, no qual se propõe a adjudicação de empreitada mencionada em epigrafe à proposta condicionada da Firma ‘B………….., S.A.’ pelo valor de € 1.750.938,34 (IVA não incluído), e a executar pelo prazo de 270 dias, procedendo-se de seguida à audiência prévia dos interessados – alínea D) dos Factos Assentes; No Relatório da Comissão de Avaliação das Propostas a Autora estava posicionada logo após o concorrente B…………. – alínea E) dos Factos Assentes; A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia defendendo a exclusão do concorrente ‘B…………….’ – alínea F) dos Factos Assentes; No seguimento destas alegações, e em 06.04.2005, o Gabinete Jurídico dos SMAS de Sintra emitiu o parecer N2005004466JUR em que, aderindo à tese da Comissão de Análise de Propostas, defende a não procedência da defesa apresentada pela A. – alínea G) dos Factos Assentes; Em reunião de Câmara de 22.04.2005 é ratificada, por unanimidade, a deliberação de adjudicação Administração dos SMAS de Sintra relativa apreço – alínea H) dos Factos Assentes; Em 02.06.2005, é celebrado entre o Município de Sintra e a concorrente B……………., S.A. o contrato nº 11/2005 relativo à empreitada de remodelação da rede de abastecimento de Água em Vale de Lobos, execução das redes de drenagem de águas residuais domésticas e pluviais em Vale de Lobos pelo valor de € 1.750.938,34 + €87.546,92 IVA (5%) – alínea I) dos Factos Assentes; E a deliberação de adjudicação é notificada à A. por meio do ofício refª N2005008426JUR, de 06.06.2005 – alínea J) dos Factos Assentes; Inconformada com esta deliberação de adjudicação, intentou a A., em 06.07.2005, acção de contencioso pré-contratual com o objectivo de “declarar-se nula e de nenhum efeito a deliberação do Conselho de Administração dos Serviços “declararem-se nulos ou anuláveis todos os actos que tenham sido praticados após aquela deliberação; designadamente a deliberação da Câmara Municipal de Sintra que ratificou a adjudicação da empreitada em causa à indicada firma B………….., S.A.” e, finalmente, “mandar repetir a fase procedimental relativa à elaboração do relatório de avaliação de propostas pela Comissão de Análise das Propostas, bem como de toda a tramitação concursal posterior (...)” – alínea K) dos Factos Assentes; Por sentença proferida pelo TAF de Sintra em 28.12.2005, no proc. nº 745/05.9BESNT foi a mencionada acção julgada procedente, tendo sido decidido: A anulação de todas as decisões e deliberações proferidas pelo Município de Sintra conexas com a classificação final Concurso Público nº 02EP04, relativo à empreitada de remodelação da rede de abastecimento de água em Vale de Lobos, e Execução das redes de drenagem de águas residuais domesticas e pluviais em Vale de Lobos»; Determinar a repetição da fase procedimental do concurso identificado na alínea anterior, sanados que sejam os vícios verificados» – alínea L) dos Factos Assentes; Desta decisão interpôs o R. recurso para o Tribunal Central Administrativo-Sul que, por acórdão de 16.03.2006, negou provimento ao recurso, mantendo, na íntegra, a sentença de 28.12.2005 – alínea M) dos Factos Assentes; Não satisfeito com esta decisão, voltou o R. a interpor novo recurso em 10.04.2006, desta feita de revista para o STA, que, por acórdão de 29.06.2006, veio a rejeitar o recurso interposto, porquanto não estavam reunidos os pressupostos tácticos previstos no n.º 1 do artigo 150º do CPTA – alínea N) dos Factos Assentes; Daqui em diante a Autora não teve conhecimento de qualquer acto praticado pelo Réu tendente a executar a sentença nem proferiu declaração de causa legítima de inexecução de sentença – alínea O) dos Factos Assentes; A Autora não requereu junto do Réu a execução da sentença indicada em L) – alínea P) dos Factos Assentes; O Réu não executou espontaneamente a sentença indicada em L) por a empreitada se encontrar concluída – alínea Q) dos Factos Assentes; À data de interposição da presente acção (em 16.10.2008) a empreitada estava executada e finalizada – alínea R) dos Factos Assentes; Com a aquisição do processo de concurso a Autora despendeu € 250,00 – alínea S) dos Factos Assentes; Em despesas relativas ao processo judicial a A. despendeu o valor total de €400 em taxas de justiça inicial e nas respectivas contra-alegações – alínea T) dos Factos Assentes; O Valor da proposta da Autora ... /... era de €1.859.739,67 – alínea U) dos Factos Assentes; A decisão indicada em 12. transitou em julgado em 21.07.2006 – resposta ao art. 1º dos Factos a Provar, A Autora na elaboração da proposta física (impressão e fotocópias de documentos) despendeu entre 200 e 300 Euros – resposta ao facto 3º dos Factos a Provar, Provado que a Autora suportou o encargo de € 2.064,31 (1 Eng. Civil durante 10 dias, uma mediadora orçamentista durante 15 dias e uma administrativa durante 2 dias) – resposta ao facto 4º dos Factos a Provar; O engenheiro civil auferia vencimento mensal base de ilíquido de €2.270,89 – resposta ao facto 5º dos Factos a Provar; A Mediadora Orçamentista um vencimento base ilíquido de €1.283,27 – resposta ao facto 6º dos Factos a Provar; E a funcionária administrativa um vencimento base ilíquido de € 696,31 – resposta ao facto T dos Factos a Provar; A Ilustre Mandatária no processo indicado em 12 e nos recursos gastou entre 50 e 60 horas de trabalho - resposta ao facto 9º dos Factos a Provar, O valor hora na comarca de Sintra é de € 70,00 – resposta ao facto 10º dos Factos a Provar; O custo industrial da proposta indicada em 21. era de € 1.603.397,01, considerando, € 96.437,24 (montagem do estaleiro) € 580.973,115 (em pavimentos); € 246.895,49 (implementação sistema de águas pluviais) € 253.156,538 (implementação da rede de drenagem de aguas residuais); € 425.934,63 (abastecimento de águas) – resposta ao facto 11° dos Factos a Provar; – A A. na proposta os encargos com seguros, garantias bancárias e licenças seriam de €37194,75 – resposta ao facto 12º dos Factos a Provar; A Autora aquando da elaboração da proposta pretendia obter de lucro com a adjudicação o valor de €215.504,54, cerca de 11,6%, conforme determinação da Administração da mesma ­– resposta ao facto 13º dos Factos a Provar”. De direito: Como é sabido, é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do tribunal ad quem – sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha ( arts 635.º e 608.º , n.º 2, do CPC , aplicáveis ex vi do art. 140.º do CPTA). Ora, do teor das conclusões das alegações da Recorrente resulta que são duas as questões que a mesma pretende ver decididas por este Supremo Tribunal. São elas as seguintes: A da nulidade em que “O acórdão recorrido incorreu [numa nulidade] na medida em que não se pronunciou sobre uma alteração à matéria de facto peticionada pela Recorrente, nulidade esta que pode ser suprida pelo STA dado se tratar de factos incontroversos e não contestados (conclusão 6.ª). A de qual o exacto montante que corresponde ao ressarcimento dos danos que alegadamente sofreu, o que implica a determinação de quais sejam os danos indemnizáveis (em especial a conclusão 3.ª: qual “o alcance da indemnização a arbitrar em caso de adjudicação ilegal no âmbito de um concurso de empreitada de obras públicas”). 2.2. Antes de se proceder à análise das concretas pretensões da Recorrente é importante reter alguns dados relacionados com a questão da responsabilidade civil relativa à fase de formação de contratos de direito público, designadamente no domínio dos contratos de empreitada de obras públicas. Desde logo, há que atentar na extrema complexidade das situações que podem estar envolvidas nesta temática, como sejam, entre outras, aquelas relacionadas com a não conclusão do contrato – a qual pode resultar de causas lícitas ou ilícitas –, e com a adjudicação ilegal do contrato – que, por sua vez, pode dever-se a múltiplas causas, desde a adjudicação indevida a um determinado concorrente, porque violadora ou preteridora de regras do concurso, ao afastamento ilegal de concorrente, que pode igualmente ser o resultado do incumprimento de regras do concurso, do desrespeito de princípios da contratação pública, etc. Assim sendo, ou seja, dada a complexidade da temática, e porque os tribunais administrativos ainda se vão confrontando com situações novas nesta sede – aspecto realçado pela Recorrente –, não devem as partes afirmar de forma peremptória a existência de uma linha jurisprudencial única e rígida, sem embargo de ser evidente, nos casos que foram sendo tratados pelos tribunais da jurisdição administrativa, uma tendência no sentido de associar a responsabilidade pré-contratual ao ressarcimento dos danos correspondentes ao interesse contratual negativo. Como exactamente afirma Paulo Mota Pinto, “a expectativa segura da adjudicação é «essencialmente uma questão de facto»”, daí sendo normal a existência de decisões judiciais de distinto “espectro” ( P. Mota Pinto , Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo , Vol. II, Coimbra, 2008, pp. 1353-4). Acresce a isto a circunstância de já se terem verificado neste domínio alterações legislativas relevantes, as quais determinaram novas soluções jurídicas, uma das quais, pelo menos, imposta pelo legislador comunitário. Em segundo lugar, há que respeitar as especificidades relativas à responsabilidade civil do Estado no âmbito da contratação pública, não devendo haver uma transposição apressada e acrítica do regime da responsabilidade civil tal como ele vale no âmbito do direito privado. Vieira de Andrade alerta para esta complexidade e para a necessidade de respeitar a especificidade da responsabilidade civil do Estado. Refere o eminente jurista que “os quadros conceituais da responsabilidade civil do direito privado não se mostram bastantes ou adequados para a compreensão da responsabilidade civil do Estado em toda a sua sofisticação actual, tornando-se indispensável a construção de um instituto ou de uma concepção específica de responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos. As diferenças e as dificuldades revelam-se, desde logo, no campo da responsabilidade civil por factos ilícitos – a começar na diversidade e complexidade institucional, organizativa e funcional das entidades públicas e privadas responsáveis, e a acabar na metamorfose do instituto, materializada em formas de objectivação da responsabilidade que, sendo mais do que uma mera dispensa da culpa, implicam uma transformação substancial da ideia de ilicitude culposa. Estendem-se, depois, no campo da designada responsabilidade pelo risco, que, referenciada à responsabilidade pelos danos causados por actividades, coisas e serviços públicos especialmente perigosos, tem de adoptar pressupostos qualitativos próprios, de fronteiras indefinidas, e traz problemas específicos quanto ao âmbito da obrigação e aos danos indemnizáveis. E revelam-se com notória intensidade nos espaços de responsabilidade alheios à ilicitude, que o direito privado apenas excepcionalmente contempla, e que, no direito público, adquirem um relevo e uma dimensão principal, abrangendo situações complexas de indemnização reparatória ou compensatória, associadas às actuações e omissões do Estado e demais entidades públicas no uso de poderes e para a realização de funções que desempenham na sociedade (…). Neste variado quadro fenomenológico, a responsabilidade indemnizatória do Estado e demais entidades públicas não suscita apenas problemas de regime jurídico – quanto aos pressupostos, às finalidades e ao alcance da indemnização –, mas problemas estruturais de construção do instituto, pela diversidade de natureza e de fundamento da obrigação de indemnizar, que envolvem princípios jurídicos distintos e potencialmente conflituantes, que não estão associados apenas aos princípios comuns do Estado de Direito, mas aos princípios que exprimem as ideias normativas do Estado Fiscal e do Estado Social” (cfr. J.C. VIEIRA DE ANDRADE, “A responsabilidade indemnizatória dos poderes públicos em 3D: Estado de Direito, Estado Fiscal, Estado Social”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, Vol. I, Coimbra, pp. 55-7). Retornemos, então, ao caso dos autos e vejamos que assiste ou não razão à Recorrente nas suas pretensões. Iniciando a nossa análise com a questão da alegada nulidade imputada ao acórdão recorrido, “na medida em que não se pronunciou sobre uma alteração à matéria de facto peticionada pela Recorrente”, constatamos que sobre ela já houve uma pronúncia do TCAS em conferência. Efectivamente, por despacho de 16.01.13 foi decidido, por este STA, porque “o Recorrente suscita a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia”, remeter os autos ao tribunal recorrido “para ali ser proferida, em conferência, a decisão a que se reporta o art. 670.º, n. os 1 e 5 do CPCivil”. Na sequência, o TCAS, por acórdão de 05.12.13, deliberou, em síntese, o seguinte: “Pensamos que o acórdão recorrido especificou de forma compreensiva e exaustiva a matéria de facto necessária e suficiente para a boa decisão da causa, dela extraindo as conclusões necessárias, com as quais o recorrente discorda, o que só conduz à possibilidade de invocação de erro de julgamento, inexistindo qualquer nulidade. Em face do exposto, indefere-se a arguida nulidade”. Quanto a esta específica questão, não assiste razão à Recorrente. Com efeito, ao seu pedido no sentido de o TCAS aditar um facto que dê “como provado de forma directa que a proposta do adjudicatário deveria ter sido excluída”, responde aquele tribunal que “o acórdão recorrido especificou de forma compreensiva e exaustiva a matéria de facto necessária e suficiente para a boa decisão da causa” (negrito nosso). Desta forma, e como igualmente menciona o acórdão recorrido, o pedido da Recorrente, quando muito, consubstancia uma hipótese de erro de julgamento. 2.3.2. Passemos agora à questão da determinação da indemnização concretamente devida, começando por delimitar os exactos contornos da pretensão da Recorrente. A Recorrente não concorda com o montante da indemnização que foi decidida pela primeira instância, e depois confirmado pelo acórdão recorrido, uma vez que esse montante corresponde tão-somente às despesas que a Recorrente teve com a participação no concurso, não tendo sido contabilizados os lucros cessantes (“O acórdão recorrido decidiu não arbitrar uma indemnização relativa aos lucros cessantes ou interesse contratual positivo alegando tratar-se aqui de um caso de responsabilidade civil pré-contratual, em que a indemnização se cinge ao interesse contratual negativo”; “Aplicando-se esta lei, e por força da remissão da mesma para a lei comunitária, e tendo presente o entendimento doutrinário e jurisprudencial, deverá arbitrar-se indemnização que cubra os lucros cessantes” – conclusões 8.ª e 23ª). Segundo a Recorrente, no caso dos autos está em causa uma responsabilidade contratual com fundamento na prática de um acto ilícito (a adjudicação ilegal) por parte da Administração. Ou seja, por um lado, não se trata de uma responsabilidade pré-contratual, como erradamente terão entendido as instâncias (“É quanto à extensão do dano que a Recorrente se insurge, porquanto considera que não se tratar aqui de um caso de responsabilidade pré-contratual e, por conseguinte, não haver lugar à ponderação do interesse contratual positivo e negativo, mas antes ao dano emergente e ao lucro cessante” – conclusão 12.ª). Por outro lado, apesar de a presente acção se dever ao facto de não ser já possível executar a decisão anulatória, não se trata de uma indemnização por facto lícito – isto é, por causa legítima de inexecução (“A questão levada a juízo pelo Recorrente prende-se com o alcance da indemnização a arbitrar em caso de adjudicação ilegal no âmbito de um concurso de empreitada de obras públicas” – conclusão 3.ª; negrito nosso). De igual modo, a Recorrente entende não se tratar de indemnização por perda de chance (“Em acórdão do ano 2011, o STA concedeu indemnização a um concorrente em concurso público apenas pela chance de poder vir a ser adjudicatário, pelo que por maioria de razão terá de se fixar indemnização pelos lucros cessantes quando o concorrente prove que seria ele o adjudicatário caso o acto ilegal não tivesse sido praticado” – conclusão 28.ª; negrito nosso). Acresce, ainda, que a Recorrente pretende ser ressarcida pelas despesas realizadas por conta da sua participação no concurso (designadamente com a preparação da proposta) e pelos lucros cessantes, sendo certo que o acórdão recorrido teve em atenção apenas as primeiras (“Tendo presente que a proposta do Recorrente ficou classificada em segundo lugar e que o adjudicatário deveria ter sido excluído, por via do direito comunitário, designadamente o já citado artigo 2°/c) da Directiva citada, a Recorrente tem igualmente direito a uma indemnização que cubra os lucros que deixou de obter e que resultam provados no artigo 32º da sentença” – conclusão 20.ª; mais ainda, “deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o acórdão recorrido e proferindo-se outro que condene o Recorrido a pagar à Recorrente o montante global peticionado ” – negrito nosso). Finalmente, fundamenta sua pretensão na circunstância de “que o acórdão recorrido violou normas de natureza substantiva” (conclusão 4.ª), mais concretamente, “o disposto no artigo 483º do CCiv e o disposto nos artigos 2.º, 4.º e 6.º do D.L. n.º 48051, de 21.11.1967” (conclusão 14.ª), e bem assim, normas de direito europeu (“Em termos de direito comunitário, a obrigatoriedade de atribuição de indemnizações aos lesados por adjudicações ilegais em matéria de contratação pública resulta do artigo 2°/c) da Directiva 89/665/CEE, de 21.12.1989, que estabelece o seguinte: «Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação» – conclusão 17.ª). Vejamos se lhe assiste razão. A pretensão da Recorrente assenta na premissa de que não estamos perante um caso de responsabilidade pré-contratual. Ora, sem necessidade de grandes considerações, entendemos que a Recorrente parte de uma premissa errada. Com efeito, a situação descrita nos autos consubstancia uma questão de responsabilidade pré-contratual, reportando-se o acto ilegal praticado pela entidade adjudicante à fase da formação do contrato, sendo certo que a responsabilidade pré-contratual respeita concretamente às negociações preliminares e à nulidade do contrato ( art. 227.º do CC ). Questão algo distinta e bastante controvertida, que a Recorrente não chega sequer a aflorar, é a da qualificação da responsabilidade pré-contratual como responsabilidade obrigacional ou como responsabilidade delitual. Quanto a ela, e evitando soluções monolíticas, subscrevemos a orientação de Menezes Leitão, para quem, perante casos de responsabilidade pré-contratual “não deve ser defendida a aplicação em bloco do regime da responsabilidade obrigacional ou da responsabilidade delitual, mas antes reconhecer-se que se está perante uma das situações incluídas no âmbito da terceira via da responsabilidade civil, onde o regime aplicável deverá ser construído a partir da aplicação de normas da responsabilidade contratual ou da responsabilidade delitual, consoante o que se considerar mais adequado à solução do caso” ( vide . L.M.T. MENEZES LEITÃO , Direito das Obrigações, Vol. I, 7.ª ed., Coimbra, pp. 361-3). Retomando o caso dos autos, a Recorrente pura e simplesmente nega que se esteja perante uma situação de responsabilidade pré-contratual, antes se estando, em sua opinião, perante uma responsabilidade contratual, partindo, pois, de um binómio responsabilidade pré-contratual/responsabilidade contratual de duvidosa valia jurídico-dogmática e, certamente, de pouca utilidade prática. Além disso, e por causa disso, não requer uma indemnização por perda de chance , mas uma indemnização por lucros cessantes resultante da alegada responsabilidade contratual. Deste modo, atendendo aos exactos termos da sua pretensão, conclui-se que, derrubado o alicerce principal da tese da Recorrente (relembre-se, a afirmação de que não estamos perante uma responsabilidade pré-contratual), desmorona-se todo o edifício argumentativo nele assente e fica prejudicada a sua pretensão. Antes de mais, a indemnização por lucros cessantes no âmbito da responsabilidade contratual diz respeito a ganhos que deixaram de se obter porque o contrato validamente celebrado não foi cumprido. Ora, no caso dos autos não foi celebrado qualquer contrato válido com a Recorrente e nem sequer se pode falar na existência de um dever de conclusão do contrato com a mesma, uma vez que, não obstante haver uma probabilidade real de obtenção de um ganho (pois ficou graduada em segundo lugar no concurso anulado), a verdade é que a decisão da primeira instância, que a segunda não revogou, foi no sentido da repetição da fase procedimental do concurso após sanação dos vícios verificados. Não existe, deste modo, nexo de causalidade entre o acto lesivo – a adjudicação ilegal do contrato a outro concorrente – e os danos de que a Recorrente pretende ser ressarcida – os lucros cessantes derivados de uma responsabilidade contratual. Quanto à pretensão da Recorrente de ser indemnizada pelo montante global peticionado, ou seja, pelas despesas associadas à participação no concurso ( v.g ., à aquisição do processo e à preparação da proposta) e, agora, através da presente acção, igualmente pelos lucros cessantes, também ela não poderia proceder, pela simples razão de que, em termos indemnizatórios, não pode haver cumulação, ou existe uma “incompatibilidade entre o ressarcimento correspondente ao interesse positivo e o correspondente ao interesse negativo” (cfr. P. MOTA PINTO, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Vol. II, Coimbra, 2008, p. 1004). Vale isto por dizer que não pode a Recorrente pretender ser colocada na posição em que estaria se não tivesse havido concurso (sendo indemnizada pelos danos associados ao interesse contratual negativo) e, simultaneamente, na posição em que estaria se o acto adjudicatório adoptado no âmbito desse concurso não fosse ilegal (sendo indemnizada pelos danos associados ao interesse contratual positivo). 2.3.3. Em face de todo o exposto, há que concluir que andou bem o acórdão recorrido ao não atender à pretensão da Recorrente de ser indemnizada, também, pelos lucros cessantes, não tendo o mesmo incorrido em desrespeito das normas internas e europeias invocadas pela Recorrente. Apenas há a registar uma algo distinta fundamentação em termos de decisão, uma vez que entendemos que a invocação, por parte da Recorrente, de uma indemnização que deverá incluir os lucros cessantes fundada em responsabilidade contratual é, antes de tudo o mais, determinante para a improcedência do pedido. Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao presente recurso de revista, com todas as legais consequências, e, em conformidade, manter, com base em fundamentos em parte distintos, o acórdão recorrido. Custas pela Recorrente. Lisboa, 14 de Janeiro 2016. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.